約定違約金過高的判斷與調(diào)整

崔龍芳

法學(xué)研究

約定違約金過高的判斷與調(diào)整

崔龍芳

近年來，關(guān)于違約金過高的訴訟越來越多，且多由違約方主動(dòng)提出。當(dāng)違約方提出違約金過高的訴訟請(qǐng)求或抗辯意見時(shí)，法院應(yīng)讓違約方對(duì)守約方遭受的損失承擔(dān)舉證責(zé)任；在實(shí)際損失可以確定時(shí)，以約定違約金是否超過造成損失的1.3倍為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行判斷和調(diào)整；在實(shí)際損失無法確定時(shí)，計(jì)算出約定違約金的年利率，以24%的民間借貸年利率為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷和調(diào)整。

違約金；判斷標(biāo)準(zhǔn)；調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)

一、引言

《合同法》第114條規(guī)定合同當(dāng)事人之間可以約定違約金的數(shù)額以及違約金的計(jì)算方法，并規(guī)定了約定違約金過高或者過低時(shí)的解決方式。司法實(shí)踐中，關(guān)于違約金過高的訴訟呈多發(fā)之勢(shì)，縱觀違約金過高案件的訴訟解決過程，可以發(fā)現(xiàn)，案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是法院如何認(rèn)定合同雙方約定的違約金屬于過高情形？舉證責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？二是如果約定的違約金確屬過高，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)整？法律依據(jù)是什么？在相關(guān)民事判決中，有一部分判決書出現(xiàn)了一些不合理之處，需要引起重視。

二、違約金過高的認(rèn)定中存在的問題

一些法院在認(rèn)定違約金是否過高的過程中，存在兩個(gè)問題：一是未對(duì)違約金是否過高進(jìn)行認(rèn)定；二是未對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行正確分配。

（一）未對(duì)違約金是否過高進(jìn)行認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定被看做是認(rèn)定違約金是否過高的法律依據(jù)。也就是說，當(dāng)守約方因違約遭受的損失可以確定時(shí)，判斷約定違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)事人約定的違約金是否超過造成損失的百分之三十；當(dāng)守約方因違約遭受的損失難以確定時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)事人約定的違約金是否與公平原則和誠實(shí)信用原則相違背。意即，判斷違約金是否過高的關(guān)鍵在于守約方的損失能否確定。司法實(shí)踐，當(dāng)違約方提出約定違約金過高的訴訟請(qǐng)求或者抗辯時(shí)，有些法院一方面不對(duì)守約方遭受的損失進(jìn)行確認(rèn)；另一方面也不會(huì)依據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則對(duì)違約金是否過高進(jìn)行認(rèn)定，而是直接進(jìn)行調(diào)整，這一做法缺乏說理，實(shí)屬不妥。

（二）未對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行正確分配

此外，在違約金是否過高這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)的解決過程中，審理法院在舉證責(zé)任分配方面也存在不妥。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條和第91條第2款的規(guī)定，如果訴訟當(dāng)事人提出法律關(guān)系變更的主張，應(yīng)該由其對(duì)該關(guān)系變更的基本事實(shí)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。也就是說，無論是違約方提起的訴訟請(qǐng)求還是提出的抗辯，均應(yīng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任。而在眾多的相關(guān)判決中，對(duì)于違約方提出的訴訟請(qǐng)求或者抗辯，審理法院并未分配給違約方相應(yīng)的舉證責(zé)任，而是徑直做出判斷，并對(duì)違約金的數(shù)額或計(jì)算方法進(jìn)行調(diào)整。這樣的做法，一方面讓違約方在未提出證據(jù)證明自己的主張時(shí)，就支持了其請(qǐng)求，減輕了違約方的舉證責(zé)任，于法無據(jù)；另一方面，在違約方未承擔(dān)舉證責(zé)任的情形下，法院忽視雙方約定、直接改判的做法實(shí)質(zhì)上讓守約方承擔(dān)了不利后果，對(duì)守約方極不公平。

三、違約金過高的調(diào)整中存在的問題

當(dāng)雙方約定的違約金過高時(shí)，法院會(huì)對(duì)其做出調(diào)整。但是在法院調(diào)整違約金的數(shù)額或者計(jì)算方法時(shí)，存在三方面問題：一是法律依據(jù)適用錯(cuò)誤；二是改變了違約金調(diào)整的基本原則；三是忽視了約定違約金的擔(dān)保功能。

（一）改變了違約金調(diào)整的基本原則

《合同法》賦予了當(dāng)事人約定違約金的自由，在法律未作出特別規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人之間的約定優(yōu)先，這是合同自由原則的體現(xiàn)，突顯了對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。一般而言，對(duì)于違約金這一責(zé)任承擔(dān)方式，如果雙方已有明確約定，且不違反法律法規(guī)，法院不得主動(dòng)加以調(diào)整，體現(xiàn)了“以不調(diào)整為原則，以調(diào)整為例外”的基本原則。而在一些相關(guān)判決中，審理法院在違約方提出違約金過高的訴訟請(qǐng)求或抗辯意見后，未對(duì)原被告雙方關(guān)于違約的約定進(jìn)行效力認(rèn)定，直接判斷違約金過高，并改變?cè)桓骐p方約定的違約金的做法，打破了“以不調(diào)整為原則”的違約金調(diào)整方式，對(duì)合同自由原則造成一定的沖擊，不利于合同當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。

（二）法律依據(jù)適用錯(cuò)誤

在對(duì)違約金數(shù)額或計(jì)算方法做出調(diào)整的民事判決中，審理法院做出判決的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款，同時(shí)結(jié)合了“超過造成損失的百分之三十”的標(biāo)準(zhǔn)，然而適用該法律規(guī)定做出判決是錯(cuò)誤的，原因在于：此法律規(guī)定適用的前提是當(dāng)事人之間“沒有約定”逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法。而在涉案合同中，合同雙方當(dāng)事人對(duì)于違約金的數(shù)額或者計(jì)算方法存在明確約定。因此，適用《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定做出判決屬于法律適用錯(cuò)誤。

（三）忽視了約定違約金的擔(dān)保功能

違約金通常被稱為“損害賠償?shù)念A(yù)定”，我國的違約金兼具有補(bǔ)償性與懲罰性的性質(zhì)：一方面，在數(shù)額方面，違約金的數(shù)額與守約方遭受損失的數(shù)額基本相當(dāng)，其補(bǔ)償性顯著；另一方面，根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金可以適當(dāng)高于造成的損失，體現(xiàn)了一定的懲罰性。因此，對(duì)于懲罰性違約金，違約金既是一種責(zé)任形式，又是一種獨(dú)特的擔(dān)保合同履行的方式。當(dāng)違約金超過了因違約而帶來的利益時(shí)，在權(quán)衡利弊后違約方都會(huì)選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約金具有獨(dú)特的擔(dān)保功能，且懲罰性越強(qiáng)，擔(dān)保效力越強(qiáng)。

一些相關(guān)判決中，法院直接認(rèn)定原被告雙方約定的違約金過高，并將違約金進(jìn)行大幅度降低調(diào)整的做法，忽視了違約金的擔(dān)保功能，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，對(duì)違約金進(jìn)行任意約定，無法形成內(nèi)心威懾，而在違約行為發(fā)生后，違約方一旦提出違約金過高的請(qǐng)求，法院直接減少，使得違約金的擔(dān)保功能蕩然無存。

四、約定違約金過高的判斷與調(diào)整

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定違約金是否過高時(shí)，應(yīng)首先明確違約方、守約方雙方的舉證責(zé)任，通過舉證責(zé)任的分配，確定守約方的實(shí)際損失。然后再區(qū)分實(shí)際損失能夠確定、實(shí)際損失不能確定兩種類型對(duì)違約金是否過高做出判斷。

（一）舉證責(zé)任的分配

上文提到，對(duì)于違約方提出的訴求或抗辯，應(yīng)由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方約定的違約金高于守約方遭受損失的30%。當(dāng)違約方不能證明自己的主張時(shí)，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

在理論界，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于守約方遭受的損失，違約方由于離證據(jù)較遠(yuǎn)，無法進(jìn)行舉證，這時(shí)不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)違約方的舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由對(duì)自己損失較為清楚、離證據(jù)較近的守約方來承擔(dān)舉證責(zé)任。這種觀點(diǎn)存在明顯的不合理之處，一方面，約定違約金是承擔(dān)違約責(zé)任的一種責(zé)任方式，其優(yōu)點(diǎn)在于違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任，只要守約方證明合同雙方存在有效約定、對(duì)方存在違約行為，就可要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而不用證明自己的實(shí)際損失。如果將遭受損失的舉證責(zé)任分配給守約方，與違約責(zé)任的基礎(chǔ)理論相悖；另一方面，假設(shè)把舉證責(zé)任分配給守約方，那么在守約方不能就自己的損失提出相關(guān)證據(jù)時(shí)，按照民事訴訟法的規(guī)定，需要承擔(dān)舉證不能的不利后果。試問，為什么在違約方提出違約金過高，要求法院調(diào)整時(shí)，在其未能證明守約方損失的前提下，要讓守約方承擔(dān)降低違約金的不利后果呢？這于情于理都不合理，不利于守約方利益的保護(hù)。因此，在任何情況下，都不能讓守約方承擔(dān)對(duì)自己損失的舉證責(zé)任，更不能承擔(dān)舉證不能的不利后果。

同時(shí)，考慮到違約方距離守約方具體損失的相關(guān)證據(jù)較遠(yuǎn)，不能取得守約方遭受損失的證據(jù)的可能性較大，筆者認(rèn)為，可以利用以下途徑予以解決，即：讓守約方承擔(dān)行為意義上的證明責(zé)任，又稱為“主張責(zé)任”，而不是舉證責(zé)任。也就是說，當(dāng)違約方不能就給守約方造成的損失提出證據(jù)時(shí)，我們可以轉(zhuǎn)換一個(gè)視角，讓守約方就違約金合理進(jìn)行主張，此時(shí)守約方承擔(dān)的不是舉證責(zé)任，不是一項(xiàng)義務(wù)，而是守約方享有的權(quán)利。這樣可以保證守約方在訴訟中主動(dòng)使自己權(quán)利存在的事實(shí)處于確實(shí)的狀態(tài)，而不是被動(dòng)地等待權(quán)利存在的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，然后適用證明責(zé)任的規(guī)則，承擔(dān)舉證不利的后果。

（二）實(shí)際損失可以確定時(shí)，違約金過高的判斷與調(diào)整

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條第2款將“超過損失的百分之三十”認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，并規(guī)定法院調(diào)整違約金時(shí)應(yīng)考慮的因素，即：以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素。因此，在實(shí)際損失可以確定時(shí)，將雙方約定的違約金數(shù)額或者按照違約金計(jì)算方法得出的違約金數(shù)額與實(shí)際損失的1.3倍進(jìn)行比較，如果違約金數(shù)額超過造成損失的百分之三十，法院就可以將雙方約定的違約金判斷為“違約金過高”。同時(shí)，在實(shí)際損失可以確定時(shí)，如果約定的違約金不超過造成損失的百分之三十的，即為合理，法院應(yīng)以支持。因此，在實(shí)際損失可以確定時(shí)，法院應(yīng)以實(shí)際損失的百分之三十為上限，結(jié)合合同的履行情況、違約方的過錯(cuò)程度等綜合因素對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。

（三）實(shí)際損失不能確定時(shí)，違約金過高的判斷與調(diào)整

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條第1款規(guī)定，在實(shí)際損失無法確定時(shí)，判斷違約金是否過高的依據(jù)是“公平原則”。對(duì)此，需要區(qū)分非金錢類債務(wù)和金錢類債務(wù)兩種情形。在非金錢類債務(wù)的違約情形中，由于違約帶來的損失無法用金錢衡量，需要由法官行使自由裁量權(quán)，綜合合同的目的、合同履行情況、違約方過錯(cuò)等多方面因素做出判斷并進(jìn)行調(diào)整。

在金錢類債務(wù)的違約情形中，如果違約方遲延履行，守約方可能會(huì)將這筆費(fèi)用存入銀行、進(jìn)行投資或者借貸給他人以及用于其他各種用途。歸根到底，守約方遭受的損失實(shí)質(zhì)上是不能使用對(duì)方給付的金錢帶來的財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)檫t延履行金錢債務(wù)的性質(zhì)與民間借貸中逾期歸還本金的性質(zhì)大致相同，都屬于金錢類債務(wù)，按照“公平原則”，我們可以參照民間借貸中關(guān)于逾期利率的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第30條的規(guī)定，在判斷雙方約定的違約金是否過高時(shí)，可以將按照約定的違約金數(shù)額或計(jì)算方法得出的“年利率”與民間借貸“最高年利率”24%進(jìn)行比較。如果按照約定的違約金計(jì)算方法得出的年利率高于24%，則可以認(rèn)定為“違約金過高”，與“公平原則”相違背，并以24%的年利率為上限進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

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D923.6

A

1008-4428（2017）07-122-02

崔龍芳，女，山西長(zhǎng)治人，天津師范大學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。