依法治國背景下立法先行問題研究

關(guān)保英

摘 要：立法先行，是指我國應(yīng)將改革開放和其他創(chuàng)新體系的構(gòu)造納入法治的軌道，在構(gòu)造之前通過立法對相關(guān)問題進(jìn)行治理，將立法行為在行政行為、政治行為和社會行為之前而為。近年來，我國官方文件多次強(qiáng)調(diào)立法先行在法治國家建設(shè)中的重要性，如何在改革開放和依法治國的進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)立法先行是學(xué)界和實(shí)務(wù)界不能回避的問題。要系統(tǒng)解讀立法先行，必須從其法治價(jià)值、制約因素、實(shí)現(xiàn)路徑等方面展開分析。要實(shí)現(xiàn)立法先行，必須樹立改革的法治意識、創(chuàng)新的法治思維，要提升立法的提前量，以立法統(tǒng)攝全局工作。

關(guān)鍵詞：法治國家；立法先行；先行性

中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）11-0064-09

中共十八屆三中全會在總結(jié)我國改革開放30年的歷史經(jīng)驗(yàn)時(shí)提出了立法先行的概念，十八屆四中全會從依法治國的大背景出發(fā)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了立法先行在法治國家建設(shè)中的重大意義。立法先行究竟有什么樣的內(nèi)涵和價(jià)值？我們?nèi)绾谓庾x它的精神實(shí)質(zhì)？如何在我國改革開放和依法治國的進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)立法先行？這些問題應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。本文結(jié)合依法治國的若干重大問題，對有關(guān)立法先行的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行初步探討。

一、立法先行的法治價(jià)值

所謂立法先行，是指我國應(yīng)將改革開放和其他創(chuàng)新體系的構(gòu)造納入法治的軌道，通過立法率先對相關(guān)問題進(jìn)行治理，將立法行為在行政行為、政治行為和社會行為之前而為。這是筆者對立法先行的基本含義的理解。

1.揭示立法先行的含義的切入點(diǎn)

一是認(rèn)識立法先行與改革開放之間的關(guān)聯(lián)。中共十八屆三中全會指出，我國改革開放已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)和攻堅(jiān)期，改革過程中會出現(xiàn)諸多復(fù)雜的社會問題和其他問題，傳統(tǒng)的邊改革邊構(gòu)造制度的模式對于新的形勢已經(jīng)有所不適。換言之，我們必須對改革進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，而這個(gè)頂層設(shè)計(jì)必須和國家法治建設(shè)聯(lián)系在一起，尤其要通過制定和完善相應(yīng)的法律典則，對改革開放遇到的難題、復(fù)雜問題進(jìn)行治理。如果說我國改革開放初期走的是在行為上先行先試的道路，那么在立法先行理念下的先行先試必須慎之又慎，必須在認(rèn)識成熟或者頂層設(shè)計(jì)成熟的情況下先行先試。

二是認(rèn)識立法先行與創(chuàng)新之間的關(guān)聯(lián)。我國早在20世紀(jì)90年代就提出了建立國家創(chuàng)新體系的理念。我們的改革開放事業(yè)也是在制度創(chuàng)新和其他創(chuàng)新的基礎(chǔ)上而為的。創(chuàng)新包括非常豐富的內(nèi)容，它是在科學(xué)觀的指導(dǎo)下，對舊的理念、舊的制度、舊的行為模式進(jìn)行變革。創(chuàng)新就要觸動舊的制度和體系，因而從一定意義上講，創(chuàng)新必然具有超前性。這就使任何創(chuàng)新都面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)說，我們在傳統(tǒng)的管理體系中并沒有強(qiáng)烈的創(chuàng)新意識，因而在改革開放的前30年間鼓勵、提倡、肯定創(chuàng)新。然而，在目前國際和國內(nèi)環(huán)境相對復(fù)雜的大背景下，我們應(yīng)將創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)降到最低點(diǎn)。因此，筆者主張?jiān)趧?chuàng)新的過程中立法先行，通過立法規(guī)范創(chuàng)新行為。

三是認(rèn)識立法先行與決策工程之間的關(guān)聯(lián)。從我國國家治理體系的總體來看，其中不可缺少決策工程。所有與國家治理有關(guān)的決策工程，尤其是政府行政系統(tǒng)的決策工程，是我們完成國家治理必然要采取的手段。政府行政系統(tǒng)在社會治理和社會發(fā)展中扮演著非常重要的角色，行政系統(tǒng)的監(jiān)管越來越職能化、專業(yè)化?！拔覀儽仨氉⒁庠谠缜皵?shù)十年所提出來的一些政策在本質(zhì)上是屬于社會監(jiān)管的，比如，食品藥品管理局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會——均創(chuàng)建于這個(gè)年代之前——均行使了一定的社會監(jiān)管職能?！雹倭⒎ㄏ刃幸笪覀儗⑾嚓P(guān)決策工程納入立法軌道，盡可能通過立法先行防止決策中的武斷，將決策錯誤的概率降到最低點(diǎn)。

四是認(rèn)識立法先行與法律空間之間的關(guān)聯(lián)。立法先行是一個(gè)法律意義上的概念。筆者注意到，中共十八屆四中全會提出的依法治國和法治國家建設(shè)的方略中提到了立法先行。可見，立法先行的話語體系是與依法治國、法治國家建設(shè)聯(lián)系在一起的。盡管立法先行與改革開放有關(guān)，與制度創(chuàng)新有關(guān)，與決策工程有關(guān)，但它存在的基本空間還是法律空間。進(jìn)一步講，立法先行是法治國家建設(shè)這個(gè)大命題的應(yīng)有之義。

2.立法先行對建設(shè)法治國家、法治政府、法治社會的價(jià)值

一是為改革提供依據(jù)。任何改革都不應(yīng)當(dāng)超越法律、突破法律，同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)對改革所取得的成果予以認(rèn)可。②這是關(guān)于改革與法治之間的辯證關(guān)系的科學(xué)表述，它非常清楚地指明了改革不應(yīng)當(dāng)超越法律這個(gè)大的理論和實(shí)踐前提。中國十八屆四中全會指出，改革應(yīng)當(dāng)在法治的軌道上進(jìn)行。這一認(rèn)識具有一定的時(shí)代背景，也是非?？茖W(xué)的。在改革開放初期，由于法制本身不健全（突出表現(xiàn)是法制帶有強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩），我們還做不到讓改革的具體行為有具體的法律依據(jù)。然而，通過邊改革邊進(jìn)行法治建設(shè)，改革開放30多年后，我國于2010年宣告社會主義法律體系已經(jīng)形成。③這使我國此后的任何改革都必然涉及與法律體系之間的關(guān)系問題，要求任何改革都應(yīng)當(dāng)在法治體系下而為。因此，必須思考這樣的問題：有些改革是既有法律體系所不涉及的，在這種情況下，是在不考慮法律規(guī)范的前提下進(jìn)行改革，還是通過制定新的法律規(guī)范來解決改革的相關(guān)問題。立法先行的理念科學(xué)地解決了這個(gè)問題，它要求我們通過制定新的法律規(guī)范來認(rèn)可、肯定具體的改革行為。反過來說，立法先行為改革提供了法律上的依據(jù)，使改革不會游離于法律體系之外，使改革的過程盡可能減少主觀成分和非理性成分。筆者認(rèn)為，法律的進(jìn)步和社會的發(fā)展存在變奏上的反差性，就是說，法律和改革不能保持絕對意義上的同步。在這種微妙的關(guān)系中，立法先行顯得非常重要。我們可以通過立法先行，對政府的改革行為或者其他方面的改革行為進(jìn)行法律上的抑制。龐德曾從利益的分配和確認(rèn)的角度描述法律的這種抑制功能：“我們必須從法律并不創(chuàng)造這些利益這一命題出發(fā)，發(fā)現(xiàn)這些利益迫切要求獲得保障。它就把它們加以分類并或多或少地加以承認(rèn)。它確定在什么樣限度內(nèi)要竭力保障這樣被選定的一些利益，同時(shí)也考慮到其他已被承認(rèn)的利益和通過司法或者行政過程來有效地保障它們的可能性。在承認(rèn)了這些利益并確定其范圍后，它又定出保障它的方法。它為了下列目的而規(guī)定了各種價(jià)值準(zhǔn)則：為了確定哪些利益應(yīng)予承認(rèn)，為了確定保障各種被承認(rèn)的利益的范圍，以及為了判斷在任何特定場合下怎樣權(quán)衡對有效法律行為的各種實(shí)際限制?！雹苓@樣的抑制，既是構(gòu)建法治體系所需，也是促進(jìn)社會良性發(fā)展所需。

二是為創(chuàng)新提供底線。2006年，我國出臺了關(guān)于加快建設(shè)國家創(chuàng)新體系的規(guī)范性文件，對創(chuàng)新的領(lǐng)域、模式、行為方式等作了比較全面的規(guī)定。⑤應(yīng)當(dāng)說，貫串我國改革開放進(jìn)程的主旋律就是創(chuàng)新，我國改革開放能夠取得巨大成就也與創(chuàng)新密不可分。從哲學(xué)角度講，創(chuàng)新是對舊的理念、制度、行為方式的否定，這就使每一次創(chuàng)新都有可能突破既成的制度、威脅既有利益。在筆者看來，創(chuàng)新盡管是促進(jìn)改革開放發(fā)展的有效手段，但它存在一個(gè)“度”的問題。如果一個(gè)創(chuàng)新行為在合理的限度內(nèi)進(jìn)行，它就會帶來非常好的社會效果；反之，如果一個(gè)創(chuàng)新行為超過了一定的“度”，它就會不利于社會的發(fā)展。正因?yàn)榇?，我國的制度?chuàng)新、體系創(chuàng)新和其他方面的創(chuàng)新都是相對謹(jǐn)慎的，都沒有超越法律體系，甚至沒有超越相關(guān)的社會利益體系。這是從國家層面而論的。在一些區(qū)域或地方，由于長期以來沒有對創(chuàng)新和法治之間的關(guān)系給予高度重視，導(dǎo)致具體的創(chuàng)新行為在一定程度上超過了必要的限度。立法先行既肯定創(chuàng)新的必要性和價(jià)值，又為創(chuàng)新劃定底線。如果在創(chuàng)新行為實(shí)施之前通過制定法律典則對其進(jìn)行規(guī)范，則這種規(guī)范即使是原則性的、相對抽象的，也能夠使制度創(chuàng)新、體系創(chuàng)新、行為創(chuàng)新等創(chuàng)新行為有相應(yīng)的法律上的底線。創(chuàng)新和法律建設(shè)在法治進(jìn)程中具有一定的互動性，立法先行使這種互動關(guān)系更加合理、規(guī)范。

三是為決策提供規(guī)范。我國的公共決策存在于一個(gè)非常復(fù)雜的體系之中，它包括的范疇和內(nèi)容非常多。從決策主體的角度看，公共決策包括黨的決策、立法決策、行政決策、司法決策和其他與公權(quán)力的行使有關(guān)的決策。從決策所涉及領(lǐng)域的角度看，公共決策包括經(jīng)濟(jì)決策、政治決策、社會決策、文化決策等。⑥與決策的主體和范疇相比，決策的運(yùn)行方式顯得非常復(fù)雜。例如，公權(quán)力主體處置一個(gè)具體事件需要進(jìn)行決策，選擇公共決策方案需要進(jìn)行決策，對改革開放進(jìn)行設(shè)計(jì)也需要進(jìn)行決策。從一定意義上講，公共決策是每日每時(shí)都在進(jìn)行的，其中有些決策可能牽涉到政府的法律選擇和社會治理選擇。是否每一個(gè)公共決策都是理性的？對此，我們不能作出過于樂觀的回答。中共十八屆四中全會通過的《決定》提出，在公共行政決策方面還存在決策的不作為、盲目決策、錯誤決策、決策中行政權(quán)專斷等問題。這表明，我們黨和政府對公共決策的規(guī)范性是非常擔(dān)憂的。立法先行與公共決策之間有直接關(guān)系：立法先行要求將公權(quán)力主體作出公共決策的行為納入法治的軌道，先有立法上的預(yù)設(shè)，再有具體的決策行為；在立法預(yù)設(shè)沒有到位的情況下，任何公共決策都應(yīng)處于討論或醞釀階段，而不是作出最后決定的階段。

四是為政績工程提供約束。政績工程是公權(quán)力運(yùn)行過程中的一種非理性狀態(tài)，它在多種國家權(quán)力的運(yùn)行過程中都客觀存在，其中行政權(quán)運(yùn)行過程中的政績工程對公共權(quán)力的影響最為普遍。近年來，我國懲治的一些貪官尤其是一些原本身居要職的領(lǐng)導(dǎo)干部，他們的貪腐行為之一就是塑造政績工程，包括通過盲目拆遷塑造政績工程，通過市容改造塑造政績工程，通過決策誤導(dǎo)而塑造政績工程，等等。一些政績工程從表面上看能促進(jìn)社會發(fā)展，似乎是改革開放的組成部分，有的政績工程還因解決了社會公眾的某些實(shí)際問題而被貼上改革、創(chuàng)新的標(biāo)簽。然而，政績工程基本上都游離于法律體系或法律規(guī)范之外，它們也許有抽象的政策上的依據(jù)，但絕沒有法律上的依據(jù)。立法先行要求涉及民生和社會發(fā)展的重大社會工程必須有法律上的設(shè)計(jì)，因而能夠有效地約束政績工程。

二、立法先行之先行性的解讀

立法先行的概念中包括兩個(gè)有機(jī)聯(lián)系的詞語，一個(gè)是“立法”，另一個(gè)是“先行”。這兩個(gè)詞語中，“立法”的含義是非常容易理解和認(rèn)知的，指國家制定、頒行有法律效力的規(guī)范的行為，包括《立法法》規(guī)定的所有立法行為，即立法權(quán)范疇的立法和行政權(quán)范疇的立法。⑦對于“立法”一詞，不需要作太多解讀。“先行”的含義不像“立法”那樣明確，其內(nèi)涵需要深入揣摩。在筆者看來，立法先行這一用語中，“先行”是關(guān)鍵詞，“立法”是“先行”的副詞。我們只要把“先行”的含義弄清楚，立法先行的含義就一目了然。因此，具體地解讀立法先行的先行性，就顯得十分重要。

1.從國家改革開放和法治建設(shè)的大視野看立法先行之先行性

一是對改革先行論證。當(dāng)我們對政治領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、社會領(lǐng)域進(jìn)行相應(yīng)的改革時(shí)，首先要對該改革進(jìn)行論證，使改革具備理論認(rèn)知上的成熟性。這個(gè)論證行為從表面上看僅與改革有關(guān)，實(shí)際上是立法先行的基本含義之一。對一項(xiàng)具體的改革而言，如果沒有經(jīng)過科學(xué)論證，就談不上有相應(yīng)的先行性。

二是使改革形成一個(gè)方案。改革常常是一個(gè)復(fù)合行為，由多種復(fù)雜的要素構(gòu)成。政府系統(tǒng)尤其是政府行政系統(tǒng)在進(jìn)行社會治理和社會控制的過程中會采取諸多行為，會有諸多新的舉措。究竟哪些舉措可以在復(fù)雜的行為體系中稱得上改革，對此，是需要謹(jǐn)慎處理的。筆者認(rèn)為，任何改革都應(yīng)當(dāng)在經(jīng)過論證的基礎(chǔ)上形成方案，沒有方案的改革是非常盲目的。

三是讓改革成為體系。我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)改革是一個(gè)系統(tǒng)工程，這是對改革的一個(gè)科學(xué)定性和定位。因?yàn)楦母餇可娴街T種復(fù)雜的社會關(guān)系、社會利益和社會發(fā)展格局。我們必須站在較高的視野認(rèn)識改革，使改革不僅有方案，而且有成體系的方案。

四是認(rèn)識到改革是具體的工作。任何改革都必須以一定的行為方式表現(xiàn)出來，而改革之所以能產(chǎn)生實(shí)際社會效果，就是因?yàn)樗鼘ι鐣鹬鴮?shí)實(shí)在在的作用?；诖?，筆者認(rèn)為，改革是非常具體的，是相關(guān)權(quán)力主體實(shí)施的具體行為、完成的具體工作。

2.立法先行之先行性的含義

通過上述四個(gè)方面對改革進(jìn)行深層認(rèn)識，便可以對立法先行的先行性作出進(jìn)一步解釋。

一是立法走在改革之前。改革開放初期，安徽省鳳陽縣小崗村農(nóng)民在全國率先實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，這在當(dāng)時(shí)條件下是一種違憲行為（主要原因是我國當(dāng)時(shí)的憲法是在極左思潮影響下制定的）。但是，該行為為我國后來的農(nóng)村改革提供了科學(xué)模式。這引起了20世紀(jì)90年代學(xué)界關(guān)于良性違憲的討論。⑧那么，在目前的法治背景和歷史環(huán)境下，我們是否還主張改革行為可以大膽地突破憲法、法律？顯然，必須對此作出否定的回答。因?yàn)槲覈壳暗姆ㄖ误w系是在正當(dāng)?shù)臍v史發(fā)展的基礎(chǔ)上形成的。通過多年的科學(xué)積累，我們對改革有了比較理性的認(rèn)識，那就是改革并不能突破一定的底線。因此，立法先行的先行性首先要求立法走在改革之前。對一個(gè)微觀層面的改革而言，遵從這一點(diǎn)非常重要。換言之，我們要推行某一層面上的改革，首先應(yīng)當(dāng)在法律典則、法律規(guī)范、法律規(guī)制上做文章。只有做足立法上的文章，才能做好改革上的文章。反過來，如果我們先做改革的文章，后做立法的文章，就要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，必須引起高度重視。因?yàn)樵谖覈母镩_放實(shí)踐中，很多公權(quán)力主體并不能認(rèn)識到這一點(diǎn)。

二是立法框定公權(quán)力的運(yùn)行過程。對于立法和公權(quán)力運(yùn)行之間的關(guān)系，從法哲學(xué)角度可以有諸多分析進(jìn)路。例如，可以認(rèn)為任何法律典則的制定、任何法律規(guī)范的形成都是公權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果，即公權(quán)力的運(yùn)行先于立法。這是一個(gè)法哲學(xué)原理。又如，可以認(rèn)為任何公權(quán)力都是法律典則和法律規(guī)范塑造的，沒有法律典則和法律規(guī)范，公權(quán)力就像無本之木、無源之水。還可以認(rèn)為公權(quán)力的運(yùn)行過程是對法律規(guī)范的正當(dāng)運(yùn)用。這幾種分析進(jìn)路都有其合理性。在法治體系已經(jīng)形成的前提下，如果還認(rèn)為公權(quán)力塑造立法，就是不適當(dāng)?shù)?。因?yàn)樵谝粐鴳椃ê头审w系對公權(quán)力的主體、制度及其運(yùn)行模式已經(jīng)作出完整規(guī)定的情況下，公權(quán)力的運(yùn)行必須在法律的控制之下，必須是對法律規(guī)則的體現(xiàn)，必須促成法律規(guī)則的實(shí)現(xiàn)。在改革開放進(jìn)程中，很多公權(quán)力主體常常將自己置身于法律體系之外或凌駕于法律規(guī)范之上。立法先行之先行性的含義之一，就是要求公權(quán)力體系及公權(quán)力的運(yùn)行過程被公法所框定。這一含義具有法哲學(xué)層面的意義。中共十八屆四中全會通過的《決定》關(guān)于依法治國的內(nèi)容中提到了法律與公權(quán)力之間的關(guān)系，要求公權(quán)力既不能超越法律的底線，也不能觸碰法律的紅線。這是對立法先行之先行性的正確解讀。

三是立法與創(chuàng)新同步。制度創(chuàng)新、治理體系創(chuàng)新、治理模式創(chuàng)新都是不斷完善的過程。換言之，創(chuàng)新不是一蹴而就的。因?yàn)閯?chuàng)新是人們在對客體進(jìn)行認(rèn)識的基礎(chǔ)上而為的，這種認(rèn)識必然具有一定的主觀性。我們不可能使每一次創(chuàng)新都正確，都合乎理性。正因?yàn)榇?，中共十八屆三中全會提出，允許創(chuàng)新主體在創(chuàng)新過程中在一定范圍內(nèi)犯錯、試錯。這是符合創(chuàng)新過程的規(guī)律的。人們通過在創(chuàng)新過程中試錯，通過對創(chuàng)新的結(jié)果進(jìn)行分析，必然認(rèn)知一些成熟的創(chuàng)新路徑。事實(shí)上，我國在改革開放進(jìn)程中積累了大量創(chuàng)新成果，這些成果應(yīng)當(dāng)通過立法予以確認(rèn)。從這個(gè)角度看，立法與創(chuàng)新具有相互交織性，二者互為前提和條件。這就要求我們在立法先行中將立法與先行同步，不能無端地肯定某種創(chuàng)新及其結(jié)果，更不能武斷地在創(chuàng)新犯錯后又通過法律確認(rèn)試錯的結(jié)果。如果法律對創(chuàng)新中的試錯及其結(jié)果予以確認(rèn)，則法律與創(chuàng)新相比永遠(yuǎn)是滯后的，這樣的滯后性是我們不需要的。因此，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)立法和創(chuàng)新同步，通過這樣的同步，體現(xiàn)立法先行。

四是立法先于公共決策。在我國，傳統(tǒng)的公共決策常常先于立法，地方公共決策更是如此。2013年，我國設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（簡稱上海自貿(mào)區(qū)），這是一個(gè)重大的公共決策。該公共決策雖然由地方政府執(zhí)行，但決策主體是國家層面。這個(gè)決策過程提供了立法先行的一個(gè)例子。因?yàn)樵摴矝Q策在動議階段就考慮到了與國家立法的關(guān)系，整個(gè)決策作出的過程更體現(xiàn)了立法先行。全國人民代表大會常務(wù)委員會出臺了有關(guān)法律在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫不發(fā)生法律效力的立法性文件；⑨針對上海自貿(mào)區(qū)的公共管理，地方政府制定了上海自貿(mào)區(qū)管理辦法。⑩。就設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)而言，它只是一個(gè)特定范圍內(nèi)的公共決策，但它改變了傳統(tǒng)的公共決策與法律之間的關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，立法先行之先行性的含義之一是，公共決策作出之前須有一個(gè)立法行為，這個(gè)立法行為可以規(guī)范該公共決策或者將該公共決策變?yōu)榱⒎ǖ膬?nèi)容?？偠灾矝Q策如果要達(dá)到科學(xué)化、民主化，就必須被貼上法律的標(biāo)簽，必須被賦予法律上的意義。

三、立法先行的制約因素分析

之所以強(qiáng)調(diào)在依法治國的頂層設(shè)計(jì)中立法先行，原因之一是我國國家治理和社會治理實(shí)踐中有諸多因素制約著立法先行。在我國改革開放和制度創(chuàng)新的實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生具體行為超越法律規(guī)定的情形，這是法治國家建設(shè)面臨的一道難題。一方面，我們必須對積極的改革和創(chuàng)新予以認(rèn)可、提倡；另一方面，法治國家建設(shè)中不允許有超越法律之上的改革和創(chuàng)新行為。破解這道難題需要較長的時(shí)間。毫無疑問的是，改革和創(chuàng)新如果大面積地存在于法律體系之外，就必然對我國法治國家建設(shè)構(gòu)成危險(xiǎn)。

1.目前情況下立法先行的困境

一是傳統(tǒng)治理文化的制約。從傳統(tǒng)上講，我國并不是一個(gè)推崇嚴(yán)格法治的國家，我們的國家治理和社會治理受諸多因素主導(dǎo)，有諸多治理文化共存于治理過程中。例如，國家治理和社會治理的個(gè)別環(huán)節(jié)有人治的成分，個(gè)別環(huán)節(jié)有強(qiáng)權(quán)治理的成分，個(gè)別環(huán)節(jié)有經(jīng)濟(jì)治理和倫理治理的成分，等等。我國傳統(tǒng)治理文化并不提倡法律先行，而更多地提倡法律之外的其他治理方式先行。這種治理文化對我國法治國家建設(shè)而言，有較大的消極性。

二是體制機(jī)制上的制約。我國2018年修正的《憲法》對國家政治體制安排有一個(gè)非常重大的變化，就是設(shè)立了國家監(jiān)察委員會。監(jiān)察權(quán)平行于行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)，四者之間是分工和支持的關(guān)系，行使這四種權(quán)力的機(jī)關(guān)都要對人民代表大會負(fù)責(zé)。這種體制在法治實(shí)踐中如何運(yùn)作，是一個(gè)非常具體和現(xiàn)實(shí)的問題。在目前的情況下，行政系統(tǒng)承擔(dān)著廣泛的立法職能，關(guān)于監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的體制設(shè)計(jì)還存在這樣那樣的不足。行政系統(tǒng)享有廣泛的行政立法權(quán)，很有可能導(dǎo)致該系統(tǒng)所進(jìn)行的改革和創(chuàng)新雖然有行政規(guī)則上的依據(jù)，卻不一定有立法上的依據(jù)。B11這樣的體制機(jī)制問題還有不少，這是制約立法先行的一個(gè)因素。

三是認(rèn)知上的制約。改革開放40年來，人們對改革和創(chuàng)新普遍持肯定態(tài)度，認(rèn)為改革和創(chuàng)新是影響我國社會主義事業(yè)成敗的關(guān)鍵因素，而鮮有人冷靜地思考改革和創(chuàng)新與法治國家建設(shè)的關(guān)系，鮮有人主張改革和創(chuàng)新要立法先行。筆者注意到，立法先行的概念寫在黨和政府的文件中是近幾年的事情。在國家治理實(shí)踐中，公權(quán)力主體是否對立法先行的理念有正確的認(rèn)識，對此還要打上一個(gè)問號。

總體上講，我國傳統(tǒng)治理文化、某些方面的體制機(jī)制以及人們對改革和創(chuàng)新與法治國家建設(shè)之間關(guān)系的認(rèn)識，都沒有很好地支持立法先行的理念。

2.立法先行的制約因素的具體表現(xiàn)

一是立法的先天滯后性。立法與時(shí)代的關(guān)系是一個(gè)法哲學(xué)問題。從理論上講，立法必須體現(xiàn)某一時(shí)代的精神，必須與時(shí)代發(fā)展的節(jié)奏相契合。然而在法治實(shí)踐中，這樣的契合性十分不足。換言之，立法與時(shí)代的發(fā)展總是不能保持變奏上的一致性，主要表現(xiàn)為立法常常落后于時(shí)代發(fā)展。造成這種狀況的原因很多，主要原因有兩個(gè)。其一，立法行為是一種構(gòu)造體系和進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)的行為，其他行為則帶有明顯的事務(wù)處理的屬性。例如，司法行為往往表現(xiàn)為處理一個(gè)司法案件，行政行為往往表現(xiàn)為處理一個(gè)行政事件，與此相比，立法行為常常面對未來具有大規(guī)模性的抽象事務(wù)。這就使立法結(jié)果的抽象性與立法所涉及事件的具體性之間存在反差，使立法的內(nèi)容可能對應(yīng)不上一個(gè)具體的法律事件或案件。其二，法律規(guī)范的制定需要一定的背景材料。法律典則制定出來后要發(fā)揮調(diào)整社會關(guān)系的功能，它被制定時(shí)的背景材料與它調(diào)整社會關(guān)系時(shí)的背景材料相比，往往已時(shí)過境遷。具體地講，基于甲事件所制定的法律規(guī)范需要對乙事件、丙事件發(fā)揮作用，后兩個(gè)事件與第一個(gè)事件的情形往往不同。上述兩個(gè)方面決定了立法有先天的滯后性。盧梭就曾指出立法的難度：“為了發(fā)現(xiàn)能適用于各個(gè)民族的最好的社會規(guī)則，就需要有一種能夠洞察人類全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧；它與我們?nèi)诵詻]有任何關(guān)系，但又能認(rèn)識人性的深處；它自身的幸福雖與我們無關(guān)，然而它又很愿意關(guān)懷我們的幸福；最后，在時(shí)世的推移里，它照顧到長遠(yuǎn)的光榮，能在這個(gè)世紀(jì)里工作，而在下個(gè)世紀(jì)里享受，要為人類制訂法律，簡直是需要神明?！盉12立法的滯后性易使人們對法律調(diào)控社會關(guān)系的能力產(chǎn)生疑問，甚至產(chǎn)生較大的懷疑。一些學(xué)者或?qū)崉?wù)部門的工作人員反對立法先行，就是由于立法的滯后性。立法的滯后性是制約其先行性的基本因素。

二是立法與其他公權(quán)力之間的非理性關(guān)系。國家權(quán)力是存在理論上的區(qū)分的。在現(xiàn)代公法體系中，人們常常用立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)來表述這樣的區(qū)分。B13當(dāng)然，這種區(qū)分會隨著公法體系設(shè)計(jì)的不同而有所變化。例如，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者將權(quán)力分為五種，在立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之后增加了兩個(gè)相對獨(dú)立的權(quán)力，即考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)。B14有學(xué)者認(rèn)為，從哲學(xué)上進(jìn)行深入分析，國家權(quán)力只有兩種類型，一種是表達(dá)國家意志的權(quán)力，另一種是執(zhí)行國家意志的權(quán)力。美國學(xué)者古德諾在《政治與行政》一書中就作了這樣的理論分析。B15這種分析提醒我們，立法機(jī)關(guān)承擔(dān)著表達(dá)國家意志的職能，其他公共權(quán)力機(jī)關(guān)僅有執(zhí)行國家意志的職能。要使公共權(quán)力理性化，就要突出國家立法權(quán)的絕對主導(dǎo)地位。然而，在現(xiàn)代國家權(quán)力體系中，甚至在一些法治發(fā)達(dá)國家的權(quán)力體系中，行政權(quán)等公共權(quán)力似乎有超越和取代立法權(quán)的傾向?！爱?dāng)今世界，很少有立法機(jī)關(guān)能夠通過巨細(xì)無遺的法律條文來規(guī)范復(fù)雜的政策范疇，因此只能靠行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)細(xì)則以彌補(bǔ)原法律條文的不足。以美國為例，國會每年通過的法案約有數(shù)百個(gè)，但各部門的行政法規(guī)每年就有近5000個(gè)之多?！盉16這種非理性化的權(quán)力格局在我國是否存在呢？筆者認(rèn)為，在一定程度上是存在的。在我國，立法權(quán)并沒有在所有環(huán)節(jié)都表現(xiàn)出對其他公共權(quán)力的主導(dǎo)地位。尤其在行政系統(tǒng)履行一些立法職能的情況下，這種非理性關(guān)系表現(xiàn)得非常明顯。有人認(rèn)為，現(xiàn)代國家是以“行政國”為特征的。這從一個(gè)側(cè)面說明了行政權(quán)的強(qiáng)勢性。在這種非理性的權(quán)力關(guān)系中，立法先行必然是受到制約的。

三是行政高權(quán)的傳統(tǒng)。行政法治是法治體系的構(gòu)成部分，它直接涉及行政權(quán)的運(yùn)作。在現(xiàn)代行政法治理念中，有兩個(gè)較為對立的行政法理念。一個(gè)是控權(quán)法的理念。該理念在西方法治發(fā)達(dá)國家的行政法學(xué)界占主流地位，它主張政府的行政權(quán)應(yīng)受到約束。一方面，政府行政權(quán)要受到私權(quán)的約束，相關(guān)社會主體可以通過維護(hù)自身權(quán)益而對抗行政權(quán)；另一方面，行政權(quán)以外的公權(quán)力主體可以通過實(shí)施規(guī)范行政程序、進(jìn)行司法審查等行為而制約行政權(quán)的運(yùn)行。在美國，為了保持政府規(guī)章與法律的一致性，法院的規(guī)模和工作量不斷增加。“聯(lián)邦法院系統(tǒng)也經(jīng)歷了類似的壓力。聯(lián)邦法院研究委員會發(fā)布的1990年度報(bào)告中就記錄了日趨嚴(yán)重的工作負(fù)擔(dān)問題。例如，平均每名巡回法院法官每年需要審理382件案件。在某種程度上，通過增加聯(lián)邦法院法官的數(shù)量，聯(lián)邦法院的工作負(fù)擔(dān)問題已經(jīng)有所緩解。但是，這一解決方案也產(chǎn)生了新的問題。八百余名聯(lián)邦法院法官每年要判決數(shù)以萬計(jì)的案件，最高法院保持聯(lián)邦法律和規(guī)章的一致性和邏輯連貫性的能力已經(jīng)接近甚至超出了其極限?！盉17另一個(gè)行政法理念可以稱為管理法的理念。該理念基本上體現(xiàn)了社會主義國家行政法的特征。它主張行政法是規(guī)范政府行政管理的法律，認(rèn)為行政系統(tǒng)是行政法運(yùn)行的主導(dǎo)者，行政系統(tǒng)在履行行政職能時(shí)既可以對社會進(jìn)行一定的控制，又有權(quán)制定管理規(guī)則。“創(chuàng)制性立法是指行政機(jī)關(guān)為了填補(bǔ)法律和法規(guī)的空白或者變通法律和法規(guī)的規(guī)定以實(shí)現(xiàn)行政職能而進(jìn)行的立法。其中，為了填補(bǔ)法律和法規(guī)的空白而進(jìn)行的創(chuàng)制性立法，即在還沒有相應(yīng)法律和法規(guī)規(guī)定的前提下行政主體運(yùn)用《憲法》和組織法所賦予的立法權(quán)所進(jìn)行的立法，稱之為自主性立法。”B18在這種行政法理念下，行政系統(tǒng)行使權(quán)力具有優(yōu)先性和單方面性。這種優(yōu)先性和單方面性可稱為行政高權(quán)。我國行政法就體現(xiàn)了這樣的高權(quán)性。毋庸置疑，在行政高權(quán)理念支配下，行政系統(tǒng)的行為難以受到法律約束，有時(shí)行政主體就是相關(guān)規(guī)則的直接制定者。行政高權(quán)與立法先行并不是同一意義上的概念。我們主張的立法先行是立法機(jī)關(guān)先行制定規(guī)則的狀態(tài)，是其他公權(quán)力主體受立法機(jī)關(guān)規(guī)范和主導(dǎo)的狀態(tài)，而行政高權(quán)不能體現(xiàn)立法先行的理念。

四是公權(quán)力主體的自利性。公共權(quán)力應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共精神，這是公法上的一個(gè)正當(dāng)命題。然而在公權(quán)力運(yùn)行實(shí)踐中，該命題的合理內(nèi)涵受到非常大的沖擊，導(dǎo)致我國政治學(xué)界、法學(xué)界、社會學(xué)界不斷有人討論關(guān)于利益關(guān)系的命題。事實(shí)上在美國，行政法學(xué)界也有學(xué)者關(guān)注涉及利益的問題。人們較多關(guān)注公共利益、公眾利益、國家利益、個(gè)人利益之間的關(guān)系，原因之一是人們對公共權(quán)力是否能夠代表這些利益表現(xiàn)出一定的擔(dān)憂。事實(shí)上，人們的擔(dān)憂不是沒有道理的。一些學(xué)者用公共權(quán)力主體的自利性來概括相關(guān)事實(shí)，甚至認(rèn)為有些公權(quán)力主體本身就是自利系統(tǒng)。美國有學(xué)者認(rèn)為，政府行政系統(tǒng)及其公職人員在利益面前是比較積極的，他們會將自己的利益體現(xiàn)在公共權(quán)力運(yùn)行中?！肮策x擇分析者的研究基于一個(gè)假設(shè)，即個(gè)人在參與私人和公共事務(wù)方面別無二致。他們認(rèn)為去商店購物的人與投票的人完全一樣；一位打算投資的女士與就職于州立法機(jī)關(guān)的女士也一樣，用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的術(shù)語來說，每個(gè)人，無論在市場上還是政治領(lǐng)域，都有一個(gè)有效函數(shù)，如果人們的行為在取得政治權(quán)力后發(fā)生變化，這是因?yàn)檎畯臉I(yè)者與私人相比有著不同的激勵和約束機(jī)制?！盉19在我國，一些公共權(quán)力主體有一定的自利性，這是客觀事實(shí)。一旦公共權(quán)力主體成為一個(gè)自利系統(tǒng)，它就很難以法律的邏輯來規(guī)范職能的履行，它的所謂改革和創(chuàng)新行為就常常不遵守法律的邏輯。因此，可以認(rèn)為，公共權(quán)力主體的自利性是實(shí)現(xiàn)立法先行的一個(gè)阻礙因素。

四、立法先行的實(shí)現(xiàn)路徑

立法先行是建設(shè)法治國家的應(yīng)有之義，我們在理念上已經(jīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)。這是非常重要的。需要進(jìn)一步認(rèn)識的是，立法先行除了作為法治國家建設(shè)的一個(gè)理念，還有著實(shí)實(shí)在在的物質(zhì)內(nèi)容。換句話說，立法先行應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在法治國家建設(shè)的過程中，體現(xiàn)在改革開放的實(shí)踐中，體現(xiàn)在制度創(chuàng)新和其他創(chuàng)新的行為模式中。

1.宏觀整體層面的考慮

一是立法先行應(yīng)當(dāng)形成一套完整的方略。要將立法先行與依法治國的相關(guān)元素有機(jī)結(jié)合起來，將立法先行與法律規(guī)范體系建設(shè)、法治實(shí)施體系建設(shè)、法治監(jiān)督體系建設(shè)、法治保障體系建設(shè)統(tǒng)一起來，使立法先行在法治國家建設(shè)的每個(gè)環(huán)節(jié)都有所體現(xiàn)，而不能將立法先行僅作為一個(gè)孤立的理念看待。

二是立法先行應(yīng)當(dāng)有一套完整的制度。立法先行本身也應(yīng)當(dāng)通過法律的形式表現(xiàn)出來。前文指出，我國設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)的重大決策是通過立法先行實(shí)現(xiàn)的?！霸趪伊⒎▽用?，包含美國、新加坡、土耳其、韓國、日本在內(nèi)的諸多國家均是采取‘先立法、后設(shè)區(qū)的自貿(mào)區(qū)發(fā)展模式，這使得各國自貿(mào)區(qū)無論是建立還是運(yùn)營均可在一個(gè)較為完善的法治框架下有序進(jìn)行，自貿(mào)區(qū)內(nèi)各項(xiàng)管理事務(wù)也均可做到有法可依。”B20在堅(jiān)持立法行為先于其他公權(quán)力行為的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對立法先行也作出制度上的設(shè)計(jì)。具體地講，要有一套操作層面的東西，有一套制度上的保障，來體現(xiàn)和規(guī)范立法方面的具體事項(xiàng)。

三是應(yīng)當(dāng)建立與立法先行相對應(yīng)的問責(zé)制。立法先行不僅是一個(gè)理念，還是一個(gè)行為范式。從行為范式的角度講，立法先行就是要求公權(quán)力主體在行為方式上處理好立法與其權(quán)力行為之間的關(guān)系。公權(quán)力主體應(yīng)當(dāng)使自己的改革行為、創(chuàng)新行為、決策行為等權(quán)力行為符合立法先行的具體要求，這就要求我們建立立法先行的保障機(jī)制。在法治實(shí)踐中，如果某個(gè)公權(quán)力主體違背了立法先行的理念或規(guī)則，在超越立法的情況下進(jìn)行改革、創(chuàng)新、決策，其就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。中共十八屆四中全會關(guān)于行政權(quán)的論述中提出對不法決策行為進(jìn)行問責(zé)，而不法決策必然包含決策主體違反立法先行規(guī)則的問題。問責(zé)制是法律制度的有機(jī)構(gòu)成部分，也是法律制度的精神所在。如果一個(gè)法律典則或法律規(guī)范沒有相應(yīng)的問責(zé)機(jī)制，其就不能稱為實(shí)際有效的法律典則或法律規(guī)范。

2.具體實(shí)踐層面的考慮

一是樹立改革的法治意識。改革與法治之間的關(guān)系早就為人們所認(rèn)識，這種認(rèn)識在中共十八屆四中全會通過的《決定》中也有體現(xiàn)。一方面，改革與法治是兩個(gè)不同的事物，有著各自的獨(dú)立性。甚至可以說，在一些環(huán)節(jié)，改革與法治是相互對立的。一個(gè)改革行為可能觸動既有法律規(guī)則或法律體系，或者法治體系本身并沒有給改革留下多大空間。另一方面，改革和法治又是相輔相成的，二者互相支持。法治為改革保駕護(hù)航，改革促使社會治理法治化，促進(jìn)法治國家形成。如何在操作層面處理好這種辯證關(guān)系，是另一個(gè)范疇的問題。有的公權(quán)力主體進(jìn)行改革時(shí)可能會忘記法治國家建設(shè)的有關(guān)要求。因此，筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)立法先行首先要樹立改革的法治意識。換言之，我們設(shè)計(jì)改革的方略時(shí)要考慮其合法性，推廣一個(gè)改革措施時(shí)要考慮其是否符合法定程序。當(dāng)然，更為重要的是，改革的實(shí)體內(nèi)容要符合法治的實(shí)體內(nèi)容。總而言之，使改革具有法治文化是實(shí)現(xiàn)立法先行的前提條件。我們現(xiàn)在缺少的就是改革過程中的法治文化。在改革過程中樹立法治意識是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，是一個(gè)需要多方面力量努力解決的問題。

二是樹立創(chuàng)新的法治思維。法治思維是近年來關(guān)于治理方式的一個(gè)熱點(diǎn)問題。很多人一談到國家治理和社會治理，就自然而然地想到法治思維。培育公權(quán)力主體的法治思維是我們黨和政府的一個(gè)嘗試，是非常大膽的做法。因?yàn)榉ㄖ嗡季S與關(guān)于治理方式的其他價(jià)值體系常常存在矛盾，與經(jīng)濟(jì)、政治、文化、倫理等價(jià)值體系都可能存在不一致的地方。然而，依法治國的理念明顯包含公權(quán)力主體要樹立法治思維的問題。從法理學(xué)角度看，法治思維有較為完整的內(nèi)涵，法律信仰、法律認(rèn)知、法律服從、法律遵守等都是法治思維的構(gòu)成部分。在日常的社會治理過程中強(qiáng)調(diào)法治思維，容易為公權(quán)力主體所接受。但讓公權(quán)力主體在具體創(chuàng)新的過程中選擇法治思維，就可能是一道難題。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，法治思維是一種規(guī)范思維，創(chuàng)新則不追求規(guī)范性和平實(shí)性而追求更高層面的東西。這似乎意味著創(chuàng)新和法治思維是互相矛盾的。但從國家治理體系的總格局來看，創(chuàng)新與法治思維應(yīng)當(dāng)互相契合。正如前文所述，創(chuàng)新要有底線，要把握一定的“度”。如果公權(quán)力主體在創(chuàng)新的過程中有法治思維，其就能把握創(chuàng)新過程中的“度”，就能將創(chuàng)新和法治國家建設(shè)牢牢地捆綁在一起。

三是提升立法的提前量。法律規(guī)范與時(shí)代發(fā)展之間的關(guān)系可以歸納為三種情形。第一種情形是，法律規(guī)范與時(shí)代發(fā)展保持同步。就是說，當(dāng)一個(gè)法律典則或法律規(guī)范發(fā)生法律效力時(shí)，它契合了調(diào)整對象的固有屬性。第二種情形是，法律滯后于時(shí)代發(fā)展。前文已經(jīng)指出，立法有先天的滯后性。就是說，一個(gè)法律典則或法律規(guī)范被制定出來后會立即表現(xiàn)出一定的滯后性，其中的原因前文已經(jīng)作了分析。我們不能認(rèn)為滯后于時(shí)代的法律就不是一國的實(shí)在法，恰恰相反，一國的實(shí)在法體系中存在大量具有滯后性的法律典則和法律規(guī)范。這是一個(gè)非常無奈的問題。第三種情形是，法律表現(xiàn)出一定的超前性。這種情形的具體表現(xiàn)是，一個(gè)法律規(guī)范所確立的規(guī)制方式和調(diào)控方式有一定的提前量，不會在短期內(nèi)失去效力和規(guī)制力。以上三種情形中，前兩種在一個(gè)國家的立法體系中所占比重較大，后一種所占比重較小。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)立法先行，就要提升立法的提前量。就是說，要對法律規(guī)范和法律典則所規(guī)制的事項(xiàng)進(jìn)行認(rèn)真的論證和分析，要考慮法律規(guī)范和法律典則在較長時(shí)間內(nèi)的生命力，要有一定的戰(zhàn)略眼光，在法律規(guī)范的行文技術(shù)上為規(guī)范法律關(guān)系主體的未來行為留下空間。在我國改革開放進(jìn)程中，之所以有一些立法阻滯改革的進(jìn)行，就是因?yàn)檫@些立法沒有提前量。提升立法的提前量可能是一個(gè)立法技術(shù)問題，這要求我們在制定法律時(shí)要有質(zhì)量意識。筆者注意到，中共十八屆四中全會提到了立法規(guī)范的質(zhì)量問題，并且對如何提高立法質(zhì)量作了具體闡述?！凹訌?qiáng)人大對立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機(jī)制，健全向下級人大征詢立法意見機(jī)制，建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)制度，推行立法精細(xì)化?！盉21從一定意義上講，立法質(zhì)量與立法的提前量是同一個(gè)范疇的問題。也就是說，當(dāng)立法的質(zhì)量相對較低時(shí)，立法的提前量相對較差，而當(dāng)立法的質(zhì)量較高時(shí)，立法的提前量相對較強(qiáng)。

四是以立法統(tǒng)攝全局工作。中共十八屆四中全會對我國法治體系的構(gòu)成作了新的解讀和規(guī)定，其中一個(gè)突出亮點(diǎn)是把黨內(nèi)法規(guī)體系作為我國法治體系的構(gòu)成部分。這既體現(xiàn)了我國法治體系對黨領(lǐng)導(dǎo)依法治國的肯定，也體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)必須走法治化的軌道。我國的改革開放或者制度創(chuàng)新，事實(shí)上是一種雙重力量驅(qū)動下的情形和狀態(tài)。第一個(gè)驅(qū)動力量是黨的組織和機(jī)構(gòu)。這一驅(qū)動力量非常重要，起著關(guān)鍵作用。我國中央層面上的每一次改革都有相應(yīng)的規(guī)范性文件。例如，為了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，中國共產(chǎn)黨第十四屆中央委員會第三次全體會議于1993年11月通過了《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》。地方黨的機(jī)構(gòu)也常有類似的行為方式。第二個(gè)驅(qū)動力量是國家公權(quán)力體系。例如，國務(wù)院和地方各級人民政府在我國行政體制改革中起著非常重要的作用。這種雙驅(qū)動使我國改革和創(chuàng)新在黨的領(lǐng)導(dǎo)下穩(wěn)步推進(jìn)。需要注意的是，一些機(jī)構(gòu)和人員并不能理性地認(rèn)知這樣的雙驅(qū)動，而常常用行政思維或者其他一些不恰當(dāng)?shù)乃季S方式理解這種雙驅(qū)動的過程。很多公權(quán)力主體將改革和創(chuàng)新僅視為一種日常管理工作，而沒有從法律層面闡釋這種雙驅(qū)動的精髓。他們沒有認(rèn)識到無論是改革過程中的行政工作，還是改革過程中的日常工作，都不能離開法治這個(gè)大系統(tǒng)。在立法先行的理念下，立法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝全局工作，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝日常工作。進(jìn)一步講，無論是地方黨委還是其他公權(quán)力主體，都應(yīng)當(dāng)用立法先行的理念統(tǒng)領(lǐng)自己的改革和創(chuàng)新，統(tǒng)領(lǐng)自己的日常行為或者日常工作；應(yīng)當(dāng)通過立法先行，將自己的日常工作和具體工作框定在法治運(yùn)行過程中。

注釋

①[美]馬克·艾倫·艾斯納：《規(guī)制政治的轉(zhuǎn)軌》，尹燦譯，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第132頁。

②法律與社會變遷、社會發(fā)展之間有密切的邏輯關(guān)系，正如有學(xué)者指出，“法律通過立法或者行政對新的社會情形進(jìn)行回應(yīng)，通過對憲法、法規(guī)或先例重新進(jìn)行司法解釋——不僅繼續(xù)體現(xiàn)主要的社會變遷，而且逐漸為社會變遷鋪平道路”，“因此，有意識地通過法律進(jìn)行社會變革是當(dāng)今世界的基本特征”。參見[美]史蒂文·瓦戈：《法律與社會》，梁坤、邢朝國譯，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第249頁。

③2011年3月10日，時(shí)任全國人大常委會委員長吳邦國向十一屆全國人民代表大會第四次會議作工作報(bào)告時(shí)莊嚴(yán)宣布：“一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成?！睂W(xué)界對這段話有不同認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為中國特色社會主義法律體系基本形成而不是已經(jīng)形成，因?yàn)楹芏囝I(lǐng)域還缺少重要的法典如民法典、行政程序法典等。

④[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館，2010年，第41頁。

⑤為加快推進(jìn)創(chuàng)新型國家建設(shè)，全面落實(shí)《國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》，充分發(fā)揮科技對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的支撐引領(lǐng)作用，2012年9月23日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于深化科技體制改革加快國家創(chuàng)新體系建設(shè)的意見》。

⑥參見吳定編著：《公共政策辭典》，五南圖書出版股份有限公司，2013年，第236頁。

⑦從理論上講，立法權(quán)由代議機(jī)關(guān)行使而不能由行政部門行使，但在一些現(xiàn)代法治國家，行政系統(tǒng)承擔(dān)了大量立法職能。這樣來看，立法權(quán)其實(shí)有兩個(gè)范疇，一個(gè)由代議機(jī)關(guān)或者立法機(jī)關(guān)行使，另一個(gè)由行政系統(tǒng)行使。關(guān)于行政系統(tǒng)行使立法權(quán)的正當(dāng)性，學(xué)界一直存在爭議，但一個(gè)不爭的事實(shí)是行政系統(tǒng)行使立法權(quán)的強(qiáng)度不斷增大、范圍不斷擴(kuò)展。參見[葡]蘇樂治：《行政法》，馮文莊譯，法律出版社，2014年，第225頁。

⑧所謂良性違憲，是指有些政府系統(tǒng)和社會主體的行為可能違犯了憲法的原則或規(guī)范，但該行為帶來了良好的社會效果。良性違憲的行為從形式上看是違憲的，實(shí)質(zhì)上支持了憲法。這類行為是否正當(dāng)，是否能夠存在，學(xué)界對此有著非常大的爭論。

⑨全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》自2013年10月1日起施行。該決定暫時(shí)調(diào)整外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的一些行政審批事項(xiàng)，為上海自貿(mào)區(qū)的有關(guān)改革和創(chuàng)新提供了法律支持。

⑩2013年9月22日，上海市人民政府第24次常務(wù)會議通過了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理辦法》。

B11在法治發(fā)達(dá)國家，行政系統(tǒng)雖然有規(guī)章制定權(quán)，但其立法行為必須有較為明確的依據(jù)。委任立法制度使行政系統(tǒng)的立法行為比較規(guī)范和具體。我國《立法法》雖然規(guī)定了行政系統(tǒng)制定行政法規(guī)和政府規(guī)章的事項(xiàng)和條件，但該規(guī)定總體上是一個(gè)概括性授權(quán)，行政系統(tǒng)因此有了相當(dāng)大的立法空間。

B12[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館，1982年，第53頁。

B13三權(quán)分立的理論可追溯至古希臘。亞里士多德在《政治學(xué)》一書中提出了國家的三種職能，即議事職能、行政職能和審判職能，后來，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中系統(tǒng)闡述了三權(quán)分立的理論。該理論對美國政治體制的形成產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

B14參見謝瑞智主編：《法律百科全書》，三民書局，2008年，第101、343頁。

B1520世紀(jì)初美國學(xué)者古德諾的《政治與行政》一書使當(dāng)時(shí)人們對立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的認(rèn)識發(fā)生了變化。在該書中，古德諾認(rèn)為國家權(quán)力只有兩類，一類是國家意志的表達(dá)權(quán)，另一類是國家意志的執(zhí)行權(quán)。參見[美]古德諾：《政治與行政》，王元譯，華夏出版社，1987年。

B16[美]B.蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第5頁。

B17[美]理查德·J.皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第9頁。

B18姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第164頁。

B19[美]羅伯特·希格斯：《反利維坦：政府權(quán)力與自由社會》，汪凱譯，新華出版社，2016年，第45頁。

B20李猛：《中國自貿(mào)區(qū)法律制度的構(gòu)造及其完善》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。

B21人民出版社編：《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社，2014年，第11頁。

責(zé)任編輯：鄧 林