民間借貸主體的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

□ 劉玉平，王靖文

（吉林師范大學(xué)，吉林 四平 136099）

民間借貸主體的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

□ 劉玉平，王靖文

（吉林師范大學(xué)，吉林 四平136099）

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要大量資本的注入，市場的需求與民間資本相結(jié)合，使民間借貸這種社會融資模式呈現(xiàn)出前所未有的活躍與繁榮，但隨之也產(chǎn)生了大量借貸糾紛。近幾年，在民間借貸糾紛的審判實(shí)踐中，涉及借貸主體的案件敗訴率最高，這說明民間借貸主體及其行為存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。本文依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合審判實(shí)踐分析了借貸主體之間存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上提出了相應(yīng)的防范措施。

民間借貸主體；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范措施

一、民間借貸的界定

我國民間借貸在貨幣產(chǎn)生時(shí)就已存在，到現(xiàn)在已有悠久的歷史，并且在發(fā)展的過程中形成了特定的、約定俗成的規(guī)矩，如在2015年開始實(shí)施的 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中關(guān)于年利率24%和36%的規(guī)定并不是獨(dú)創(chuàng)，而是源于從古至今的傳統(tǒng)。我國古代開始就有月利兩分的規(guī)則，今天月利兩分（《規(guī)定》中的24%即為月利兩分的科學(xué)表述）仍然是在審判實(shí)務(wù)中確立的一項(xiàng)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

民間借貸作為一種社會融資形態(tài)，自然也存在糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國法院審結(jié)民間借貸糾紛案件59．4萬件，2012年審結(jié)72．9萬件，同比增長22．68%；2013年審結(jié)85．5萬件，同比增長17．27% ；2014年 審 結(jié)102．4萬 件 ， 同 比 增 長19．89%；2015年上半年已經(jīng)審結(jié)52．6萬件，同比增長26．1%。具體到各省市，以吉林省為例，2015年審結(jié)民間借貸糾紛案件達(dá)25，705件，同比上升38．89%。目前，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型，且訴訟標(biāo)的額逐年上升，已引起社會各界廣泛關(guān)注。①數(shù)據(jù)來源于《最高法：民間借貸成繼婚姻家庭后第二位民訴類型》［EB／OL］．中國新聞網(wǎng)，http：／／www．chinanews．com／gn／2015 ／08－06／7451240．shtml．

民間借貸是指自然人、法人、其他組織及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。民間借貸中的“民間”只存在于非金融機(jī)構(gòu)的自然人、法人和其他組織之間，其中借貸行為有三種：自然人與自然人之間、自然人與法人及其他組織之間、法人及其他組織與法人及其他組織之間。在實(shí)際生活中，最常見的民間借貸有三種形式：自然人與自然人的借貸（最狹義的民間借貸）、自然人與小額貸款公司之間發(fā)生的借貸、公司為了解決經(jīng)營困難與有閑散資金的個(gè)人或員工之間的借貸。

民間借貸是出借人與借貸人之間以簽訂合同的形式所形成的一種民事法律關(guān)系，這種法律關(guān)系一旦形成，出借人本身就擁有了債權(quán)，但是由于出借人或借款人某一方的原因，常常使出借人的債權(quán)不能充分地體現(xiàn)出來，這就會造成雙方的借貸風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，出于信任，民間借貸的主體往往只關(guān)注借貸合同的內(nèi)容，對借貸本人的審查并不仔細(xì)。而我國民法以及合同法都已將“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”作為其中民事法律關(guān)系成立的首要要件，主體的行為能力影響著借貸合同的效力。民間借貸的主體在整個(gè)借貸的關(guān)系中有著非常重要的作用，它關(guān)系到借貸資金是否安全。很多風(fēng)險(xiǎn)的存在就是因?yàn)橹黧w的不合規(guī)或者主體資金的來源不合規(guī)造成的。據(jù)筆者對2016年4月至2017年2月間吉林省四平市中級人民法院民三庭所收案件的統(tǒng)計(jì)顯示，以民間借貸為案由的案件有1／3是因主體不合規(guī)而告訴的。雖然這在案件總數(shù)中所占比重不高，但原告敗訴率卻達(dá)到了80%左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他類型的民間借貸案件。

二、民間借貸主體的法律風(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百四十三條第（一）項(xiàng)明確規(guī)定完全民事行為能力人要具備相應(yīng)的民事行為能力，這是民事法律行為成立的法定條件。如果自然人為無民事行為能力人或限制行為能力人，那么借貸合同就會存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，即無效。債權(quán)人或債務(wù)人原本正當(dāng)?shù)念A(yù)期不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人或債務(wù)人就會承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)損失。如甲不知乙為精神病人而向其借錢用于生產(chǎn)經(jīng)營，此時(shí)甲、乙間的民間借貸行為無效，甲應(yīng)當(dāng)立即返還向乙借的錢財(cái)，而這樣的風(fēng)險(xiǎn)一旦真正顯現(xiàn)，將可能對甲的生產(chǎn)經(jīng)營帶來重大的影響。所以，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，審查對方主體是否適格，是一項(xiàng)十分重要卻常常被忽視的工作。

（一）自然人借貸主體的法律風(fēng)險(xiǎn)

⒈與無民事行為能力人訂立借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)。無民事行為能力人主要有兩種：一是年齡不滿8周歲的未成年人?！睹穹倓t》規(guī)定，8周歲以下的未成年人的民事法律行為必須由其法定代理人實(shí)施，故與8周歲以下的未成年人訂立借貸合同而未經(jīng)其法定代理人許可，則會存在無效的風(fēng)險(xiǎn)。二是不能辨認(rèn)自己行為的成年人。這類無民事行為能力人因智力發(fā)育不成熟或者精神存在障礙，不能認(rèn)清自己的行為后果。與這樣的人訂立民間借貸合同，仍需經(jīng)過其法定代理人的同意，否則就存在合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。

⒉與限制民事行為能力人簽訂借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)。限制民事行為能力人分為兩類：一是在年齡上，二是精神狀況上。如果限制民事行為能力人的借貸行為符合其年齡和智力，那么他是可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動并且可以獲取法律認(rèn)同的。但是如果是其他情況，則需經(jīng)其法定代理人的認(rèn)可，該行為才會具有法律上的效力。故與限制民事行為能力人進(jìn)行借貸，與其法定代理人取得溝通是十分重要的。但在實(shí)踐中，由于種種原因，不是所有與限制民事行為能力人的借貸都希望讓其法定代理人知情。在這種情況下，就需要嚴(yán)格審查其借貸目的及其行為是否與其智力相符。如一個(gè)心智成熟的初中生向老師借錢買文具或者因家庭貧困向親戚借錢交學(xué)費(fèi)，這樣的借貸行為即使不經(jīng)其法定代理人的追認(rèn)也應(yīng)依法認(rèn)定有效。無論何種借貸都是需要保障的，如果借款人沒有能力償還債務(wù)，那么其法定代理人就要履行償還義務(wù)。

（二）法人及其他組織借貸主體的法律風(fēng)險(xiǎn)

法人及其他組織作為我國民法所承認(rèn)的民事主體當(dāng)然有資格參與民間借貸。由于在相關(guān)的法律條文中明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)不能作為民間借貸的當(dāng)事人，因此民間借貸行為中的法人及其他組織一定是非金融機(jī)構(gòu)，否則便會存在因違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而致使合同無效的后果。

⒈自然人向法人及其他組織借貸的風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中更多地表現(xiàn)為自然人與小額貸款公司之間的借貸，自然人承擔(dān)更多的主體風(fēng)險(xiǎn)（對自然人主體風(fēng)險(xiǎn)的分析上文已述及，不再重復(fù)）。

⒉法人及其他組織向自然人借貸的風(fēng)險(xiǎn)。如果一個(gè)法人及其他組織向自然人借貸的目的不純，即不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，則有非法集資之嫌。債務(wù)人非法集資，有時(shí)債權(quán)人并不知情，因而這樣的集資合同是沒有任何效力的，債務(wù)人必須把所籌集的資金還給債權(quán)人。這樣的集資理論上沒有風(fēng)險(xiǎn)，因其無效即可退回，但實(shí)踐中卻往往因?yàn)閭鶆?wù)人沒有償還能力致使債權(quán)人并不能如愿收回債權(quán)。若法人或其他組織為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要向職工籌資，如果職工自愿且法人或其他組織確將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，其也為合法融資行為。但實(shí)踐中，有的法人或其他組織在嚴(yán)重虧損無力償債、瀕臨破產(chǎn)的情況下編造業(yè)績向職工集資，這就有非法占有職工資金或非法集資之嫌；還有的法人或其他組織籌來資金后又高利轉(zhuǎn)貸，按照《規(guī)定》第十四條第（二）項(xiàng)，這種借貸合同應(yīng)為無效。

⒊股東及其董事、監(jiān)事和高級管理人員向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā访鞔_規(guī)定公司不得向董事、監(jiān)事和高級管理人員提供借款，因?yàn)檫@些高級管理人員對公司擁有絕對的控制力，其一舉一動時(shí)時(shí)刻刻影響著公司的正常運(yùn)營。對此，筆者認(rèn)為，公司向董事、監(jiān)事和高級管理人員提供借款也不應(yīng)一律做無效處理，要充分審查借款人的借款用途，并根據(jù)用途判斷借款本意是善還是惡。如果其意為善且經(jīng)股東會的同意，該借款也應(yīng)做有效處理。另外，《公司法》中規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員不得向公司借款，而未規(guī)定股東是否可以向公司借款。在筆者看來，在雙方善意且符合法律程序的前提下，這種借款行為符合《公司法》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定及精神，因而是有效的。值得注意的是，股東向公司借款，不僅股東有合同無效的風(fēng)險(xiǎn)，公司也存在著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵诠镜膶?shí)際經(jīng)營過程中存在股東惡意向公司借款實(shí)則抽回注冊資本的情況。雖然國家工商管理總局在《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)》（企指函字 ［1999］第6號）中認(rèn)定，公司股東以借款為名抽回注冊資本屬于抽逃出資的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但是此項(xiàng)規(guī)定對彌補(bǔ)公司因股東抽逃出資而造成的經(jīng)營性或事務(wù)性損害產(chǎn)生不了任何作用。

⒋法人與其他組織相互之間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。法人和其他組織間的借貸常常表現(xiàn)為企業(yè)之間特別是民營企業(yè)之間的相互借貸?，F(xiàn)實(shí)中，中小企業(yè)大部分是個(gè)人或者合伙經(jīng)營的，規(guī)模不大，條件不優(yōu)越，發(fā)展過程中會缺少資金，且由于自身的種種原因很難在銀行獲得支持，于是這些中小企業(yè)便選擇向自然人特別是向其他企業(yè)融資。2015年出臺的《規(guī)定》首次以法律的形式對法人及其他組織作為主體相互之間發(fā)生一定的借貸關(guān)系予以認(rèn)可。需要指出的是，法人及其他組織這一主體之間可發(fā)生一定的借貸關(guān)系，并不是說關(guān)系產(chǎn)生了就會被法律所認(rèn)可，相關(guān)法律規(guī)定法人及其他組織借貸僅限于自然人之間的借貸。如《中國人民銀行貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”，并在第七十三條中規(guī)定了相應(yīng)的罰則。其主要理由是：如果企業(yè)和企業(yè)之間存在借貸行為就會違反國家有關(guān)金融貨幣法律、法規(guī)的規(guī)定，從而使企業(yè)資金脫離銀行監(jiān)控而進(jìn)行“體外循環(huán)”，造成資本市場的失控和金融界秩序的混亂。民營企業(yè)之間借貸的風(fēng)險(xiǎn)主要存在于借款方。就借款方而言，如果其為善意，則能順利融資，且其所融資金本身有一定的安全性和穩(wěn)定性。對于此類型民間借貸合同無效的法律規(guī)定，除《合同法》第五十二條外，還應(yīng)注意《規(guī)定》第十四條?！兑?guī)定》第十四條當(dāng)中雖有限制無效的表述——“事先知道或應(yīng)當(dāng)知道”，但在審判實(shí)踐中對于企業(yè)間借貸的“事先知道或應(yīng)當(dāng)知道”與“不知道”是十分難認(rèn)定的。企業(yè)之間的借貸往往有著相對嚴(yán)密的合同和更復(fù)雜的背景，即使是在訴訟過程中雙方也不愿意將借貸全部細(xì)節(jié)予以闡述，故他們的意圖和目的可能隱藏得更深，導(dǎo)致法官對“知道或不知道”這一事實(shí)的認(rèn)定主觀性較強(qiáng)，經(jīng)驗(yàn)不足的法官容易誤判。即使未誤判，這類案件也需要大量的后期調(diào)查成本，且多半是時(shí)間成本。作為企業(yè)，時(shí)間就是金錢，耽誤了時(shí)機(jī)就錯(cuò)過了市場。因此，企業(yè)借款方尤其要對這種合同無效的風(fēng)險(xiǎn)予以防范。就出借方而言，其目的更多地是利用資本再生資本，只要其資金不資助違法犯罪、利息合理且未違反《規(guī)定》第十四條，其合同目的的實(shí)現(xiàn)便沒有太多的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）民間借貸間接主體的法律風(fēng)險(xiǎn)

民間借貸的主體主要是指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、法人及其他組織，按照行為可將其劃分為直接主體和間接主體。這三類主體都可以作為直接主體或間接主體的組成部分，只是其扮演的角色不同罷了。如直接主體中的借款人和間接主體中的保證人都可以是自然人。直接主體在民間借貸債權(quán)債務(wù)關(guān)系中具有直接性和第一性，其直接對債權(quán)債務(wù)行為負(fù)責(zé)，實(shí)踐中通常將民間借貸主體理解為直接主體，一般借款人和出借人即是民間借貸行為中的直接主體。間接主體在民間借貸法律關(guān)系中具有間接性和第二性。所謂間接性，是指其并未直接參與到民間借貸行為之中，而是以保證、介紹等間接行為參與其中；所謂第二性，是指其在民間借貸法律關(guān)系中不是第一個(gè)承擔(dān)責(zé)任的對象，只有在借款人無力償還借貸資金時(shí)才體現(xiàn)出間接的主體性。如擔(dān)保人就是典型的間接主體，其雖未直接參與到債權(quán)債務(wù)人的借貸關(guān)系中，但是債務(wù)人的履行不能，債權(quán)人的追責(zé)就會對擔(dān)保人發(fā)生效果，即其在第二次追責(zé)后才會成為債權(quán)人的債務(wù)人。雖然擔(dān)保人有向債務(wù)人索要借貸資金的資格和權(quán)力，但這種關(guān)系只存在于擔(dān)保人和債務(wù)人之間，不能以此關(guān)系對抗債權(quán)人。在這種關(guān)系中，無論是間接主體，還是直接主體，都要對其所對應(yīng)的主體承擔(dān)責(zé)任。基于此，間接主體的法律風(fēng)險(xiǎn)也不應(yīng)被忽視。

⒈保證人。在我國，民間借貸的擔(dān)保形式主要有三種：保證、抵押和質(zhì)押。其中，與人有關(guān)系的擔(dān)保是保證擔(dān)保，保證人與出借人的約定就是民間借貸的保證擔(dān)保，當(dāng)借貸的時(shí)間到了合同上的截止日期時(shí)，如果借貸人未能按照規(guī)定的時(shí)間償還借貸資金，就需要保證人按照約定代為履行債務(wù)。在民間借貸當(dāng)中，出借人往往為了降低所出借資金的安全風(fēng)險(xiǎn)而讓借款人提供一定的擔(dān)保。保證擔(dān)保因其簡便快捷效率高而在實(shí)踐中常常被采用，然而其也存在著較高的風(fēng)險(xiǎn)。保證人的設(shè)立，對出借人來說降低了資金回收失敗的風(fēng)險(xiǎn)。假設(shè)善意的情況下，借款人尋找保證人是為了融資，當(dāng)借款合同生效時(shí)，即借款人實(shí)際拿到了出借人的資金時(shí)，保證人對于借款人來說已經(jīng)無實(shí)際意義了，而一旦保證人失效或失信，則對出借人帶來的傷害往往比借款人大得多。

⒉介紹人和見證人。介紹人和見證人均為民間借貸中的間接主體，介紹人主要負(fù)責(zé)對借貸雙方的締約以及締約內(nèi)容予以介紹，而見證人主要負(fù)責(zé)證明借貸事實(shí)的存在，因?yàn)樵诮杩詈贤袠?biāo)的物給付方式有時(shí)為現(xiàn)金給付，如無見證人的作證，則日后舉證將很困難。就介紹人而言，其游離于民間借貸關(guān)系之外，在為出借人介紹生意的同時(shí)也為借款方解決了燃眉之急，盡管其與借款人達(dá)成的介紹算不上是合同，只能是一種意向，真正具有法律效力的是借款人與出借人達(dá)成的合同，但這也并不是說介紹人就不存在任何風(fēng)險(xiǎn)。具體來說，一是介紹人私自占有借款的風(fēng)險(xiǎn)，二是介紹人惡意介紹的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，第一種風(fēng)險(xiǎn)常常表現(xiàn)為介紹人自己需要資金卻難以向出借人取得借款，便以介紹借款人借款為由取得借款后占為己有，即出借人遇到了假的介紹人。雖然這是一種欺詐行為，合同無效，但往往也會給出借人造成一定損失。第二種風(fēng)險(xiǎn)常常表現(xiàn)為介紹人明知借貸人借貸的目的并非是合同約定的行為還故意找出借人借貸，由此造成出借人很難收回借貸的資金。這種行為雖可根據(jù)《合同法》五十二條第（二）項(xiàng)認(rèn)定為惡意串通，但其所造成的損失已無法彌補(bǔ)。就見證人而言，見證人和擔(dān)保人是經(jīng)常讓人們混淆的兩個(gè)概念。如第三人在借條上簽字，出借人往往主張其為擔(dān)保人，而第三人則主張其為見證人。對于此類糾紛雖可根據(jù)《規(guī)定》第二十一條予以解決，但也由此提醒我們，見證人在民間借貸中的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

三、對民間借貸主體法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

（一）對自然人借貸主體法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

⒈嚴(yán)格審查其身份證明材料。年齡是判斷自然人有無民事行為能力以及有怎樣的民事行為能力最直接、最有效的要件。而自然人的年齡是否真實(shí)，最有效的證據(jù)就是身份證，如果沒有身份證或者身份證丟失應(yīng)要求其提供戶籍證明，沒有戶籍證明則應(yīng)要求其提供醫(yī)院出具的出生證明，如果出生證明也沒有，則可參照其他有關(guān)證明來認(rèn)定。

⒉如借貸主體提交的是身份證明材料的復(fù)印件，應(yīng)讓其本人在該復(fù)印件上簽字以示真實(shí)。民間借貸中，自然人之間的借款因某種原因可能只提供身份證或其他證明身份材料的復(fù)印件，而債權(quán)人、債務(wù)人對這些復(fù)印件的真實(shí)性往往不予審查。筆者建議，為了安全起見，需要讓提供身份證明或相關(guān)材料復(fù)印件的人在復(fù)印件或相關(guān)材料上簽字，以保證其真實(shí)性和可靠性。

⒊要特別注意借貸主體的精神狀況。盡管相關(guān)法律有規(guī)定精神病人以及間接精神病人如何行使民事權(quán)利的條款，但實(shí)踐中很難判斷其是病態(tài)還是正常狀態(tài)，故簽署主體適格擔(dān)保對其并非適用。為了防范這樣的主體風(fēng)險(xiǎn)，我們應(yīng)勤溝通，多觀察，如其在借貸時(shí)提供了擔(dān)保人的聯(lián)系方式，應(yīng)向其擔(dān)保人核實(shí)該主體的精神狀況。

（二）對非金融機(jī)構(gòu)法人借貸主體法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

⒈認(rèn)真審查借款公司相關(guān)項(xiàng)目的真實(shí)性與籌資范圍?，F(xiàn)實(shí)中，一些公司往往打著投資或者做項(xiàng)目的名義騙取公眾投資后卷錢走人。因此，出借人是自然人的，其首要任務(wù)就是要仔細(xì)審查法人及其他組織的資質(zhì)和借款目的。如果確實(shí)是以完成項(xiàng)目為借款目的的，還要審查其項(xiàng)目是否真實(shí)存在。同時(shí)，要了解該法人或其他組織還向哪些人借了錢，如果有向不特定的自然人借款并許諾給予高額回報(bào)的情況就要加倍注意，以免“人”“財(cái)”兩空。

⒉了解借款人借款目的，監(jiān)控其資金流向。法人或其他組織借款時(shí)，既要對其目的有一定的了解，也要監(jiān)控其資金流向，一旦發(fā)現(xiàn)異常，要及時(shí)主張權(quán)利，這樣才能降低被欺騙或合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。公司向股東提供借款時(shí)更要仔細(xì)審查借款股東的真實(shí)用意，與其簽訂書面合同時(shí)應(yīng)標(biāo)明借款目的、合同本意，經(jīng)全體股東同意并履行法定程序后將此筆款項(xiàng)計(jì)入財(cái)務(wù)會計(jì)賬目，借貸數(shù)額最好不要超過其自身股份數(shù)額。

（三）對民營企業(yè)之間借貸主體法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

借款方應(yīng)在自己的能力范圍內(nèi)充分了解出借方的資金是否來源于社會籌資或者套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金又轉(zhuǎn)貸，如果是，則會因前一行為無效而影響借貸行為的效力，進(jìn)而給企業(yè)經(jīng)營帶來不利的影響。在具體操作時(shí)，如果沒有能力審查出借方資金的來源，可以審查出借方的信譽(yù)或要求出借方在借貸合同中標(biāo)明資金來源。

（四）對保證人法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

⒈審查保證人代為清償?shù)哪芰?。我國《?dān)保法》第七條明確規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！边@里的“代為清償能力”是指保證人依照合同約定代替借貸人履行債務(wù)或者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的能力。保證人的代為清償能力，一般以其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)和一定時(shí)間內(nèi)經(jīng)濟(jì)收入的狀況來判斷。保證人作為民間借貸的間接主體在提供保證時(shí)，若其擔(dān)保人的所有財(cái)產(chǎn)和除去自己的花銷之后的錢財(cái)超過所擔(dān)保的金額，說明其具有擔(dān)保能力，沒超過的說明其不具備擔(dān)保資格，既沒有現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)又無可得收入的說明其無代為清償能力。實(shí)踐中，除了注意客觀上的“具有代為清償能力”，還需注意保證人主觀上的具有代為清償愿意，即保證人是否對借款人的債務(wù)知情。一些小額貸款公司或個(gè)人為借款人提供小額借款時(shí)，往往要其填寫保證人，而其往往很隨意地填寫了一個(gè)二者都認(rèn)為“靠譜”的人作保證人，實(shí)際上保證人對借款人的該筆債務(wù)并不知情。這樣的做法在法律上存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，借款人如為完全民事行為能力人，保證人完全可以以不知情為由不予代償。

⒉審查借款人與保證人之間的關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)中，保證人有時(shí)是借貸人的債務(wù)人，有時(shí)與借貸人存在某種利益關(guān)系，故其并不一定是真正想為借款人作保證。這種情況下，即使保證人有代為償還的能力，也存在因意思表示不真實(shí)而使保證無效的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）對介紹人和見證人法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

就見證人而言，應(yīng)讓其在合同上簽字并注明其在該行為中的地位。就介紹人而言，無論出借人與其關(guān)系如何親密都不要輕信介紹人的介紹，應(yīng)對借款人的情況予以查實(shí)，一是要查清其借款目的、資產(chǎn)狀況，二是要查清借款人是否真實(shí)存在以及是否具有真實(shí)的借款意思表示。

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The Legal Risk of the Main Body of Private Lending and Its Prevention

Liu Yuping，Wang Jingwen

The development of market economy needs a large number of capital injection．The combination of market demand and private capital leads to unprecedented activity and prosperity of the social financing mode of private lending showing，as well as a large number of loan disputes．In recent years，in the judicial practice of private lending disputes，the rate of failure cases involving the main body of loans is the highest，which indicates that there is a great risk for the main body of private lending and its behavior．Based on relevant laws and regulations and trial practice，this paper analyzes the legal risks among main bodies of loans and puts forward corresponding countermeasures．

main body of private lending；legal risk；precautionary countermeasure

D922．28

A

1007－8207（2017）12－0108－06

2017－08－20

劉玉平 （1961—），女，吉林四平人，吉林師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，研究方向?yàn)樗枷胝谓逃?、法學(xué)。

劉亞峰）