法律經(jīng)濟學視野下的刑罰目的與刑罰配置原則

□ 張學永

（1.中國人民公安大學 警體戰(zhàn)訓學院，北京 100038；2.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學，北京 100070）

法律經(jīng)濟學視野下的刑罰目的與刑罰配置原則

□ 張學永1，2

（1.中國人民公安大學 警體戰(zhàn)訓學院，北京 100038；2.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學，北京 100070）

刑罰目的屬于主觀范疇，也是一個有爭議的刑罰論問題。刑罰目的應該包括報應和預防。報應和懲罰是刑罰的本質(zhì)屬性，其立足于已有的犯罪行為，是刑罰功能能夠充分發(fā)揮的基礎所在。沒有報應的刑罰目的，就難以解釋“輕輕重重”的刑罰配置。預防目的則著眼于未然之罪，通過刑罰的配置威懾潛在的犯罪。法律經(jīng)濟學重視刑罰的效果和效益，而刑罰的效果和刑罰配置的科學性、合理性相關(guān)，科學合理的刑罰配置應遵循公正性、平等性、效益性和人道性原則，具體而言，刑罰配置應當考慮犯罪行為客觀危害、行為人的主觀惡性和人身危險性、期待可能性，還要考慮不同犯罪之間刑罰的協(xié)調(diào)。

法律經(jīng)濟學；刑罰目的；刑罰配置原則；刑罰效果

1 法律經(jīng)濟學視野下之刑罰目的

刑罰的本質(zhì)、功能和目的是不同層次、不同范疇的概念。刑罰的本質(zhì)是刑罰的內(nèi)在屬性，具有質(zhì)的規(guī)定性，刑罰的功能是指刑罰所能產(chǎn)生的客觀作用和客觀效果，刑罰的本質(zhì)和功能都屬于客觀范疇，具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性特征。刑罰目的則屬于主觀范疇，是指國家通過制定、裁量、執(zhí)行刑罰等一系列過程所欲達到的目標和結(jié)果，具有主觀性的特征。刑罰目的能否實現(xiàn)以及能夠在多大程度上實現(xiàn)，在于刑罰體系是否完備、刑罰機制是否完善、刑罰配置（包括靜態(tài)和動態(tài)的配置，即法定刑的設置、宣告刑的裁量以及刑罰的具體執(zhí)行）是否合理等一系列問題的解決。

效用是經(jīng)濟學中一個重要的概念，也是法律經(jīng)濟學理論中一個重要的分析工具。簡而言之，效用就是客體滿足主體某種需求的功用。人是認識世界、改造世界的主體，法律體系是人類社會得以持續(xù)穩(wěn)定存在和發(fā)展的重要的制度基礎，而刑罰是法律體系的有機組成部分，對于保障公民權(quán)利、維護社會秩序具有極為重要的價值和作用。對刑罰目的研究，有助于我們優(yōu)化刑罰配置體系，更好地發(fā)揮刑罰的功能，實現(xiàn)刑罰的目的。

“作為哲學范疇，目的是表示在人的有意識的活動中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預先設計，并以觀念形式預先存在于人們頭腦之中的活動結(jié)果，是人對自身需要和客觀對象之間的內(nèi)在聯(lián)系的主觀映像。 ”［1］［2］可見，目的是人們有意識地、積極地追求和實現(xiàn)某種價值或效用的一種主觀心理態(tài)度。因此，作為刑罰目的的要素必須具備滿足人們某種效用的積極價值。如果不具有這樣的特征，則就不可能成其為刑罰的目的。因此，筆者認為，刑罰的目的包括報應（懲罰）和預防（既有特殊預防，也有一般預防）。

2 刑罰目的之展開

2.1 報應和懲罰的刑罰目的

有學者認為，將懲罰或報應犯罪作為刑罰的目的是報應刑論的觀點，并且將懲罰或報應犯罪作為刑罰的目的有將“刑罰目的”和“刑罰效果”相混淆之嫌［3］。筆者認為，報應主義刑罰目的觀論者將報應和懲罰作為刑罰的目的，自是題中應有之義，但并非所有的報應刑論者都將懲罰與報應或僅僅將懲罰與報應作為刑罰的目的，這是其一；其二，也并非僅僅是報應主義的刑罰目的觀論者將懲罰或報應犯罪作為刑罰的目的，一體論或綜合、折中主義的刑罰目的觀論者同樣將報應或懲罰作為刑罰的目的之一。

如前所述，預防主義的刑罰目的觀都將預防犯罪（不管是特殊預防還是一般預防或者二者兼顧）作為刑罰的目的，而將報應和懲罰排除在刑罰目的之外。該論者皆認為，刑罰立足于懲罰過去的犯罪行為毫無意義，因為犯罪行為業(yè)已發(fā)生，已經(jīng)很難將被侵害的法益復原，刑罰的目的應該是放眼未來，預防未來再發(fā)生類似侵害法益的悲劇。

那么，報應和懲罰是否可以成為刑罰的目的之一，也就是說，報應和懲罰犯罪是不是應該成為國家積極追求的目標，或者換句話說，報應和懲罰犯罪對于國家和社會來說，是不是具有效用呢？如果對國家和社會來說，懲罰犯罪和報應犯罪是毫無效用的，那么很顯然，將報應和懲罰作為刑罰的目的就完全不具有合理性；如果懲罰犯罪和報應犯罪對國家和社會是有效用的，那么將懲罰犯罪和報應犯罪作為刑罰的目的，就是理所當然。

在我國漫長的歷史上，統(tǒng)治階級通過適用殘酷刑罰鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的反抗，以維護自己的統(tǒng)治，刑罰的報應和懲罰的目的性盡顯無疑。當然，正是通過這樣的報應和懲罰，既達到了統(tǒng)治者懲罰犯罪的心理滿足，也具有威嚇和預防的功效，一定程度上達到了預防犯罪的目的。但是，落后的殘酷的刑罰有違人道主義的理念，和現(xiàn)代文明格格不入，已經(jīng)成為歷史的塵埃。近現(xiàn)代以來，刑罰的文明程度不斷提高，其人性化和輕緩化的趨勢極為明顯。目前，罪刑法定主義、平等原則、責任主義或罪刑相適應原則已經(jīng)成為我國刑法基本原則。在這幾大原則的指導之下，刑罰的創(chuàng)制、適用及執(zhí)行日趨文明與人性化。

罪刑法定原則已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法的基石，其價值和作用已經(jīng)毋庸置疑。我國刑法也明確規(guī)定了該原則，在法無明文規(guī)定的情況下，不得定罪處刑，同時也規(guī)定了在法律有規(guī)定的情況下要依法定罪量刑。之所以做出這樣的規(guī)定，可以說和刑罰的報應和懲罰理念是分不開的。輕罪輕罰、重罪重罰，確定犯罪輕重的標準就在于犯罪的客觀危害與行為人的主觀惡性，如果無法律明文的規(guī)定，不得在法定刑幅度之外對犯罪人判處刑罰，這正是因為報應和懲罰也是刑罰的目的之一，它具有保障司法公正和社會公正、制約權(quán)力濫用的作用。如果刑罰不具有懲罰和報應的目的，而僅僅是為了預防，則在犯罪人真心悔改的情況下，即使其客觀上犯罪行為非常嚴重，對其適用刑罰也沒有意義，此時對犯罪人仍然要判處刑罰，與其說是為了一般預防的需要，毋寧說是為了報應和懲罰犯罪以實現(xiàn)社會公正的目的。因為在我國的文化中，“善有善報、惡有惡報”的觀念一直深入人心。

在刑罰創(chuàng)制也就是立法制定刑罰的階段，刑罰的報應目的體現(xiàn)得更為明顯。之所以針對不同的犯罪制定不同的刑罰，正是因為基于報應的目的，“善有善報、惡有惡報”，不同種類的犯罪行為“惡”的程度不同，則對其報應和懲罰的程度也會有不同，適用的刑種就會有不同，即使是同種刑罰，其具體的嚴厲程度也會有區(qū)別，比如有期徒刑的年限。而同種類型的犯罪，根據(jù)犯罪情節(jié)的不同，在適用刑罰時也會有不同。究其原因，就是因為，報應和懲罰是刑罰的目的之一，不同的犯罪需要報應與懲罰的量和程度也有區(qū)別。否則，很難解釋為什么不同的犯罪、甚至相同的犯罪，為什么在適用刑罰上會有很大的不同。

責任主義與罪刑相適應原則也是現(xiàn)代刑法的基本原則。責任主義與罪刑相適應原則也是和刑罰的報應和懲罰目的相聯(lián)系的，是基于報應目的對刑罰權(quán)的一種限制。我國有句諺語“冤有頭，債有主”，責任主義要求人只對自己的行為負責，而不能實行團體責任和替代責任。罪刑相適應原則要求對犯罪人判處的刑罰要與其犯罪行為的嚴重程度相適應，不能畸輕畸重，這是公正的要求，也是和刑罰的報應目的相適應的。

除了能夠為罪刑法定主義提供理論支撐和有效保障責任主義之外，刑罰的報應目的還具有其他的積極功能。在我國的文化中，“以德報德”“以直報怨”的觀念深入人心，人們?nèi)罕妼φ嫔泼赖淖非蟆賽撼蟮耐春蘧哂杏凭玫臍v史傳統(tǒng)和深厚的社會現(xiàn)實土壤。“罪有應得”“自作自受”“咎由自取”等成語，經(jīng)常被人們用來形容因為實施了犯罪行為而受到刑罰處罰的犯罪分子。人們心目中樸素的正義觀念根深蒂固，對犯罪分子的懲罰和報應滿足了人民的追求正義、實現(xiàn)公正的心理訴求，對被害人及其家屬也是極大的心理安慰。媒體上經(jīng)常出現(xiàn)類似報道，被害人及其家屬放棄賠償而要求嚴懲犯罪人的案例屢見不鮮，普通公眾要求嚴懲兇手、重罰侵害人的情緒也非常強烈。雖然重刑主義和現(xiàn)代文明及刑罰理念的發(fā)展背道而馳，但是合理的報應和懲罰仍是社會公正的要求和體現(xiàn)，也符合我國的社會歷史傳統(tǒng)和文化發(fā)展。

刑罰的目的之一是報應，在我國多部法律中都有體現(xiàn)。我國刑法第一條就明確了制定刑法的目的之一就是懲罰犯罪，而刑法懲罰犯罪的目的正是通過對犯罪分子判處刑罰來實現(xiàn)的，也就是說，刑罰的目的之一就是懲罰和報應犯罪。我國刑事訴訟法的第一條也規(guī)定了刑事訴訟法的目的之一就是正確實施刑法以懲罰犯罪；而我國的監(jiān)獄法也在第一條就明確了本法的目的之一包括正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯。通過上述法律規(guī)定，我們可以明顯看出，在我國，刑罰的目的不可能不包括報應和懲罰犯罪，沒有這個目的，刑罰的價值和意義就無從發(fā)揮，其預防犯罪的功能也失去了存在的基礎。因為無論從任何的角度思考，刑罰都不是一種獎勵而只能是懲罰，這也是由刑罰的嚴厲性和痛苦性所決定的，使得刑罰的預防目的能夠有所實現(xiàn)的前提。

另外，我國也有學者認為，“懲罰”和“報復”具有不同的含義，“報復”具有私人復仇的性質(zhì)，因此不宜用刑罰具有“報復”目的這樣的詞匯表述我國刑罰的目的。并認為“報應”一詞雖然是國際刑法學界通用的語詞，但是和我國的司法語境不相符合，難以適應我國的情況準確表述我國刑罰的目的。應將“公正懲罰犯罪”作為我國刑罰的目的之一［4］。筆者認為，如果說因為“報復”一詞具有私人性并略顯貶義而不適宜作為刑罰目的的觀點還具有一定合理性的話，糾結(jié)于“報應”還是“懲罰”則完全沒有必要。無論是報應還是懲罰，都是基于犯罪人實施了犯罪行為而產(chǎn)生的由其承擔的不利后果，體現(xiàn)了對于犯罪人的否定評價和制裁，其本質(zhì)上并無不同，只是表述的用詞差異而已。

因此，總體來說，報應和懲罰對于犯罪人來說可以算是消極的因素，但是對于國家、社會和普通公眾來說，其不僅僅是消極的，而是具有積極的價值和效用，這也是刑罰得以存在的根本原因。因此，報應和懲罰作為刑罰目的之一，具有其不可替代的效用價值。

2.2 預防犯罪的刑罰目的

從法律經(jīng)濟學的角度來看，如果說刑罰的目的僅僅是懲罰和報應，則顯得不具有說服力。功利主義哲學正是經(jīng)濟學的哲學基礎之一，法律經(jīng)濟學作為法律和經(jīng)濟學的交叉學科，其視角除了關(guān)注正義和公平的價值之外，當然不能脫離了功利主義的思考。除了滿足報應和懲罰的正義訴求之外，刑罰還具有其他功利性的目的，這是任何一個國家和社會都難以否認的。

法治是一種社會生活治理的方式，法律是和一個社會的經(jīng)濟基礎和文明發(fā)展程度相適應的一種社會控制手段。刑法與社會政治經(jīng)濟文化等的聯(lián)系也非常緊密，眾所周知，刑法具有謙抑性和最后手段性的特征，刑罰也如一把雙刃劍，用之不當則社會反受其害。因此，刑罰的設立、適用以及執(zhí)行，都應該有除了報應和懲罰之外更為積極的目標和目的。用刑的最終目的是為了“無刑”，即通過刑罰的制定、適用和執(zhí)行，最終達到消滅犯罪、從而不再需要用刑的目的。因此，刑罰的犯罪預防目的對國家、社會和全體公民來說，其效用價值是不言而喻的。也正是因為這樣的原因，晚近以來，單純主張刑罰目的僅在于報應和懲罰的學者已經(jīng)非常少見，而刑罰預防犯罪的目的，則為越來越多的刑法學者所認可。刑罰預防犯罪的目的包括了特殊預防和一般預防，也為大多數(shù)刑法學者所接受，主張刑罰預防犯罪的目的僅為單一的特殊預防或單一的一般預防的學者，也已經(jīng)非常少見。

2.2.1 特殊預防的刑罰目的。特殊預防作為刑罰的目的和根據(jù)，具有相當久遠的歷史，并曾經(jīng)在刑法史上產(chǎn)生過重要影響，一定時期內(nèi)在某些國家還對刑法實踐產(chǎn)生過極為重要的指導作用，可以說曾經(jīng)有過短暫的輝煌［5］。但是，單一的特殊預防的刑罰目的觀的影響還是非常有限，難以抵擋一般預防論者的批評以及一體論的興起。不過，特殊預防作為刑罰的目的之一，還是具有其難以替代的地位和價值。

刑罰的特殊預防目的是通過兩個途徑來實現(xiàn)的：其一，剝奪犯罪人的再犯能力；其二，矯正犯罪人。第一個途徑是通過剝奪或限制犯罪人的再犯能力來達到特殊預防的目的。因為刑罰是剝奪犯罪人相關(guān)權(quán)利的懲罰手段，因此，通過刑罰的適用，可以剝奪和限制犯罪人的財產(chǎn)、自由（包括狹義的人身自由以及一些相關(guān)資格等廣義的自由）乃至生命等權(quán)益。對上述權(quán)益的剝奪或限制，無疑在很大程度上降低了犯罪人再次犯罪的可能性。被適用死刑的犯罪人在此方面體現(xiàn)得最為明顯。對犯罪人執(zhí)行死刑以后，則其再也沒有能力和機會危害社會、侵害國家、集體或他人的法益。其他刑罰種類也會大大降低犯罪人再犯的可能性。當然，刑罰的特殊預防目的的實現(xiàn)，具有很高的價值和社會效用，但是這一目的的實現(xiàn)仍需受刑罰報應目的的制約，不能為了實現(xiàn)特殊預防的目的而對犯罪人判處遠超其罪責的刑罰。

實現(xiàn)特殊預防的第二個途徑是矯正罪犯，即通過教育改造犯罪人，消除其人身危險性和反規(guī)范性，從而在之后的日子里做遵紀守法的公民。相比剝奪或限制犯罪人的再犯能力，刑罰的矯正或教育改造作用更為積極和重要。因為前者是消極的防范，而后者則是積極的進攻，并且后者的成本要比前者的成本小得多。當然，二者并非截然分開的，而是相輔相成，綜合發(fā)揮作用，矯正或教育改造的過程，要依托于剝奪或限制其再犯能力的過程?？梢哉f，通過矯正、教育改造犯罪人，能夠達到更為長遠的、一勞永逸的效果。這樣的收益，顯然是國家、社會和個體公民都樂于見到和追求的目標。

從上述兩個實現(xiàn)刑罰特殊預防目的的途徑就可以看出，特殊預防作為刑罰目的之一，其價值和效用是積極的和難以否認的。無論是從功利主義的視角，還是從傳統(tǒng)刑法中保護法益的視角出發(fā)，都不能否認特殊預防是刑罰的目的之一。當然，應該警惕的是，刑罰特殊預防的目的不能陷入功利主義的泥潭，而忽略了公平正義及刑罰報應目的的制約。

2．2.2 一般預防的刑罰目的。相較于特殊預防，一般預防的刑罰目的具有更為重要的作用。因為從受眾上來說，特殊預防針對的是已經(jīng)實施了犯罪的犯罪人，而一般預防針對的是尚未實施犯罪行為的潛在犯罪人或一般公民，后者的數(shù)量顯然遠遠超出了前者的數(shù)量，因此一般預防的重要性就顯得更為突出。

在整個刑法學說史上，刑罰的一般預防目的都得到了比特殊預防目的更多的重視。雖然有少數(shù)學者否定刑罰的一般預防功能，比如巴里斯與迪托斯、凱姆普、庫伯等人，均認為刑罰不具有一般預防的功能和作用，因此也不可能將一般預防作為刑罰的目的。但是，更多的人為刑罰的一般預防作用辯護。古典功利論者以人具有理性為前提，論證了刑罰對人的威嚇作用。如前所述，古典功利論的代表人物包括貝卡利亞、邊沁和史蒂芬等人，他們均從人會根據(jù)自己的理性本能控制自己的行為從而免受刑罰的處罰這樣的基礎出發(fā)，認可刑罰一般預防的作用［6］。

當然，雖然是否所有的犯罪人均是在理性算計之后并基于其理性而實施了犯罪這一點受到了廣泛的質(zhì)疑，我們也很難運用數(shù)理或邏輯的方法對此予以證明，但是一個基本的常識是，正常的人都具有趨利避害的本能。即使一般威懾難以對所有的人都發(fā)揮足夠有效的影響而使其不實施犯罪行為，因為有很多人不顧刑罰的威懾而實施了犯罪，但是，只要一般預防的作用對大部分人甚至部分人發(fā)揮了威懾的作用而使他們選擇不實施犯罪行為，那么，刑罰的一般威懾作用就是有效的。

刑法史上對一般預防的刑罰目的多有關(guān)注，也有不同的學者從不同的角度對刑罰一般預防的目的如何實現(xiàn)進行了論述。其中，比較有代表性的觀點是立法威嚇論和司法威嚇論（又稱行刑威嚇論）。其中立法威嚇論的代表人物之一費爾巴哈在刑法學說史上具有重要地位，其心理強制說為罪刑法定主義提供了理論基礎，因此費爾巴哈被譽為“近代刑法學之父”［7］。

在刑罰具有一般威嚇的效果這一方面，費爾巴哈提出了著名的心理強制說來加以論證。費爾巴哈認為，人是自然的存在者，當然會具有自然的本性，而趨利避害是人的自然本性之一。而犯罪的成因具有社會的、個人的等多方面的原因，因此，國家和社會應該給人們道德教育，以構(gòu)筑預防犯罪的第一道防線。但是，光有教育還不夠，還要給行為人以心理強制，使其能夠形成守法的習慣。而刑罰的威嚇就是一種心理強制，能夠起到一般威嚇的效果，抑制犯罪人實施犯罪行為的心理沖動。因為刑罰給人以痛苦和折磨，而人趨利避害的本能就會驅(qū)使他們盡力避免這種痛苦，這是心理強制得以形成并發(fā)揮作用的基礎。

費爾巴哈進一步認為，刑罰對人形成心理強制的前提在于法律的明確規(guī)定，對什么行為判處刑罰、判處什么樣的刑罰，法律都要有明確的規(guī)定，才能保證法律的權(quán)威，并保障心理強制的充分正常發(fā)揮。這正是罪刑法定的思想，為刑罰的一般威嚇提供了法律依據(jù)，從而保證了刑罰的公正性和人道性，避免威嚇的殘酷性和非人道性，使刑罰本身不至于淪為罪惡的淵藪和侵犯人權(quán)的工具。這也是費爾巴哈的一般威嚇論被認為是立法威嚇論的原因所在［8］。

除了立法威嚇論，關(guān)于刑罰的一般預防目的實現(xiàn)的途徑還有司法威嚇論（行刑威嚇論）的觀點。持該觀點的代表人物為弗蘭基里 （Filangieri）和格麥林（Gmelin）等人。該觀點認為，刑罰的一般威嚇是通過對犯罪人判處刑罰并予以執(zhí)行來實現(xiàn)的，即通過刑罰的執(zhí)行來威嚇普通人，使其不至于重蹈犯罪人的覆轍。有論者認為，行刑威嚇的觀點相較立法威嚇的觀點，容易陷入野蠻和殘酷刑罰的迷途，重視刑罰在執(zhí)行過程中帶給受刑人的痛苦，難免淪為侵犯人權(quán)的工具；并且，行刑威嚇的觀點難以為刑罰尋求法律上的正當根據(jù)，使得刑罰的心理強制的作用失去了依托［9］。

不過，不管是立法威嚇論還是司法（行刑）威嚇論，都認同刑罰一般威嚇的效果，只是其認為刑罰發(fā)揮一般威嚇的途徑或機制不同而已。因此，對于刑罰具有一般預防的目的，二者并沒有根本的分歧。

其實，撇開科學有效的證據(jù)不談，僅從常識的角度，就不難認知刑罰的一般預防作用。人都有趨利避害的本能，正常的人都會合理有效地控制自己的行為以規(guī)避風險。即使人不是通過具體的功利算計得出其為或不為犯罪行為的效用的基數(shù)，但是正常的人總是可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗和價值偏好為各種選擇排出效用的序數(shù)。也就是說，人會通過自己理性的思考，選擇對自己來說相對比較優(yōu)化的行為去實施。比如，危險駕駛罪的出現(xiàn)，使得醉酒駕車和酒后駕車的行為急劇減少①關(guān)于此方面的報道可見之于多家媒體，此即為一例http://www.jinhua.gov.cn/art/2012/5/7/art_133_107018.html.2016年10月10日訪問。，筆者在很多朋友聚會的場合，經(jīng)常聽到因為駕車而拒絕飲酒并得到他人贊賞的例子，這無疑很能說明刑罰的一般預防的效果。當然，對于因為醉酒駕車而被刑罰處罰過的人來說，其再犯的可能性更是微乎其微，這也同時說明，刑罰一般預防和特殊預防的效果并非截然對立的，而是可以并存的。因此，刑罰一般預防和特殊預防的目的應該并行不悖，成為我們共同的追求。可以說，刑罰處罰醉酒駕車的行為，無論是對社會還是對個人來說，其積極意義的都是顯而易見的。

總之，探求現(xiàn)代刑罰的目的，應遵循主觀性、積極性、人道性的原則，全面的加以把握和考量。筆者認為，實體法的精髓乃是公正，而對犯罪人進行懲罰和報應是公正的必然要求，因此，對犯罪人的懲罰可以滿足公眾的正義訴求和對公正的渴望，當然具有積極的效用；同時，刑罰的另一目的是通過懲罰減少和抑制犯罪，達到預防犯罪（包括一般預防和特殊預防）的效果，此方面的積極效用同樣是不言而喻的。對于刑罰的報應目的和預防目的來說，二者不是非此即彼的關(guān)系，而是可以同時并存，作為我們共同的價值追求。

3 刑罰目的指導下之刑罰配置原則

筆者認為，從法律經(jīng)濟學的視角，刑法的目的既有基于正義與公正要求的報應，也有出于功利主義考量的特殊預防與一般預防。那么，在刑罰目的的指導之下，刑罰配置應遵循如下幾個原則：

3.1 刑罰配置的公正性

自罪刑法定原則被確立之前，刑罰的靜態(tài)配置即刑罰的立法的重要性并沒有凸顯出來。因為在沒有罪刑法定原則制約的司法環(huán)境中，刑罰的裁量具有非常大的隨意性，司法官對犯罪人判處刑罰，可以超越刑法的規(guī)定 （在更多的時候甚至可以說刑法根本就沒有規(guī)定）而判處殘酷的刑罰。而罪刑法定原則確立以后，司法官須遵循 “沒有法律規(guī)定就無犯罪”“沒有法律規(guī)定就無刑罰”的原則，因此，刑罰的靜態(tài)配置即刑罰立法的重要性就完全凸顯出來。只有法律明確規(guī)定了犯罪與刑罰，司法官的刑罰裁量才有了法律上的依據(jù)和正當性。

但是，進一步說，僅有法律的明確規(guī)定，并不能保證司法官的刑罰裁量就是公正的。這一方面是因為司法官在刑罰裁量時具有一定的自由裁量空間，其難以完全保證自己的自由裁量不會偏離公正的軌道；更為重要的是，如果立法本身即不夠公正，則司法官即使欲公正裁量，也是“巧婦難為無米之炊”。由此，刑罰的靜態(tài)配置即刑罰立法確保公正的重要性就不言而喻了，它是保障公民權(quán)利、保證司法官公正裁量的必要前提。

保證刑罰配置的公正性，既和刑罰論密不可分，又和犯罪論密切相關(guān)。刑罰目的論將刑罰的報應目的作為刑罰的目的之一，甚至是刑罰的首要目的，就是因為報應是公正的必然要求，而此報應也并非是毫無限制的，而是反過來受到公正的制約。而在犯罪論的層面，一個行為之所以被認定是犯罪并判處刑罰，一定要基于責任主義的要求，不能超越責任或罪責的限制判處行為人刑罰。

因此，刑罰配置的公正性要求我們在刑罰立法時，必須考慮行為人行為的客觀危害性。一般來說，在同樣的條件下，對于客觀危害性非常嚴重的行為的刑罰配置，一定重于客觀危害性較輕的行為；反過來也是同樣的道理。否則，刑罰配置就不能滿足社會公眾對正義的期待，從而難以獲得社會公眾的接受和認同，刑罰配置的公正性也就無從體現(xiàn)。

與此同時，刑罰配置的公正性要求我們在刑罰立法時，必須考慮行為人的主觀惡性或人身危險性。不管是客觀主義還是主觀主義刑法理論，在犯罪行為必須滿足客觀要素和主觀條件這一點上，沒有什么不同的見解，只是二者的側(cè)重點不同而已。因此，行為人的主觀惡性或人身危險性是刑罰配置必須考慮的重要因素之一。一般來說，同樣是侵犯人身或侵犯財產(chǎn)的犯罪，同等或相當條件下故意犯罪的刑罰要明顯高于過失犯罪的刑罰。

另外，一個值得注意的問題是，刑罰配置同樣需考慮期待可能性問題。在德日三階層的犯罪論體系中，期待可能性問題得到了充分的討論，也得到了足夠的重視，無論是刑法理論界還是司法實務界，都將行為人的期待可能性作為重要的考量內(nèi)容。雖然我國的理論和實踐也對行為人的期待可能性有所關(guān)注，比如，我國對于脅從犯的規(guī)定，以及我國《刑法》第十六條將不受行為人控制的不可抗力和意外事件排除在犯罪之外的規(guī)定，都體現(xiàn)了期待可能性的思想，但是總體而言，我國刑法對期待可能性理論的重視程度還有些不夠，無論是刑法理論界還是司法實務界，都對期待可能性理論的重要性認識不足?？梢哉f，如果在刑罰配置時不考慮期待可能性問題，則在很大程度上違反了公正原則的要求。

下圖可以合理地說明刑罰應與犯罪的嚴重程度相適應，從而保障刑罰的公正性［10］。在滿足實際懲罰的量高于完全獲利賠償?shù)那疤嵯?，犯罪行為越嚴重，對行為人施加的懲罰（刑罰）也越重，才能保障刑罰的公正性①該圖以財產(chǎn)犯罪為例說明刑罰應與犯罪的嚴重程度相適應，但是其思路和理念同樣適用于其它類型的犯罪，只是其它類型的犯罪與刑罰的函數(shù)關(guān)系遠比財產(chǎn)犯罪與其刑罰的關(guān)系復雜得多。。

圖1：懲罰的嚴厲程度是犯罪嚴重程度的函數(shù)

總之，刑罰配置的公正性，就是要求刑罰的設置要和犯罪行為的客觀危害和行為人的主觀惡性相適應，并充分考慮到行為人的個人的附隨情狀，全面地加以考慮和衡量，使得刑罰的配置和犯罪行為相均衡，以滿足公正的要求。

3.2 刑罰配置的平等性

刑罰配置的公正性是從刑罰設置應和犯罪行為及行為人相適應的角度對刑罰配置問題加以把握，而刑罰配置的平等性則是從整個刑罰體系的協(xié)調(diào)性出發(fā)考慮問題。要保持刑罰配置的平等性，就是要保證相同或類似種類的犯罪行為，在刑罰配置方面要保持類似或接近，差距不能過于明顯和懸殊，從而保障整個刑罰體系的協(xié)調(diào)。

對相同種類或相近似種類的犯罪配置相同或近似的刑罰，也是正義的要求和公眾的合理期待。一般來說，相同種類或相近似種類的犯罪行為，因其侵害的客體相同或近似，其社會危害性也比較接近并具有可比性，如果對之配置的刑罰具有很大的差異，則難免給人以不平等之嫌，違背了法律平等、正義的基本要求。在我國目前的刑法中，基本上能夠保持刑罰體系的整體協(xié)調(diào)，但是在局部，還是存在刑罰配置明顯不相協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，給法律權(quán)威和司法公正帶來了消極影響。

比如，我國刑法中規(guī)定了貪污罪和受賄罪，二者所侵害的客體雖不完全相同但基本接近，而且該兩種犯罪都具有財產(chǎn)性的內(nèi)容，法律對二者規(guī)定了相同的法定刑，保持了二罪在刑罰方面的協(xié)調(diào)。但是，對于與貪污罪和受賄罪主體相同、也同樣具有財產(chǎn)性內(nèi)容的巨額財產(chǎn)來源不明罪，其法定刑和貪污罪、受賄罪的法定刑明顯不相協(xié)調(diào)。

貪污罪和受賄罪，最高刑可以判處死刑，可見，我國對貪污罪和受賄罪的處罰，還是比較嚴厲的。而巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑則相對低了很多。在通過刑法修正案對巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑進行修改之前，其最高刑期僅為五年，即使是通過刑法修正案對該罪法定最高刑進行修改提高之后，其最高刑期也僅僅為十年。

對于巨額財產(chǎn)來源不明罪來說，其主體和貪污罪、受賄罪的主體完全相同，均為國家工作人員，也同樣是以財產(chǎn)性為重要內(nèi)容。但是，其刑罰配置卻相去甚遠。對于國家工作人員來說，并不是其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入且差額巨大即可構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，有關(guān)工作人員還會責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分才以非法所得論。對于差額特別巨大的，判處五年以上十年以下有期徒刑，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。與貪污罪和受賄罪比較起來，巨額財產(chǎn)來源不明罪的非法收入的數(shù)額往往更為巨大，但是同樣甚至更高的數(shù)額，巨額財產(chǎn)來源不明罪的量刑最高也就是十年有期徒刑，這和貪污罪和受賄罪的最高刑——死刑相比，顯然有些失衡。

其實，稍有生活常識的人都可以符合邏輯地推知，作為國家工作人員，在擁有巨額財產(chǎn)而且其收入又完全合法的情況下，不會在面臨被以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪量刑的風險的時候，仍拒不說明其財產(chǎn)的合法來源。其拒不說明來源，只能說明財產(chǎn)來源是非法的。作為國家工作人員，其非法財產(chǎn)最有可能的來源途徑就是受賄和貪污，當受賄和貪污的量刑高于巨額財產(chǎn)來源不明罪的時候，其拒不說明財產(chǎn)來源而甘受巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰處罰，就是一個非常理性而正常的結(jié)果。并且，其拒不說明財產(chǎn)的合法來源，同時說明其主觀方面的惡性，其在面對法律審判的時候，根本沒有悔改之意，而是企圖通過拒不說明來源這樣的途徑，換取更輕的刑罰。由此，巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰畸輕，難以和受賄罪與貪污罪的刑罰保持均衡與協(xié)調(diào)，就是非常明顯的了。因此，筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰還應當上調(diào)，即加重對此類行為的處罰，方能保持刑罰體系的協(xié)調(diào)性與合理性。

除了同種主體、相似犯罪的刑罰應當保持均衡與協(xié)調(diào)之外，還應該保持不同主體、相似犯罪的刑罰的配置的平等性。比如，盜竊罪的主體為一般主體，貪污罪的主體為特殊主體，即國家工作人員。盜竊罪侵犯的客體為公私財產(chǎn)所有權(quán)，貪污罪侵犯的客體除了公共財產(chǎn)的所有權(quán)之外，還侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，即使盜竊罪和貪污罪的犯罪數(shù)額相同，后者的危害性也比前者更大，也理應配置相對更重的刑罰。比較兩個罪名的輕重，除了比較法定最高刑、量刑幅度及刑種設置之外，還應看其入罪門檻。

雖然在法定最高刑方面，貪污罪的法定最高刑為死刑，而盜竊罪最高刑為無期徒刑，但是在入罪門檻方面，則是盜竊罪的入罪門檻更低，而貪污罪的入罪門檻更高。在司法實踐中，盜竊罪的入罪門檻一般在一千元甚至更低，即使稍高，一般也不會高于兩千元；之前一段時期內(nèi)貪污罪的入罪門檻一般是五千元①實際上，在貪污罪入罪標準為5000元的時期，司法實踐中把握的入罪標準一般也高于5000元。，而最新司法解釋更是大幅度提高貪污罪的入罪門檻到三萬元。顯然，和盜竊罪相比，貪污罪的入罪門檻要高出很多，也就是說，法律對盜竊罪的寬容度要低于對貪污罪的寬容度。既然在同樣數(shù)額的條件下貪污罪的社會危害性較盜竊罪的社會危害性高，則在入罪門檻方面貪污罪應該低于盜竊罪才對，但是事實卻與此相反。這顯然違反了刑罰配置的平等性原則，也與公眾的法感情和期待不相符合。

3.3 刑罰配置的效益性

刑罰配置的效益性是指，在配置刑罰的時候，一定要考慮刑罰配置的成本和收益，即運用成本—收益分析方法，權(quán)衡刑罰的成本與收益，確保收益大于成本，并爭取效益的最大化。這是由法律經(jīng)濟學的思維方式和理念所決定的。刑罰配置的效益性應從宏觀和微觀兩個角度加以思考。從宏觀的角度，就是整個刑罰體系的配置應當盡量合理，使得控制犯罪的收益與因為應對犯罪行為而投入的公共資源成本的差額最大化，也就是整體上使得刑罰配置的效益最大化。從微觀的角度，則是使個罪的刑罰配置滿足效益性的要求，在不違反公正性和平等性原則的基礎上，對個罪的刑種、刑量進行詳細的成本—收益分析，以追求個罪刑罰配置的效益性。

從宏觀的角度來說，我們知道，任何一個社會都不可能完全杜絕犯罪行為。理論上說，只要投入足夠多的公共資源，比如配置足夠多的警察等相關(guān)公職人員，并為這些人員配置足夠多和足夠先進的設備設施，完全杜絕犯罪行為是有可能的，但是事實并非如此。這是因為，公眾對公共資源投入的承受能力是有限的，有時候人們寧愿在一定程度上承擔被犯罪行為侵犯的風險，而不愿意承擔高額的難以承受的稅負支出。這樣一來，如何讓有限的公共資源發(fā)揮其最大的效用，即如何通過有限的公共資源投入來將犯罪行為控制在最低水平，就是一個非常重要的理論和實踐問題。

通過刑罰的配置來控制犯罪行為，就是充分發(fā)揮公共資源效用的一個重要方式。刑罰配置合理，就能用最少的公共資源支出，獲取最大的犯罪控制的收益，從而達到刑罰配置的效益最大化。如何保持刑罰配置的最優(yōu)水平，可以從圖2來予以分析［11］。

圖中，橫軸代表犯罪數(shù)量下降的程度，縱軸代表人民幣價值。曲線MSC D表示犯罪數(shù)量下降的邊際社會成本曲線；曲線MSB為犯罪率下降的邊際社會收益曲線。也就是說，隨著犯罪數(shù)量或犯罪率的減少或下降，邊際社會收益是下降的趨勢，而邊際社會成本是上升的趨勢。當邊際社會收益和邊際社會成本相等時，此時犯罪數(shù)量的下降水平為D*，該種情形下的犯罪威懾處于最優(yōu)水平。當邊際社會成本曲線發(fā)生變化時（MSC D1），犯罪威懾的最優(yōu)水平也會相應改變（D**）。

圖2：犯罪威懾的有效水平

我們知道，不同種類的刑罰，其社會成本差異是非常巨大的。對于我們國家的刑種來說，死刑、自由刑（此處所說的自由刑是廣義的，包括監(jiān)禁刑和資格刑）和財產(chǎn)刑（包括罰金和沒收財產(chǎn)）的社會成本的差異顯而易見。死刑的經(jīng)濟成本非常低廉，但是因為個體生命的不可替代性以及死刑（立即）執(zhí)行的不可逆轉(zhuǎn)性，死刑的非經(jīng)濟成本是非常高昂的。而自由刑尤其是監(jiān)禁刑則需要國家財政的高額投入，比如監(jiān)獄的建設、獄政管理人員及相關(guān)警戒設備的配備等等，都需要公共財政的支出，其經(jīng)濟成本是非常高昂的。財產(chǎn)刑則是另一番景象，因為財產(chǎn)刑基本上只是財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，其社會成本基本可以忽略不計，從效益的角度來說，是應當優(yōu)先選擇的刑種。

從微觀的角度來說，法律經(jīng)濟學分析的一個基本前提，就是假設人（包括法律中的法人）是理性的，他會根據(jù)自己的價值選擇與風險偏好，通過成本—收益的比較而決定自己的行為選擇，當實施犯罪行為相比不實施犯罪行為能夠為其帶來相應的效益時，其會選擇實施犯罪行為；當實施犯罪行為所付出的成本大于收益時，其會選擇不實施犯罪行為。基于這樣的思路，我們就應當考量，如何配置刑罰，能夠帶來最大的威懾效果，從而可以有效地遏制和預防未然的犯罪。

但是，刑罰配置的效益性當然并不僅僅是從經(jīng)濟的角度加以衡量，既然刑罰的目的在于報應和預防，那么，刑罰配置的效益性就是在滿足公正性、平等性的基礎上，方能加以考量的問題。也就是說，只有在保持刑罰的公正性、平等性，保障罰當其罪、罪刑均衡的情況下，再予以考慮刑罰的效益性問題，才是合理的。

3.4 刑罰配置的人道性

在漫長的人類歷史長河中，刑罰曾經(jīng)是慘無人道的、甚至可以說是慘絕人寰的階級統(tǒng)治和階級壓迫的工具，不管是我國還是其他國家，都曾經(jīng)歷過非常嚴酷的死刑威嚇的時代。在刑罰史上，僅死刑一種刑罰，就具有非常多樣的執(zhí)行方式，為我們熟知的炮烙、車裂、火刑、凌遲、斬首……等等，想一想都讓人不寒而栗，其對人性的尊嚴和人的心理都是一種巨大的摧殘和傷害，而且這樣的摧殘還持續(xù)了相當長的歷史時期。

進入近代以來，尤其是文藝復興和啟蒙運動以來，人道主義的理念被廣泛傳播和弘揚，對人格尊嚴、人的價值的尊重得到了日益廣泛的認同，人道主義迅速成為西方資產(chǎn)階級最重要的社會價值理念之一［12］。時至今日，人道主義因其對人格尊嚴、人的價值的尊重而為國際社會所普遍認可，成為人類社會共同的價值準則，為各國國際國內(nèi)政治交往的指導性原則之一。

刑罰配置的過程，是一個國家和地區(qū)的重要的政治活動內(nèi)容，對一個國家及其社會公眾的影響是顯而易見的。刑罰的種類、嚴厲程度、執(zhí)行方式等內(nèi)容，受制于一個國家的經(jīng)濟發(fā)展條件和文化發(fā)展程度，也在很大程度上決定了一個國家的文明水準。因此，隨著社會文明發(fā)展的不斷進步，刑罰配置的人道性原則得到了普遍的貫徹和體現(xiàn)。我國立志成為一個民主、文明、發(fā)達的法治化的社會主義國家，人道性原則當然也是我們配置刑罰的基本原則之一。

貫徹刑罰配置的人道性原則，應當遵循如下幾個基本的要求，一是嚴格限制和控制死刑；二是刑罰盡量寬緩；三是死刑和自由刑執(zhí)行的人道性；四是多適用財產(chǎn)刑。

死刑問題是刑罰領(lǐng)域一個爭議最大、爭論也最為激烈的問題。在很大程度上我們可以說，死刑問題不僅僅是一個法律問題，同時還是政治問題、哲學問題。死刑存廢問題作為一個刑法學的議題，其爭論可謂曠日持久，至今仍未在法學界形成一個讓人信服的統(tǒng)一結(jié)論。但是，持續(xù)的爭論促使我們更為理性、更為深入地探討死刑問題，為我們更好地認識死刑、更好地推進刑罰改革提供了理論營養(yǎng)和價值支撐。顯而易見，在當今世界，限制和廢除死刑的呼聲日益高漲，尤其是20世紀80年代以來，限制和廢除死刑已經(jīng)成為一股席卷世界的刑罰改革的歷史潮流［13］。

在筆者看來，死刑問題既是一個刑法問題，也是法律問題，更是經(jīng)濟問題、政治問題、哲學問題。在現(xiàn)階段的中國，完全廢除死刑還不現(xiàn)實，也不符合歷史發(fā)展的規(guī)律和要求。在認可死刑具有存在的合理性的前提之下，刑罰配置的人道性要求我們一定要嚴格限制和控制死刑，使死刑的適用被控制在最小的范圍內(nèi)。

除了嚴格限制和控制死刑的適用，刑罰配置的人道性還要求刑罰的寬緩化。在中外歷史上，重刑主義的理念曾經(jīng)大行其道，嚴刑峻法屢見不鮮，其殘酷性和非人道性讓人發(fā)指。我國具有幾千年的封建歷史，刑罰的重要性被歷朝歷代的封建統(tǒng)治者所重視，統(tǒng)治階級發(fā)明了形形色色殘酷的刑罰，肉刑被廣泛地適用，執(zhí)行方式也是極盡殘酷恐怖之能事，力圖恐嚇和鎮(zhèn)壓人們的反抗行為和反抗意識。新中國成立后，建立了全新的法律體系和法律制度，法律的文明程度不斷提高，雖然經(jīng)歷了“文革”的曲折，但是法律整體的發(fā)展趨勢是不斷地趨于文明和人道主義化，具有歷史的進步性。隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展及法治化程度的不斷提高，刑罰將進一步趨向?qū)捑徎?，這是刑罰配置的人道性的必然要求和歷史發(fā)展的大勢所趨。

死刑和自由刑執(zhí)行的人道性也是刑罰配置人道性的要求之一。歷史上，死刑的執(zhí)行方式多種多樣，有的執(zhí)行方式會給被執(zhí)行人帶來巨大的肉體和精神痛苦。新中國成立后死刑的執(zhí)行方式主要是槍決，但是近期以來，注射執(zhí)行死刑的方式得到了逐步的推廣，相對于槍決執(zhí)行方式，注射執(zhí)行死刑帶給被執(zhí)行人的精神和肉體痛苦較小，是對人的尊嚴和價值的尊重，這種比較人道化的執(zhí)行方式理應得到更多的推廣，以體現(xiàn)我們對人性尊嚴的重視與尊重。自由刑作為一個非常重要、適用率高的刑種，在刑罰體系中具有重要的地位，其執(zhí)行方式也應逐漸更加人道化。由于經(jīng)濟和文化的原因，我國的自由刑執(zhí)行條件還是相對比較落后的，監(jiān)舍條件、服刑人員密度都處于較為落后的水平，和世界發(fā)達國家相比還非常落后。隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，以及文明文化水平的不斷進步，自由刑的執(zhí)行也應向更加人道化的方向發(fā)展。

除此之外，刑罰的執(zhí)行的人道性原則還要求更多地配置財產(chǎn)刑，尤其是針對財產(chǎn)性犯罪來說。這是因為，對于財產(chǎn)性犯罪來說，財產(chǎn)刑的懲罰性同樣是很明顯的，行為人實施財產(chǎn)犯罪是為了獲取財產(chǎn)性的利益，財產(chǎn)刑對其財產(chǎn)利益的剝奪對其逐利動機是一個很有效的威懾，行為人基于功利的考慮，會抑制自己通過犯罪行為逐利的沖動。因此，財產(chǎn)刑的預防功能同樣可以充分而有效地發(fā)揮；同時，相比其他種類的刑罰來說，財產(chǎn)刑的社會成本是最低的，整體而言其效益較高。另外，財產(chǎn)刑相比其他刑罰來說，對行為人的人身自由和人的價值更為尊重，使得他們及其家人受到刑罰的負面影響降至最低，有利于其更快地復歸和適應社會。

總之，刑罰配置的人道性是刑罰制度發(fā)展的大勢所趨，是人道主義價值理念在刑法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)，也是法治和刑罰體系改革的重要方向。

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10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.11.015

D924

A

1004-0544（2017）11-0087-9

教育部人文社會科學研究青年基金項目（15YJC820049）；中國人民公安大學中央基本科研經(jīng)費項目（2016JKF 02202）。

張學永（1981－），男，河南開封人，法學博士，中國人民公安大學警體戰(zhàn)訓學院講師，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學應用經(jīng)濟學博士后流動站研究人員。

責任編輯 趙繼棠