非法經營罪的認定及相關適用問題研究

武曉紅　魯月悅

摘 要 非法經營罪之第四項本意在通過立法技術囊括前三項之外的非法經營行為。立法機關的限制和司法機關的解釋并沒有實現法律明確性之目的。隨著市場經濟的不斷發(fā)展，非法經營罪在立法與司法實踐中表現出擴張的態(tài)勢，對一些行為的司法認定產生了較大分歧，因此，本文認為有必要對非法經營罪的認定和相關適用問題予以研究。

關鍵詞 非法經營罪 立法現狀 司法認定 建議

作者簡介：武曉紅，甘肅政法學院法學院教授，碩士生導師，研究方向：中國刑法學；魯月悅，甘肅政法學院法學院2016級研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.012

非法經營罪是1997年刑法修訂時廢除原投機倒把罪并將之分解后的一個罪名。由于《刑法》第二百二十五條第四項的高度概括性和抽象性，成為1997年刑法修訂后變動最多的罪名。全國人大常委會及最高人民法院、最高人民檢察院陸續(xù)出臺了一些單行刑法、立法解釋、司法解釋，以期能夠最大限度提高其明確性。然而因為語言本身的模糊性，使之外延邊界不甚清晰且有不斷擴大的趨勢，筆者試就非法經營罪相關問題提出己見，以期對相關適用有所裨益。

一、立法現狀及司法解釋

（一）某種特定的非法經營行為入罪

1997年《刑法》生效之后立法機關于1998年、1999年相繼通過《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（下文稱《決定》）和《中華人民共和國刑法修正案》，在國家規(guī)定場所以外非法買賣外匯行為，未經批準非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務行為列入非法經營罪。

我國的外匯管理體制自1997年刑法頒布施行以來發(fā)生了非常重大的變化，由改革開放初期高度集中、統(tǒng)收統(tǒng)支的外匯管理體制逐步開始松動。1997年修訂刑法時，對于騙購外匯只是作為行政違法行為由外匯管理部門給予行政處罰。1998年亞洲金融危機爆發(fā)，騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯的違法犯罪活動肆虐，為了懲處騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為，維護國家外匯管理秩序，全國人大常委會通過《決定》對刑法做了修改補充，擴充非法經營罪的腳步自此開始。

（二）最高人民法院將某種特定的非法經營行為解釋為非法經營罪

在全國人大常委會通過《決定》后，騙購外匯、逃匯、非法買賣外匯的行為得到遏制。 此后幾年最高人民法院陸續(xù)發(fā)布八個司法解釋，使得非法經營罪的范圍擴展到出版、電信、傳銷、食鹽、突發(fā)傳染病、飲用水中使用藥品、煙草等領域。

預設價值的基本意義在于人們可以平靜且自由的生活在一個有序的社會，而不必因規(guī)則的改變感到忐忑不安。這就意味著作為規(guī)范社會生活基本規(guī)則的法律要保持基本的價值取向，以保證國民的行為預測。最高人民法院發(fā)布的司法解釋使得《刑法》第二百二十五條第四項包含的內容不斷增加，而且增加的幾種經營行為并無明顯的共同之處，涉及不同的領域，從中并不能使國民對自己的行為預測起到幫助作用，反而增加其不確定性。

（三）最高人民法院將某種同時觸犯數罪名的特定經營行為解釋為重罪（非法經營罪比其他罪重時，按照非法經營罪定罪處罰）

除全國人大常委通過的《決定》以及最高人民法院針對非法經營罪的司法解釋外，在1997年刑法分解投機倒把之后的幾年內兩高聯合發(fā)布司法解釋，把同時觸犯數罪名的特定經營行為解釋為重罪，依照處罰較重的規(guī)定處罰。然而非法經營罪的處罰往往要重于同時觸犯的其他罪名，結果就是非法經營罪的適用被不自覺的擴大。

二、相關司法適用問題述評

（一）司法適用現狀

有學者調研發(fā)現，對于以非法經營罪起訴的案件，定性基本沒有更改。當對非法經營的行為定性存在爭議時，一般也不會考慮適用其他罪名處理，只要刑法明確規(guī)定可入罪的，都會以該罪論處。 在中國裁判文書網搜索以“非法經營”為案由的案例，得到7623個結果，從年份來看基本呈遞增的態(tài)勢。從非法經營罪歷次修改歷程來看，立法者是試圖通過增加第二百二十五條的非法經營行為達到限縮兜底條款的目的，這一意圖也體現在相關的司法解釋之中。但是一方面司法解釋的陸續(xù)出臺使部分不法行為受到應有的制裁，維護了社會主義市場經濟秩序；另一方面并沒有使“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”這一兜底項走向清晰化，反而由于司法解釋不斷擴大，使非法經營的范圍延伸至外匯、出版物、電信、傳銷、預防控制傳染病、通過POS機套現、網絡有償刪帖等不同領域，不斷的擴大解釋“經營”，更加豐富了非法經營的內涵。

（二）司法適用現狀案例分析

2017年初內蒙古農民王力軍“收購玉米案”作出終審判決。原審法院認為，被告人王力軍未經許可非法收購玉米，數額較大，其行為構成非法經營罪。法院再審后認為，原判決認定王力軍“無證經營”行為違反當國家糧食流通管理的規(guī)定，但尚未對市場秩序造成嚴重損害，不構成非法經營罪。 諸如此類的非法經營案雖然不是經常見諸于報端，卻常常物議沸然。

王力軍案就是非法經營擴大適用范圍例證之一。王力軍案原審法院適用的法律條文即第二百二十五條第四款。最高人民法院在王力軍案的再審決定中指出，這一規(guī)定在司法實踐中的適用應特別謹慎，相關行為需要來自法律、司法解釋的明確規(guī)定，并采取與前三種行為的社會危害性和刑事處罰性相當的標準。王力軍案顯然不在“相關行為”范疇之內。而隨著市場經濟形態(tài)的變化，作為認定王力軍違反國家規(guī)定的無證經營行為在行政審批制度的改革中根據國家糧食局出臺的最新規(guī)定，糧食經紀人“持證上崗”已成為歷史，糧食收購許可證也被廢止。王力軍案表明法律制度、審批制度改革已經落后于市場的發(fā)展，糧食收購市場的發(fā)展已經走在制度之前。

（三）“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”認定的現實困境

我國的糧食管理制度自新中國成立以來經歷了統(tǒng)購統(tǒng)銷、“雙軌制”和市場化導向三個階段，以糧食管理制度為代表其他農業(yè)領域也逐步走向市場化。應運而生的諸如王力軍的農業(yè)領域經紀人在市場中的參與度與活躍度越來越高，成為連接農民與糧庫等機構的市場主體?，F實中，經紀人往往因為“無證經營”輕則受到行政處罰重則刑事處罰，一定程度上打擊了這類主體的積極性，妨礙了農業(yè)領域的市場化。endprint

非法經營行為在客觀方面表現為違反國家規(guī)定，進行有關非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。 王力軍違法行為以當下的現實標準來衡量沒有嚴重擾亂市場秩序、已不具備相當的社會危害性和刑事處罰的必要性。類似于王力軍買賣糧食的行為，或者持藥品零售許可證還進行藥品批發(fā)的行為，或者買賣汽油、柴油等行為都有可能構成非法經營罪。由此看來，非法經營罪的范圍并沒有通過司法解釋得到限制，反而成為無限擴張的“口袋”。

三、“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”基本觀點及評析

針對此高度概括地條款，學者們的觀點不一：第一種觀點認為，1997年《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，具體的刑法規(guī)范明確是罪刑法定原則的固有要求。所以，在刑法分則中不應該再規(guī)定“其他”之類的不確定內容。第二種觀點認為，如果某些罪狀規(guī)定的過于具體而無彈性，在經濟高速發(fā)展、社會急劇轉型的今天，對各種犯罪行為又難以窮盡。如果沒有一點“口袋”的余地，可能無法及時打擊經濟犯罪的“推陳出新”，也不利于刑法典的穩(wěn)定性。1997年《刑法》關于非法經營罪的規(guī)定正是出于這些考慮。第三種觀點認為，此款表現出刑法修訂受到刑法改革漸進性和傳統(tǒng)的選擇與靈活性相結合的立法指導思想的深刻影響。

上述三種觀點基本分為兩種態(tài)度，觀點一反對刑法典中繼續(xù)存在這種高度模糊的內容，理由是明確性作為罪刑法定的重要內容之一，在罪刑法定作為刑法的基本原則被寫入刑法典之后，在刑法典中依然存在此類不確定內容，有悖于刑法原則。觀點二、三基本持肯定態(tài)度，從不同角度闡述了對于兜底條款存在合理性的理解。本文基本同意上述文中第二種觀點。理由如下：第一，立法語言的模糊性是無法避免的。語言是以表意為目的，不論是語言還是表意都有不止一種的表達方式。 基于罪刑法定原則的要求，刑法的解釋必須嚴格按照字面意義，同時鑒于刑罰的特殊性，刑法解釋也禁止類推且解釋結果必須得到法律文本的支持。究竟什么是字面意義呢？在不同的語言使用環(huán)境中，語詞的含義會區(qū)分語言環(huán)境的不同而有不同的具體的意義。所謂“字面意義”在不同的語境下，人們對其總是有不同的理解。第二，法律概念自身的模糊性也是無可避免的，這也決定了法律規(guī)范的模糊性?！叭魏我?guī)則無論怎樣加以精確描述，總會遇到關于某些情況是否屬于其規(guī)定范圍的問題” ，為從最大程度上滿足法律靈活性和穩(wěn)定性，立法語言表述的模糊性成為最常用的立法技巧。第三，成文法典穩(wěn)定性的需要?，F實中非法經營罪“口袋徑”不斷擴大已然成為司法現實，上文中列舉近年來立法及立法解釋、司法解釋不斷擴張，“經營”種類也越來越多。司法解釋的擴張投射到司法實踐中就是非法經營罪的判例不斷增加。

四、適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的建議

（一）及時修法或清理法規(guī)

隨著市場的變化、經營行為的豐富，法律制度也應做出調整，清理不適時的行政法規(guī)并及時修法，盡量縮短法律制度與經營行為之間的“距離”。

（二）遵循罪刑法定原則

在認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”時，首先要忠實于刑法規(guī)定和相關立法、司法解釋，嚴格遵循罪刑法定，其次要避免在法律適用時的“創(chuàng)造力”。按照嚴格解釋和實質解釋的要求，在解釋的過程中“心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間” ，尤其是擁有最嚴厲懲罰的刑法，用語更應該堅持“精確性是法律語言的生命線” ，在考慮社會現實的基礎上針對具體個案事實進行審慎的認定和適用非法經營罪，最大程度的控制“口袋徑”。

（三）秉持刑法謙抑精神

為了及時規(guī)制各種翻新的經濟類犯罪，有條件的設置一些“其他”之類的補漏條款雖為必要，但在對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”適用時，除了兼顧刑法內容的明確性和穩(wěn)定性外，還應秉持刑法謙抑精神，以期能夠達到保護民眾權益和維持社會秩序的目的。

注釋：

利子平.風險社會中傳統(tǒng)刑法立法的困境與出路.法學論壇.2011（4）.

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吳勇、張棖.非法經營罪適用應謹慎.人民日報.2017年2月20日.

王作富.刑法分則實務研究（第五版）.中國方正出版社.2013.691.

劉樹德.口袋罪的司法命運——非法經營罪的罪與罰.北京大學出版社.2011.85.

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[英]哈特著.劉星譯.法律推理問題.法學譯叢.1991（5）.

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參考文獻：

[1]葛恒浩.非法經營罪口袋化的成因與出路.當代法學.2016（4）.endprint