淺析食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域法律但書

文 / 楊惠蘭 王立春 韓奕林 王杰

法律但書是在一個(gè)法律條文作出一般規(guī)定之后，加上一個(gè)與該一般規(guī)定相反或相對(duì)的特別規(guī)定；其中的一般規(guī)定是法條主文（以下簡(jiǎn)稱“主文”），特別規(guī)定就是但書條款（以下簡(jiǎn)稱“但書”）。但書是常用的一種立法技術(shù)，學(xué)術(shù)界對(duì)法律但書的研究最多的除了立法法領(lǐng)域，就是刑法領(lǐng)域。理論中，鮮有就食品藥品監(jiān)管這一領(lǐng)域中的法律但書作出論述的。除了但書條款較常出現(xiàn)在刑事法律的條文當(dāng)中這一原因之外，大概因?yàn)閷?duì)但書的理解直接相關(guān)罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的認(rèn)定以及刑罰的裁量，重要性可見一斑。在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域的行政法律法規(guī)中也存在大量的但書條款，對(duì)這些條款的理解和適用同樣影響行政行為的作出，特別是行政處罰決定的裁量，在行政執(zhí)法中對(duì)一些但書條款的理解和適用一直存在爭(zhēng)議，但卻少有文章論及。

本文將淺析食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域的行政法律法規(guī)中的但書條款，從法律但書的定義入手，主要以《中華人民共和國行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）、《中華人民共和國食品安全法》（2015年修訂，以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）、《中華人民共和國藥品管理法》（2015年修訂，以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》）以及《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》（2016年修訂，以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法實(shí)施條例》）為例，明確法律但書的形式特征和實(shí)質(zhì)特征，分析在食品藥品領(lǐng)域的法律條文中但書的功能分類，以實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的但書條款為例，分析食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域法律但書的法律效果和適用程序。

法律但書的特征

按照詞典定義，但書是法律中一種在形式上以“但”字開頭，在內(nèi)容上規(guī)定例外、限制、補(bǔ)充和附加條件的文字。著名立法學(xué)學(xué)者周旺生教授對(duì)但書下了這樣的定義：“現(xiàn)代中國法律但書，是對(duì)法律條文中主文的一般規(guī)定作出特別規(guī)定，用以規(guī)定例外、限制、附加等內(nèi)容，與主文相反相成，以‘但’或‘但是’所引導(dǎo)的一種特殊法律規(guī)范”。可見，但書的形式特征首先被注意到的是但書條款對(duì)“但”字的使用，其次強(qiáng)調(diào)但書的實(shí)質(zhì)功能，其對(duì)主文的作用。

（一）法律但書的形式特征

第一，法律但書在形式上多以“但”或“但是”為引導(dǎo)，但不限于“但”字句式。但書以“但”字開頭是顧名思義的，但法條的閱讀者常常陷入這一桎梏之中，拘泥于文字而無法全面理解。在英語中，但書用“Provided”或“Provided that”引導(dǎo)；在現(xiàn)代漢語中，但書多用“但”或“但是”引導(dǎo)，這也是但書得名的原因所在。在形式上，但書必然有引導(dǎo)詞，以便將它與主文分立，然而但書的引導(dǎo)詞不應(yīng)當(dāng)拘泥于文字表現(xiàn)的形式，不能認(rèn)為以“但”字引導(dǎo)的文字都是但書，而沒有“但”字的都不是但書。但書除了以“但是”為開頭外，還有“如果……”“除……以外”的句式表達(dá)。法律但書多使用“但”，是因?yàn)檗D(zhuǎn)折連詞通常用來引導(dǎo)表達(dá)例外、限制、補(bǔ)充和附加條件的文字，但并非只有“但”可以表達(dá)，“如果……”“除……以外”的句式也可以。如《藥品管理法》第十條“除中藥飲片的炮制外，藥品必須按照國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)，生產(chǎn)記錄必須完整準(zhǔn)確”，以“除”表達(dá)例外，能改寫為“但”開頭的語句“但是中藥飲片的炮制不必須”。

另一方面，周旺生教授指出：“在理解現(xiàn)代漢語中法律但書所具有的文字表現(xiàn)形式上的特征時(shí)，也不能走向另一極端，認(rèn)為中國現(xiàn)行法律、法規(guī)中所有以‘但’字引導(dǎo)的文字都是但書。判定以‘但’字引導(dǎo)的文字是否是但書，還要看它是否具有但書的其他特征。”因此，區(qū)分法律條款是否為但書時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以引導(dǎo)詞為標(biāo)準(zhǔn)，而是看該法律條文是否在主文之后，表達(dá)例外、限制、補(bǔ)充或附加條件。當(dāng)然，立法者應(yīng)盡量在非但書句中使用“但是”，以防衍生歧義。

第二，法律但書之前一定有一個(gè)作出一般規(guī)定的先行條文，且在形式上，但書與主文在同一法條之中，可能與主文為同一款，也可能分立為兩款。如典型常見的“但是，法律另有規(guī)定的除外”的但書就緊跟主文，作為同一條款的后段；而《藥品管理法實(shí)施條例》第三十四條第三款：“除下列情形外，藥品監(jiān)督管理部門不得披露本條第一款規(guī)定的數(shù)據(jù)”，就是對(duì)前面第一款的但書。

（二）法律但書的實(shí)質(zhì)特征

美國憲法學(xué)者詹姆斯˙安修在《美國憲法 判例與解釋》一書中提出三個(gè)規(guī)則，即“但書條款僅作用于緊接的先行條文；但書必須從嚴(yán)解釋；但書不得與其所限制的先行條文分離”。本文將結(jié)合我國的立法實(shí)際，從這三個(gè)規(guī)則中提煉出法律但書的實(shí)質(zhì)性特征。

第一，但書依附于主文，且僅對(duì)主文起作用。主文是可以獨(dú)立存在的，其解釋也無需借助前者即可進(jìn)行，但書對(duì)主文有依存性，不獨(dú)立存在。但書的最大特點(diǎn)在于其與主文之間的普特關(guān)系，通常認(rèn)為其內(nèi)容是對(duì)前段主文的限制、排除、補(bǔ)充或附加等。只有結(jié)合前段主文，才能清楚但書究竟對(duì)其主文限制什么、補(bǔ)充什么、排除什么或附加什么。所以，單獨(dú)對(duì)但書進(jìn)行解釋是無意義的，必須與前段主文相結(jié)合進(jìn)行解釋。而離開前文規(guī)定仍可獨(dú)立或與前文無關(guān)的，即使用“但”字開頭，也不是但書，如《民法總則》第一百八十八條第二款：“……訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長”，“但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的……”一句可以單獨(dú)理解，“但是”僅僅起強(qiáng)調(diào)作用而不屬但書之列，反而“有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長。”雖然沒有“但是”，卻構(gòu)成對(duì)前文的但書，就是基于上述理由判斷的。

第二，但書對(duì)主文的作用是限制、例外、補(bǔ)充或附加條件等，但書的內(nèi)容與主文相對(duì)或相反，即但書與主文是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。周旺生教授也主張：“凡需要對(duì)某個(gè)一般規(guī)定再作出特別規(guī)定的，即可以使用但書，反之則不必使用但書。”但書表達(dá)一個(gè)特殊的法律規(guī)范，其內(nèi)容是對(duì)其前段主文的限制、例外、補(bǔ)充或附加等，也僅僅作用于主文。然而，有的文章將但書對(duì)主文的作用歸納為意思的轉(zhuǎn)折，筆者認(rèn)為不夠全面。但書的特殊是相對(duì)于主文而言的，不僅表達(dá)相反的意思，即常見的例外規(guī)定，還可以是對(duì)主文作出的限制、補(bǔ)充和附加條件，也可以說是相對(duì)的意思。

有些條文沒有表達(dá)與主文相對(duì)或相反的意思，即使有“但”“但是”這樣的文字，卻并不屬于但書。如《行政訴訟法》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但判決、裁定不停止執(zhí)行?！薄妒称钒踩ā返谝话俣粭l第二款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在食品安全犯罪案件偵查過程中認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送食品藥品監(jiān)督管理、質(zhì)量監(jiān)督等部門和監(jiān)察機(jī)關(guān)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法處理?！币陨蟽煽钪胁淮嬖谧鳛橐话阋?guī)定的主文和作為特別規(guī)定的但書，“但”只是表達(dá)語氣上的強(qiáng)調(diào)和轉(zhuǎn)承，可用“只是”來替代，不涉及內(nèi)容上的例外或補(bǔ)充，也不依賴于前文來理解，所以不是但書。

食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域法律但書的功能分類

鑒于上文對(duì)但書形式的論述，根據(jù)但書是否用“但”字，可以分為規(guī)范但書與不規(guī)范但書。規(guī)范的但書以“但”“但是”為引導(dǎo)詞，不規(guī)范的但書用“除……之外”或普通句式，但符合但書的其他特征，表達(dá)了對(duì)主文的例外、限制、補(bǔ)充或附加條件，可改寫為規(guī)范的但書。因此，下文在引用法律但書時(shí)，不限于但書的典型的規(guī)范形式。

根據(jù)但書的功能，本文將法律但書分為作為表達(dá)例外的但書、作為限制的但書、作為補(bǔ)充的但書和附加條件的但書，基本能將食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域常見的法律但書囊括進(jìn)去。

（一）表達(dá)例外的但書

但書是主文的例外情形，以立異的方式求同，這是但書的主要功能之一。法律調(diào)整的事項(xiàng)往往有一般與特殊、通常與少見的區(qū)別，在一些情況下，一般規(guī)定是主要發(fā)揮規(guī)范作用的，但不作特殊規(guī)定就無法規(guī)范和調(diào)整少見的、個(gè)別的情形，所以需要通過但書，規(guī)定例外的情形，將其從主文中排除。這一類但書很多，如《行政許可法》中有多個(gè)條款規(guī)定“但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，就是典型的表達(dá)例外的但書。再如《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可”，就將“銷售農(nóng)產(chǎn)品不需要取得許可證”這個(gè)例外從主文中排除。

（二）作為限制的但書

對(duì)主文做出限制的但書，以限制范圍、程度等。法律為解決某一問題作出了一般規(guī)定，然后以但書限制一個(gè)適當(dāng)?shù)亩?，可以是限制主文的適用范圍、限制輕重程度，也可以是限制權(quán)力的界限。

限制主文的適用范圍，《食品安全法》第二條第二款：“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱“食用農(nóng)產(chǎn)品”）的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定。但是，食用農(nóng)產(chǎn)品的市場(chǎng)銷售、有關(guān)質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的制定、有關(guān)安全信息的公布和本法對(duì)農(nóng)業(yè)投入品作出規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守本法的規(guī)定”，就是通過但書劃分了兩部法律的適用范圍。

限制輕重程度，如《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款”，就是在第一款的基礎(chǔ)上規(guī)定一種較輕的違法情節(jié)，設(shè)定一個(gè)較輕的懲罰措施。

限制權(quán)力的界限，如《行政許可法》第五十四條第二款：“公民特定資格的考試依法由行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織實(shí)施，公開舉行。行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報(bào)名條件、報(bào)考辦法、考試科目以及考試大綱。但是，不得組織強(qiáng)制性的資格考試的考前培訓(xùn)，不得指定教材或者其他助考材料”，就是用但書規(guī)定了行政主體法律沒有授權(quán)、不可行使這項(xiàng)權(quán)力。

（三）作為補(bǔ)充的但書

立法中常有這樣的情況，只作出一般規(guī)定還不夠，還要從相反的角度作出規(guī)定，才能使一般規(guī)定不至于片面，有失偏頗，引人誤解，但書在這種情形下可以“救偏”的方式“求全”。如果說作為例外的但書是不得己把例外排除的消極做法，那么作為補(bǔ)充的但書則是積極的、建設(shè)性的。如《食品安全法》第一百三十六條：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，“但”之前主文對(duì)履行了法定義務(wù)的經(jīng)營者免予處罰，不免讓人認(rèn)為對(duì)其沒有任何懲罰，但書規(guī)定的沒收也是行政處罰的一種，雖然免除其他處罰，但仍要沒收和承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因?yàn)槊庥杼幜P不能否定行為的違法性。銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品是違法行為，為了杜絕違法行為的發(fā)生，防止不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生，需要沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，這就是對(duì)主文有建設(shè)性的補(bǔ)充。再如《藥品管理法》第五十九條第二款：“處方藥可以在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上介紹，但不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進(jìn)行以公眾為對(duì)象的廣告宣傳?！睆V告也是一種介紹，但這種介紹和醫(yī)藥專業(yè)刊物上的介紹，區(qū)別在于：專業(yè)刊物上的介紹是為了讓專業(yè)醫(yī)師、藥師方便了解藥品的屬性和用法，更準(zhǔn)確地把握用藥的對(duì)癥適量；而廣告的對(duì)象是大眾，更具有夸大宣傳吸引消費(fèi)者購買的目的，對(duì)于處方藥這類具有一定的毒性及潛在影響的藥品，如果消費(fèi)者在沒有醫(yī)囑的情況下擅自購買和服用，就可能引發(fā)用藥安全問題。所以需要補(bǔ)充說明廣告宣傳處方藥是不允許的，這就是對(duì)主文對(duì)立面的規(guī)定，但書對(duì)專業(yè)介紹的另一面—對(duì)大眾的宣傳作出規(guī)定，將整個(gè)規(guī)范補(bǔ)充的更加完整。

（四）附加條件的但書

與作為補(bǔ)充的但書不同，附加條件的但書不用與主文相反的規(guī)定，而是附加一定的條件使主文更周全、適當(dāng)。附加的條件可以是權(quán)利，也可以是義務(wù)等。

附加權(quán)力的但書，如《行政許可法》第三十七條：“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行審查后，除當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)按照規(guī)定程序作出行政許可決定?！碑?dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的行政職權(quán)與法定期限作出行政許可決定不是相反的，相當(dāng)于通過規(guī)定“但是當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的除外”，附加了一項(xiàng)當(dāng)場(chǎng)作出決定的職權(quán)。

附加義務(wù)的但書，如《食品安全法》第七十九條：“保健食品廣告除應(yīng)當(dāng)符合本法第七十三條第一款的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)聲明‘本品不能代替藥物’……”，保健食品也是食品，應(yīng)當(dāng)符合一般食品規(guī)定，但是作為特殊食品，但書給其生產(chǎn)者、經(jīng)營者附加了一項(xiàng)義務(wù)。

食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域法律但書的適用

如前文所述，但書是特殊的法律規(guī)范。但書，首先是一個(gè)法律規(guī)范，適用但書條款和適用所有法律規(guī)范一樣，會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果；其次是對(duì)主文的一般規(guī)定所做的特殊規(guī)定，但書對(duì)主文做出例外、限制、補(bǔ)充和附加條件等不同的規(guī)定，所以適用但書會(huì)產(chǎn)生不同于主文的效果。在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域的行政法律法規(guī)中，適用但書條款的特殊性主要體現(xiàn)在法律效果和適用程序上。

（一）適用但書的法律效果

但書既然是法律規(guī)范，就具有所有法律規(guī)范的特征，具有完整的結(jié)構(gòu)，即假定條件、行為模式和法律后果三要素。但書相對(duì)于主文是特殊的，那么只要對(duì)三個(gè)要素中任何一個(gè)要素作出例外、限制、補(bǔ)充或附加的特殊規(guī)定，在適用但書條款時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生不同于主文的特殊法律效果。

而立法中，但書的例外、限制、補(bǔ)充或附加不僅僅出現(xiàn)在一個(gè)要素上，并且往往對(duì)一個(gè)要素的特殊規(guī)定會(huì)使其他要素相應(yīng)改變，適用但書條款就會(huì)產(chǎn)生完全不同的法律效果。如《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可?！敝魑暮偷珪歼m用于食品生產(chǎn)經(jīng)營行為（假定條件），但若細(xì)分，主文適用于食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，但書適用于銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，這本就把銷售食用農(nóng)產(chǎn)品作為例外情形，法律又規(guī)定了不同的行為模式，主文應(yīng)當(dāng)依法取得許可——應(yīng)為模式，但書是不需要取得許可——可為模式。因此，違反主文的要承擔(dān)相應(yīng)的違法后果，而符合但書規(guī)定是合法的后果。

又如《食品安全法》第一百二十五條第二款是對(duì)第一款的但書，主文規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營食品、食品添加劑的（假定條件），不得生產(chǎn)和經(jīng)營標(biāo)簽和說明書不符合法律規(guī)定的食品、食品添加劑（勿為模式），否則進(jìn)行行政處罰（違法后果）。本條但書就在滿足一定條件的前提下，規(guī)定了較輕的違法后果，僅責(zé)令改正——非行政處罰措施，拒不改正的再罰款。構(gòu)成瑕疵的要件為：（1）標(biāo)簽、說明書存在不規(guī)范，且不存在主觀故意；（2）不規(guī)范標(biāo)注行為對(duì)食品安全無影響，實(shí)踐中未發(fā)現(xiàn)因食用該產(chǎn)品導(dǎo)致的不良反應(yīng)；（3）不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，不會(huì)影響消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。這也是對(duì)行為模式的附加條件。

以上兩例可見，適用主文和但書會(huì)產(chǎn)生合法與違法，處罰與不予處罰的不同法律效果，在法律效果上看，但書是特殊的法律規(guī)范。

（二）適用但書的程序

既然適用但書會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，那么適用的程序與主文，即一般規(guī)定是否相同呢？就以《食品安全法》第一百二十五條第二款標(biāo)簽瑕疵的規(guī)定為例，此條款在食品類案件處理過程中如何適用一直存在爭(zhēng)議，是否和適用第一款一樣必須履行行政處罰程序？第一種觀點(diǎn)是否定的，認(rèn)為標(biāo)簽存在瑕疵是不符合法律法規(guī)要求的一種情形，但只要符合但書適用的條件，標(biāo)簽瑕疵是不等同于主文中影響食品安全的違法情節(jié)的。所以只要符合標(biāo)簽瑕疵的構(gòu)成要件，就可以不對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)行處罰，而根據(jù)《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第十八條，不屬于行政處罰范圍的不符合立案條件，應(yīng)當(dāng)不予立案；由于調(diào)查的困難，立案后才發(fā)現(xiàn)滿足標(biāo)簽瑕疵的認(rèn)定條件的，可以準(zhǔn)予撤案。第二種觀點(diǎn)是肯定的，認(rèn)為標(biāo)簽瑕疵條款只是規(guī)定了較輕的違法情節(jié)和較輕的違法后果，即但書只限制了違法后果，沒有改變其他兩個(gè)要素，在得出結(jié)論之前，就應(yīng)當(dāng)按一般情形履行行政處罰程序，只是在處理結(jié)果上是特殊的。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)只關(guān)注了但書與主文相反的作用，而沒有關(guān)注到但書對(duì)主文的依附性，這一觀點(diǎn)出于對(duì)行政資源的節(jié)約，區(qū)分了但書與主文適用的程序，但可能造成行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大，缺乏程序上的監(jiān)督。第二種觀點(diǎn)較片面，只是肯定了但書的特殊作用，認(rèn)為處理結(jié)果上的不同就是適用但書區(qū)別于主文的特征，雖然處理程序符合法律的要求，但也沒有承認(rèn)但書與主文的依附關(guān)系。

我們認(rèn)為，但書是依附于主文的，對(duì)但書的理解要基于主文的內(nèi)容，標(biāo)簽瑕疵的本質(zhì)還是違法，就應(yīng)該有程序把標(biāo)簽瑕疵納入違法審查的范圍。如果只要認(rèn)定為標(biāo)簽瑕疵就不予立案，那么在行政檢查過程中行政執(zhí)法人員自行發(fā)現(xiàn)標(biāo)簽瑕疵這類情形就無法納入到案件處理程序中，可能使輕微的違法行為無法進(jìn)入行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管之內(nèi)，所以為了預(yù)防瀆職，不管是外部獲得的案件線索——如投訴舉報(bào)，還是內(nèi)部獲得的案件線索——如日常檢查，都應(yīng)當(dāng)立案調(diào)查，使可能的違法行為都受到行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管。

因此，適用但書時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用行政處罰程序，只是在作出最終行政行為時(shí)，因?yàn)榉戏傻珪囊?guī)定，將它認(rèn)定為較為輕微的違法行為，作出不予處罰決定，責(zé)令改正，這也和《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”一致。

在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域適用但書時(shí)，即要考慮自由裁量因素，也要防止權(quán)力的濫用，既要重視行政法律但書的懲罰和保障功能，也要達(dá)到教育和預(yù)防的目的?！缎姓幜P法》第五條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！笔称匪幤奉I(lǐng)域行政法律但書的適用也應(yīng)當(dāng)兼顧法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，行政機(jī)關(guān)監(jiān)管工作的目的是雙重的：一是懲罰與保障的目的。對(duì)違反食品藥品相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)章的行為作出行政處罰，沒有達(dá)到處罰限度或有免予處罰情節(jié)的，也要確認(rèn)違法，責(zé)令改正；保障現(xiàn)有的違法行為不繼續(xù)發(fā)生，保障目前食品藥品安全。二是教育和預(yù)防的目的。通過個(gè)案的處理，對(duì)違法或不違法的行政相對(duì)人都進(jìn)行警示教育，防止以后相同或類似的違法行為，鼓勵(lì)建立健全生產(chǎn)經(jīng)營者自身的監(jiān)管制度。節(jié)約行政資源、提高行政效率固然重要，但是輕微違法的生產(chǎn)者和經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄?，寬?yán)相濟(jì)的懲罰措施能督促他們規(guī)范自身的生產(chǎn)和經(jīng)營，更有利于保障食品藥品安全的長期監(jiān)管。

食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域的行政法律法規(guī)中，法律但書還有很多，但都應(yīng)具有上述的形式和實(shí)質(zhì)特征，對(duì)主文有限制、例外、補(bǔ)充和附加條件的功能，這些但書的法律適用會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，但目的是將所有的情形都能納入行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的程序中，所以規(guī)定了較輕微違法情節(jié)的但書，適用時(shí)也要履行行政處罰程序。對(duì)但書的理解和適用需要在實(shí)踐中不斷探索，在理論中不斷研習(xí)，才能為食品藥品監(jiān)管工作建立更健全的法律體系。