憲法、行政法、刑訴法三角度解讀監(jiān)察法草案

監(jiān)察機(jī)關(guān)可以考慮設(shè)置一個面向社會的投訴委員會，不完全是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，代表社會公眾對監(jiān)察機(jī)關(guān)的運(yùn)行、監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員的行為進(jìn)行監(jiān)督?！R懷德

建議監(jiān)察機(jī)關(guān)內(nèi)部劃分黨紀(jì)政紀(jì)調(diào)查系統(tǒng)、刑事偵查調(diào)查系統(tǒng)，分別適用監(jiān)察法和刑訴法。這和公安機(jī)關(guān)內(nèi)分治安部門、偵查部門一樣，一個機(jī)關(guān)，兩套法律系統(tǒng)。既滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求?！惾鹑A

【受訪者】

◎莫紀(jì)宏 中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會常務(wù)副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員

◎胡錦光 中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

◎張建偉 中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事、清華大學(xué)法學(xué)院教授

◎陳瑞華 刑事訴訟法學(xué)者、北京大學(xué)法學(xué)院教授

◎馬懷德 中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長、中國政法大學(xué)教授

◎姜明安 中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授

南方周末記者 譚暢

南方周末實(shí)習(xí)生 鄭可書 闞純裕

《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》正在向社會公開征求意見。是否會修憲，最受關(guān)注。

對于同樣的問題，2017年3月4日，十二屆全國人大五次會議大會發(fā)言人傅瑩回應(yīng)：修改憲法是國家的大事，要在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法規(guī)定的程序進(jìn)行，有關(guān)這方面的信息我們也會及時地向社會公布。

關(guān)于監(jiān)察立法與憲法的關(guān)系、監(jiān)察與人大關(guān)系、監(jiān)察與司法關(guān)系、被調(diào)查人權(quán)益保護(hù)等問題，南方周末記者近日采訪了憲法、行政法、刑事訴訟法三個領(lǐng)域的知名學(xué)者。

是否應(yīng)當(dāng)先修改憲法

南方周末：制定監(jiān)察法，是否需要先修憲？不修憲行嗎？

陳瑞華：憲法是國家的根本大法，也是其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的依據(jù)。按照監(jiān)察法草案，人大領(lǐng)導(dǎo)下的一府兩院制，已被改成人大領(lǐng)導(dǎo)下的一府一委兩院制。這是對我國政體的重大改變，也是對人民代表大會制度的重大變革。

建議優(yōu)先啟動修憲程序，這不影響監(jiān)察體制改革的試點(diǎn)工作。如果監(jiān)察法立法確已箭在弦上，那可以現(xiàn)在提出憲法修正案草案，將與監(jiān)察體制改革有關(guān)的內(nèi)容全都確立在憲法修正案之中，然后將憲法修正案草案與監(jiān)察法草案一起，向社會征求意見。

莫紀(jì)宏：這個問題關(guān)鍵是，如何看待黨的政策與憲法、立法與改革的關(guān)系。

從維護(hù)憲法權(quán)威的角度來看，重大制度變革如果在憲法上沒有根據(jù)，確實(shí)會影響整個憲法制度的統(tǒng)一性。但憲法也不是一成不變的，必須要不斷適應(yīng)變化了的客觀現(xiàn)實(shí)。從立法與改革的關(guān)系來看，國家監(jiān)察體制改革可以在前，再把改革成果通過憲法修改程序?qū)懭霊椃?，并作為繼續(xù)深化改革的基本法律依據(jù)。關(guān)鍵是，在沒有修憲之前，相關(guān)的改革措施在多大程度內(nèi)能夠?yàn)楝F(xiàn)有的憲法秩序所接納。

國家監(jiān)察體制改革是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下有序推進(jìn)的，不能說它不符合憲法本身的目標(biāo)，因?yàn)槲覈膽椃ㄗ鳛閲腋痉ū仨氁宵h的政策要求。從這一點(diǎn)上來看，那種僅僅從憲法文本上沒有監(jiān)察機(jī)關(guān)的字樣就斷定不修憲就不能設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)是站不住腳的，至少在法理上沒有正確地認(rèn)識立法與改革的關(guān)系，過于拘泥于文本，將與憲法宗旨不相背的改革措施拒之門外。

馬懷德：在試點(diǎn)階段，全國人大常委會可以依職權(quán)作出在全國推行監(jiān)察體制改革的試點(diǎn)決定，無需修憲。但我在以前的文章中也講過，從長遠(yuǎn)看應(yīng)該修憲。這次，因?yàn)楸O(jiān)察法涉及事關(guān)全局的重大政治體制改革，可以考慮先修憲，再出臺監(jiān)察法，同時產(chǎn)生第一屆監(jiān)察委員會。如果不能大幅修憲，建議在憲法中先增設(shè)一個授權(quán)條款，授權(quán)制定監(jiān)察法和設(shè)立各級監(jiān)察機(jī)關(guān)。等改革取得一定經(jīng)驗(yàn)，再進(jìn)行完整或全面的修憲。

從中央的部署來看，也不是太快。三地試點(diǎn)一年了，人大又作出在全國試點(diǎn)的決定。今年底明年初各地?fù)Q屆完成選舉產(chǎn)生各級監(jiān)察機(jī)關(guān)等改革的全面推開，如果明年3月召開的全國人大會議修憲、制定監(jiān)察法、成立國家層面的監(jiān)察委員會，也是可行的。

胡錦光：十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)重大改革要于法有據(jù)，而且依法治國首先要依憲治國。這里有個思維的選擇：是在憲法沒有依據(jù)的情況下就通過監(jiān)察法、設(shè)立監(jiān)察機(jī)關(guān)，還是不嫌麻煩，先修改憲法，再去制定監(jiān)察法、設(shè)立監(jiān)察機(jī)關(guān)？哪種選擇利大于弊，更符合依法治國理念？我認(rèn)為是后者。

人大如何監(jiān)督監(jiān)察機(jī)關(guān)

南方周末：草案規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)向本級人大常委會作“專項(xiàng)工作報(bào)告”。這與“一府兩院”所作的“工作報(bào)告”有多大差別？

姜明安：其實(shí)監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)該向人大報(bào)告工作，而不是向人大常委會報(bào)告工作，因?yàn)楸O(jiān)察機(jī)關(guān)是由人大產(chǎn)生的。人大每年要審議“一府兩院”的工作報(bào)告，這是定期的報(bào)告，專項(xiàng)報(bào)告是不定期的。人大常委會代表人大可以讓監(jiān)察機(jī)關(guān)作專項(xiàng)報(bào)告，但專項(xiàng)報(bào)告不能代替每年的工作報(bào)告。人大的監(jiān)督本身是制度化的，不能想監(jiān)督就監(jiān)督，不想監(jiān)督就不監(jiān)督。

南方周末：監(jiān)察機(jī)關(guān)要對本級人大及其常委會負(fù)責(zé)并接受監(jiān)督，但人大機(jī)關(guān)公務(wù)員也在監(jiān)察范圍中。這兩者是否存在沖突關(guān)系？《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》發(fā)文稱，監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察對象是“人”而不是“機(jī)關(guān)”。

陳瑞華：我非常高興看到這種回應(yīng)。全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，誰也不能對它進(jìn)行監(jiān)察，這是人民主權(quán)原則的內(nèi)在應(yīng)有之義。

那監(jiān)察機(jī)關(guān)能不能對人大機(jī)關(guān)的公務(wù)員進(jìn)行監(jiān)察呢？這里分成兩部分，一部分是人大代表及其常務(wù)委員會委員，第二部分是人大及其常委會的機(jī)關(guān)工作人員。我認(rèn)為，第一部分人員不能受監(jiān)察委的監(jiān)察，因?yàn)槿舜蟠硪氇?dú)立自主地行使國家給予的權(quán)力，必須有豁免權(quán)。如果行為構(gòu)成犯罪，必須把人大代表的身份彈劾掉以后，再啟動法律追究程序。同時，監(jiān)察機(jī)關(guān)由同級人大產(chǎn)生，不宜對同級人大進(jìn)行監(jiān)察，可以上提一級。

馬懷德：監(jiān)察委員會的主要功能就是實(shí)現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)察全覆蓋，這是監(jiān)察法立法的目的。它是對人的監(jiān)督，而不是對機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，不能混淆這兩種關(guān)系。

是不是在監(jiān)督人的過程中，會涉及對機(jī)關(guān)的監(jiān)督呢？我覺得恐怕不能做這樣的理解。比如法院給某個黨員領(lǐng)導(dǎo)干部定罪量刑，并不能說是法院監(jiān)督了省委或市委。

南方周末：人大對“一府兩院”一把手等有罷免權(quán)。監(jiān)察機(jī)關(guān)是否也應(yīng)該有類似的退出機(jī)制？

馬懷德：人大選舉產(chǎn)生監(jiān)察機(jī)關(guān)主任、任免副主任和委員，從理論上說，人大可以在選舉或任免時行使否決權(quán)。根據(jù)憲法，人大可以罷免它選舉的國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)成員，但沒兜底條款，不能涉及其他公職人員或領(lǐng)導(dǎo)干部。在憲法未修改的情況下，監(jiān)察法草案只能做這種表述（即不作規(guī)定）。所以我建議憲法修改要有授權(quán)條款，賦予人大罷免權(quán)。這樣，監(jiān)察法也可以相應(yīng)地規(guī)定，人大可以選舉也可以罷免監(jiān)察委員會主任。

莫紀(jì)宏：監(jiān)察機(jī)關(guān)既是國家機(jī)關(guān)，又是政治機(jī)關(guān)，其存在的合法性首先要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，然后也要接受人大的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。因此，與“一府兩院”作為國家機(jī)構(gòu)中的工作人員不同的是，監(jiān)察委員會組成人員必須接受雙重監(jiān)督，不能由人大簡單決定監(jiān)察官的退出。這種雙重監(jiān)督機(jī)制的存在反過來看，也是對黨的紀(jì)檢部門與監(jiān)察機(jī)關(guān)合署辦公機(jī)制的制度約束，屬于將“權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的一項(xiàng)重要措施。

南方周末：草案專門有一章規(guī)定對監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員的監(jiān)督，這些監(jiān)督措施是否足夠？

莫紀(jì)宏：關(guān)鍵是要擺脫“監(jiān)督者被監(jiān)督”的循環(huán)監(jiān)督思路。對紀(jì)檢監(jiān)察合署辦公機(jī)制的合法性是否信任，從源頭上來看，涉及對執(zhí)政黨執(zhí)政能力的信任問題。這個問題不是立法所能解決的，必須要通過監(jiān)察機(jī)關(guān)秉公辦案和懲治腐敗的實(shí)際工作能力來作出有效判定。

馬懷德：我認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)可以設(shè)置兩個機(jī)制進(jìn)行更有力的監(jiān)督。一是要更加明確監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)務(wù)公開，監(jiān)察委員會通過更加透明的的運(yùn)行機(jī)制和信息披露、信息公開來接受社會各界的有效監(jiān)督。二是監(jiān)察機(jī)關(guān)可以考慮設(shè)置一個面向社會的投訴委員會，它雖然是監(jiān)察委設(shè)置的，但又不完全是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，實(shí)際上是一個社會民意機(jī)構(gòu)，代表社會公眾對監(jiān)察機(jī)關(guān)的運(yùn)行、監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員的行為進(jìn)行監(jiān)督。

姜明安：人大還應(yīng)可以對監(jiān)察機(jī)關(guān)工作提出質(zhì)詢，要有這種權(quán)力。憲法規(guī)定了（質(zhì)詢權(quán)）。

律師是否可以介入

南方周末：監(jiān)察機(jī)關(guān)可以采取的12項(xiàng)措施，有10項(xiàng)在刑訴法中也有規(guī)定。它們的使用條件和方式一樣嗎？

張建偉：草案關(guān)于調(diào)查措施的很多規(guī)定，都參照了刑訴法中關(guān)于偵查的內(nèi)容，但不受刑訴法的約束，權(quán)力和約束不對稱。

比如留置，從對人身自由完全剝奪的羈押強(qiáng)度來看，偵查中的羈押逮捕期限通常是2個月，留置一開始就可以達(dá)到3個月，還能再延長到6個月，而且不需要檢察院批準(zhǔn)。

另外，留置門檻也很低，不構(gòu)成犯罪的人也可以留置。這違背了比例原則。采取一種強(qiáng)制性措施，應(yīng)該與措施施加對象行為的嚴(yán)重程度及其未來可能獲得的懲罰大體相當(dāng)。

南方周末：有學(xué)者建議在留置之外增設(shè)取保候?qū)彺胧谙蘅蛇_(dá)6個月，既能適應(yīng)職務(wù)違法或犯罪調(diào)查的需要，又能從嚴(yán)控制留置的適用范圍，減少留置適用。

陳瑞華：我們的刑訴法是一個非常好的“牢籠”，對保障公民權(quán)利、約束偵查權(quán)力的規(guī)定都相對完備，其實(shí)沒有必要另起爐灶。

比較好的辦法是，在監(jiān)察機(jī)關(guān)內(nèi)部劃分黨紀(jì)政紀(jì)調(diào)查系統(tǒng)、刑事偵查調(diào)查系統(tǒng)兩部分。黨紀(jì)政紀(jì)部分包括留置措施，適用監(jiān)察法；一個案件由黨紀(jì)政紀(jì)調(diào)查系統(tǒng)調(diào)查完畢后，可能構(gòu)成犯罪的移交給偵查部門進(jìn)行立案偵查，適用刑訴法關(guān)于偵查的規(guī)定。

這和公安機(jī)關(guān)內(nèi)分治安、交管部門和刑警、經(jīng)偵一樣，一個機(jī)關(guān)，兩套法律系統(tǒng)。既能滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求。

南方周末：草案沒有規(guī)定律師能否介入。有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)犯罪調(diào)查具有特殊性，也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許律師介入。如何理解？

馬懷德：草案沒有規(guī)定律師可以介入，就意味著將律師介入放到了司法機(jī)關(guān)接手案件之后（批捕以后或?qū)彶槠鹪V階段）。這樣的規(guī)定是有考慮找個平衡點(diǎn)的。如果說律師介入既能保護(hù)被調(diào)查人權(quán)利，又不妨礙調(diào)查，那可以考慮介入。但實(shí)際上，律師介入對調(diào)查很有可能會產(chǎn)生一定的影響。為了確保對違法犯罪的調(diào)查行為順利進(jìn)行，沒有規(guī)定在監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案階段律師可以介入。

律師沒有介入，并不意味著監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案就沒人去規(guī)范。草案規(guī)定了要提供飲食醫(yī)療方面的保障、對訊問的時長要嚴(yán)格把握、訊問期間全程錄音錄像等等，通過這些方式來保障對被調(diào)查人權(quán)益。

律師介入也不是能夠防范所有風(fēng)險(xiǎn)的靈丹妙藥?，F(xiàn)在刑訴法規(guī)定律師可以介入一般的刑事案件，也沒有完全避免非法證據(jù)和刑訊逼供。

陳瑞華：原來偵查階段律師介入也保護(hù)得不充分，但不能得出干脆就不保護(hù)的結(jié)論。在偵查階段，律師可以會見在押嫌疑人，收集、調(diào)查證據(jù)形成辯護(hù)思路，可以申請取保候?qū)?、變更?qiáng)制性措施、羈押必要性審查，申請返還被違法扣押的贓款贓物，還可以給嫌疑人提供法律咨詢，對辦案人員的非法取證行為提出抗議。如果監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間，這些權(quán)利都不能行使，就只有被調(diào)查人獨(dú)自面對調(diào)查。

張建偉：案件偵查是在整個案情還不清楚的情況下搜集證據(jù)的過程，偵查機(jī)關(guān)為了取得有罪供述有時候會采取不正當(dāng)?shù)娜∽C方法。和起訴、審判階段相比，權(quán)利的侵犯最容易發(fā)生在偵查階段。

過去，偵查階段律師也不能介入。經(jīng)過多方努力，自1996年修改的刑訴法實(shí)施以來，律師在偵查階段可以介入。我們已經(jīng)取得了這樣的進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)珍惜。

監(jiān)察與司法如何制衡

南方周末：草案規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)依照監(jiān)察法規(guī)定收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。草案中的證據(jù)制度，是否符合刑事審判的要求？

陳瑞華：草案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和刑訴法相比有差距。比如刑訴法規(guī)定了偵查階段口供的七大排除規(guī)則，包括刑訊逼供、威脅、非法拘禁得來的口供一律排除，訊問沒有在法定場所、偵查終結(jié)前沒有經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)核查程序的一律排除等。除了口供，刑訴法還規(guī)定了對實(shí)物證據(jù)的五十多種排除規(guī)則。而監(jiān)察法草案是沒有列舉這些排除規(guī)則的，草案中的“以違法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除”指的是監(jiān)察機(jī)關(guān)自我監(jiān)督、自己排除。

張建偉：刑訴法2012年增加一個條款，規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?，F(xiàn)在，監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中收集的證據(jù)可以直接采納為起訴依據(jù)或定案根據(jù)，這點(diǎn)也應(yīng)由刑訴法來加以規(guī)定。同時，對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的證據(jù)，檢察院、法院依然應(yīng)有獨(dú)立的審查、采信的權(quán)力。

南方周末：根據(jù)草案，檢察院作出不起訴決定，需要征求監(jiān)察機(jī)關(guān)意見并報(bào)請上級檢察院批準(zhǔn)。為何會有這種特殊的規(guī)定，它是否會影響檢察院的實(shí)質(zhì)審查權(quán)？

張建偉：按照憲法規(guī)定，檢察院獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。即使檢察院受黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督，但也不宜介入個案。草案這條規(guī)定把監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)大到審查起訴，把檢察院的獨(dú)立起訴權(quán)打了折扣，削弱了檢察院在刑事訴訟中的制衡功能。

馬懷德：征求意見是信息溝通交流的一個過程。按照過去的刑事訴訟辦案程序，檢察機(jī)關(guān)可以依法獨(dú)立作出起訴與否的決定。但是因?yàn)楸O(jiān)察委員會不是刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，它只是對涉嫌職務(wù)犯罪的案件進(jìn)行調(diào)查，所以檢察院如果作出不起訴決定的話，雙方之間應(yīng)該有充分的信息上的溝通。這既是一種程序上的相互尊重，實(shí)際上也是保障案件順利進(jìn)行的一種機(jī)制上的安排。但只是征求意見而已，并沒有說如果監(jiān)察委員會不同意，檢察院就不能作出不起訴決定。

陳瑞華：監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，如果調(diào)查素質(zhì)高，肯定是經(jīng)得起法律檢驗(yàn)的。但如果有個別案件達(dá)不到法定條件，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)不足、不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然可以做出不起訴決定。同理，法院經(jīng)過審判，發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成犯罪的當(dāng)然應(yīng)該宣判無罪，或?qū)?gòu)成犯罪的給出恰如其分的量刑。監(jiān)察機(jī)關(guān)對檢察院的不起訴決定可以申請復(fù)議，對法院的判決也可以通過檢察院提起抗訴。如果將來出現(xiàn)這樣的局面，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的案件，檢察院一律都批準(zhǔn)逮捕、提起公訴，法院一律定罪且按監(jiān)察機(jī)關(guān)意見來量刑，那監(jiān)察體制改革反而是失敗的，“以審判為中心的訴訟制度改革”也成為一句空話了。