證券金融檢察制度改革路徑探索

□陳熹

（復旦大學 法學院，上海 200438）

證券金融檢察制度改革路徑探索

□陳熹

（復旦大學 法學院，上海200438）

本文認為，深化證券金融檢察體制改革，應當堅持 “寬嚴相濟，積極偵檢，謙抑介入，彈性退出”的原則。鑒于目前我國證券金融刑法具體規(guī)則不完善、行政與刑事兩法銜接不暢、證券金融檢察專業(yè)化程度有待提高等問題，建議從金融檢察機構設置專業(yè)化、完善刑事和解與附條件不起訴協(xié)議的彈性退出機制、構建證券市場犯罪監(jiān)控與預防式常態(tài)化信息共享平臺、拓展檢察督促與建議等非公訴監(jiān)督領域方面探索深化改革的路徑，以尋找司法改革中 “破”與 “立”之間的審慎平衡。

證券犯罪；證券金融檢察；司法改革

一、證券金融檢察定位原則

金融檢察是深化司法體制改革中的新近重點領域，在延伸檢察機關職能、參與社會管理創(chuàng)新、保障經(jīng)濟金融健康穩(wěn)定發(fā)展等方面均有重大意義。檢察機關介入金融領域，主要定位于幾項職能范圍：一是金融犯罪檢察，包括金融犯罪立案監(jiān)督、審查批捕、提起公訴等；二是涉及金融的職務犯罪的偵查起訴，例如采用金融市場手段實施貪污賄賂犯罪案件，以及金融監(jiān)管機關的職務犯罪案件等；三是作為法律監(jiān)督機關對有關金融的行政監(jiān)管與民事訴訟案件進行非公訴方式的檢察監(jiān)督；四是拓展檢察權參與社會管理的新途徑，綜合開展有關金融領域的法治宣傳、專項治理運動、金融犯罪的預防監(jiān)控等工作。

金融檢察介入金融行業(yè)領域的限度，理論與實務界存在不同觀點，大致可歸結為兩大分歧：一是積極介入傾向，二是謙抑介入傾向。由刑事司法政策角度觀之，實質是刑法依賴主義與刑法謙抑主義之爭；由經(jīng)濟金融政策觀之，則是促進金融創(chuàng)新與防范金融風險的選擇偏好之別；上升到法的價值層面，亦可視為效率與秩序的沖突問題。在互聯(lián)網(wǎng)金融、民間金融、新型金融理財產(chǎn)品領域，近年來多數(shù)理論與實務觀點認為，應當保持檢察機關與刑事司法介入的謙抑原則，為刑法之外的金融創(chuàng)新市場監(jiān)管規(guī)則留下適用空間，避免因刑罰過度而對金融創(chuàng)新活動產(chǎn)生抑制作用。［1］但是，在證券法領域中的刑法介入?yún)s呈現(xiàn)出不同現(xiàn)實樣態(tài)。以證券市場最為發(fā)達的美國為例，美國證券法對于證券犯罪的規(guī)定是嚴格的，但早期因受困于美國證券交易委員會（SEC）繁瑣的移交程序以及證券法本身的復雜性，故基于違反證券法而適用刑事程序歷史上罕見。從20世紀70—80年代起，為了形成有效威懾和保持投資者信心，美國證券交易委員會執(zhí)行律師與聯(lián)邦司法部的檢察官們，已經(jīng)越來越多地對證券違法行為者啟動刑事訴訟。［2］此后，美國聯(lián)邦層面的證券刑事立法數(shù)量日益激增，大量證券違法行為入罪，一項金融活動的合法與否問題，甚至取決于當?shù)貦z察機關是否對此發(fā)起檢控。［3］為了應對當時大型上市公司證券財務丑聞事件，美國公布了《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》（也即 “薩班斯—奧克斯利法案”），大幅修改了1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》，目地是增強上市公司內(nèi)控治理，提高對公司管理層的金融財務犯罪刑事責任的懲治，以保護投資者并重建公眾對市場的信心。［4］在2008年金融危機爆發(fā)之后，《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》于2010年通過，旨在保護金融消費者、重構金融市場規(guī)制制度，同時設立專門的金融消費者保護局，進一步強化對金融市場、衍生品交易市場的監(jiān)管力度，以“沃克爾規(guī)則”嚴格限制大型證券金融機構的投機性交易行為，并授權證券交易委員會懲治證券欺詐行為。［5］

可見，隨著當前信息技術時代與金融時代的“并軌發(fā)展”，證券金融市場也需要規(guī)范重構、監(jiān)管強化、嚴格執(zhí)法，以應對不斷積累放大的金融系統(tǒng)性風險。另外，內(nèi)幕信息類、操縱市場價格類、證券欺詐類等主要的證券金融違法行為的受害面之廣、危害之嚴重、行為規(guī)避法律之專業(yè)化與隱蔽性程度，使其隨時可能處在向犯罪轉化的邊緣，而金融市場的行政監(jiān)管同時存在著監(jiān)管失靈、監(jiān)管重疊或監(jiān)管套利甚至權力腐敗等風險，此時更需要刑事程序的及時介入，以打擊危害金融市場的犯罪行為，形成多層面的市場安全保障體系，防范金融風險，保護、救濟投資者利益。因此，結合前述兩大分歧與現(xiàn)實需要，筆者認為，證券金融檢察改革應當堅持“寬嚴相濟，積極偵檢，謙抑介入，彈性退出”幾項原則?！皩拠老酀币髾z察機關平衡打擊證券犯罪與保持證券市場正常運行的需要，平衡懲治犯罪行為人與救濟賠償受害者的需要，平衡刑事程序的檢察公訴與非刑事程序的法律監(jiān)督多元方式的需要?！胺e極偵檢，謙抑介入”，一方面要求檢察機關超越公訴程序的范圍，主動拓展檢察權的非公訴法律監(jiān)督、犯罪預防等職能，保持對證券市場犯罪問題的警惕和常態(tài)化的監(jiān)控與預防式的風險信息收集，一旦出現(xiàn)涉嫌犯罪進入公訴程序時，就能高效開展檢訴，及時固定證據(jù)，掌握主動權；但另一方面則要求檢察機關恪守刑法謙抑性原則，始終將刑法作為最后一道防線，不能動輒訴諸刑事程序、避免依賴刑法治理社會而可能產(chǎn)生的“重刑慣性”之弊端。上述兩者的結合應當是新時期金融檢察改革的良性發(fā)展路徑?！皬椥酝顺觥痹瓌t關注的是證券市場的連鎖反應及漫長的刑事程序存在的風險性與證券犯罪受害者救濟的緊迫性等因素，對金融檢察工作進行的靈活調(diào)整是創(chuàng)新型的檢察退出、適時終止公訴程序機制。

二、證券金融檢察難點分析

（一）證券金融刑法具體規(guī)則尚付闕如

在刑事實體法層面，關于證券犯罪有關規(guī)定集中在《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”與第五節(jié)“金融詐騙罪”之中。同時，《證券法》《證券投資基金法》《證券公司監(jiān)督管理條例》《期貨交易管理條例》等法律法規(guī)之中有關證券期貨市場禁止行為與證券犯罪的規(guī)定；而司法解釋方面，2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等進一步規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的刑法具體適用問題?？傮w而言，我國證券犯罪領域的法律規(guī)定已經(jīng)形成基本架構，足以覆蓋典型性證券犯罪。

目前，我國金融刑事案件的偵查、檢察、審判工作仍存在具體法律依據(jù)不足的狀態(tài)，仍面對諸多挑戰(zhàn)，特別是在近年許多新型證券犯罪案例中體現(xiàn)得尤為明顯。一方面是證券市場快速發(fā)展變化、新型證券犯罪形式層出不窮，與刑事法律所需要的確定性、穩(wěn)定性、宏觀概括性之間固有的內(nèi)在矛盾，導致我國證券金融刑法的具體適用規(guī)則、細化判斷標準尚未完善；另一方面是證券領域犯罪所固有的高度專業(yè)性使之具有善于規(guī)避法律等行為特質。典型如汪建中操縱市場案，這是我國資本市場上首例證券咨詢師構成操縱市場罪的判例，該案的宣判，在司法層面確認了“搶帽子”這種新型的證券市場價格操縱手段具有操縱市場犯罪的屬性。［6］根據(jù)2007年證監(jiān)會頒布的 《證券市場操縱行為認定指引（試行）》，搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機構、專業(yè)中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為。汪建中案將“搶帽子”行為首次入罪，但在當時缺乏法律與司法解釋具體明確規(guī)定的背景下，采用的是《證券法》第77條“其他手段操縱證券市場”、《刑法》第182條 “其他方法操縱證券市場”兩個兜底條款作為定罪依據(jù)，“雙兜底定罪”受到了是否違背罪刑法定原則方面的質疑?！蹲C券市場操縱行為認定指引（試行）》中雖然將“搶帽子”行為歸為一種操縱市場的行為，但該指引僅僅是證監(jiān)會內(nèi)部的規(guī)范性文件，不具有法律效力。最高人民檢察院、公安部于2001年發(fā)布《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，2008年發(fā)布 《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》，其中均未將“搶帽子”行為納入刑事追訴范圍，且在《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》中還對操縱市場行為設置了多項控股、成交量的比例條件，［7］而汪建中的操縱行為顯然均未達到任何一項比例標準，依然只能采用規(guī)定中的兜底條款“其他嚴重情節(jié)”予以追訴。直到本案進入公訴程序后，最高人民檢察院、公安部在2010年公布的 《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第39條第（七）項中，才正式將“搶帽子”行為納入刑事追訴范圍。

這一判例具有重大的示范意義，對打擊操縱市場犯罪行為、警示其他證券機構從業(yè)人員、保護中小投資者權益方面都起到顯著的積極效果。更重要的是，通過各種新型的市場操縱行為的入罪探討，補充完善了我國司法解釋層面對于操縱市場行為的具體入罪標準。但是，本案中同樣體現(xiàn)出了金融檢察追訴證券犯罪中的一些固有問題。新型的證券犯罪，往往緣起于對既有法律法規(guī)的規(guī)避行為，且行為人多具有高度專業(yè)能力和高學歷背景。因此，即使行為達到相當?shù)男淌路缸镞`法性程度，卻依然經(jīng)常出現(xiàn)刑事法律層面“無法可依”的局面。而偵查、檢察機關進行刑事追訴時，也就不得不采用對行為犯罪性程度的某種“先驗式”的判斷，并只能借助已有規(guī)定中的“兜底條款”，因此也就難免會受到一些“是否違背罪刑法定原則”的質疑和挑戰(zhàn)。這正是金融檢察追訴各類新型證券犯罪時必須面對的一種較為被動的局面。另外，由于最高人民法院與最高人民檢察院2012年 《關于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對內(nèi)幕交易類案件進行了具體規(guī)定，一方面使對內(nèi)幕交易罪的刑事規(guī)制有了可操作性，但另一方面也導致了“選擇性執(zhí)法”問題的存在，偏重對“有規(guī)可依”的內(nèi)幕交易行為投入大量司法資源，但是忽視了許多行為違法性更為嚴重的證券虛假陳述、操縱市場價格等行為的懲治。［8］

在刑事程序法層面，金融檢察介入的專門法律文件更為缺失，只有《刑法》《刑事訴訟法》中的一般刑事訴訟規(guī)定，缺少針對證券金融犯罪領域之特性而專門設計的程序規(guī)定。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會 《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》也僅僅作出幾項大綱性質的規(guī)定，更多具體問題只能留待諸如《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》等司法解釋及內(nèi)部規(guī)范性文件加以完善，整體上仍缺少具有統(tǒng)一標準化的、可操作性較強的金融檢察程序規(guī)定。

（二）兩法銜接仍存在現(xiàn)實障礙

由于我國目前仍采用以職權主義為主、偵檢審三階段分工負責的刑事訴訟模式，因此，公檢法三機關之間的協(xié)調(diào)與銜接問題就成為了足以影響整個刑事訴訟程序的關鍵，而行政執(zhí)法與刑事司法的“兩法銜接”問題，在對證券違法犯罪案件的偵查、檢察之中更顯突出。目前，我國證券監(jiān)督管理委員會作為行政監(jiān)管部門是治理證券違法行為的第一道防線，設置專門機構與人員負責證券違法行為的先期調(diào)查，發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪才會移送公安機關。就理論而言，受困于“犯罪的二次違法性”理論而必須從刑法規(guī)定賴以建立的其他前置性法律當中去尋找犯罪構成，［9］無疑加深了社會整體結構中的行政與刑事之間的“兩法”斷層，亦進一步固化了證券行政監(jiān)管的應急性、易變性與證券刑事司法的被動性、滯后性之間的鴻溝；而就現(xiàn)實而言，對于高度專業(yè)化的證券犯罪嫌疑人來說，先期的行政介入無疑給其提供了一個聞風而動、毀滅證據(jù)的空檔期，同時也可能存在監(jiān)管套利、“以罰代刑”甚至行政權濫用與腐敗等風險。因此，不少涉嫌證券犯罪的案件在進入偵檢環(huán)節(jié)之初就已經(jīng)陷入證據(jù)信息被動狀態(tài)，而更多案件則是長期處于未進入刑事程序的隱匿狀態(tài)。

雖然2001年7月9日實施的 《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》建立起一個行政移送司法的基本銜接框架，但是，一方面仍然是一種通用流程式的宏觀規(guī)定，缺少針對不同行政部門、不同領域違法犯罪案件特殊性的制度設計，更沒有證券金融犯罪案件的特殊移送規(guī)則；另一方面，也未具體規(guī)定“兩法銜接”中最為核心的案件信息、證據(jù)認定問題。根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，我國一些地方的檢察機關與行政機關已經(jīng)建立了行政執(zhí)法與刑事司法的“兩法銜接”信息共享平臺。但由于金融監(jiān)管部門屬于國務院直屬機構，實踐中并未被統(tǒng)一納入到以各地方系統(tǒng)為基礎的信息共享平臺之內(nèi)。另外，證券期貨犯罪行為性質的認定，往往依賴于專業(yè)行政監(jiān)管機關的認定意見，但是，行政認定與司法認定在證據(jù)標準上存在差異，一些行政認定意見即使進入刑事訴訟環(huán)節(jié)，也有可能不被法院所認可。

（三）證券金融檢察專業(yè)化程度有待提高

證券金融檢察工作面臨的現(xiàn)實問題需要更為專業(yè)化的檢察機構設置，提高金融檢察工作針對性與研究深度，使金融檢察官在證券犯罪案件專業(yè)檢訴中積累經(jīng)驗，形成具有范式效應的指導案例，并逐步在金融偵檢系統(tǒng)中推廣，從而提高我國金融檢察專業(yè)水平。在此，我國檢察機關之前已經(jīng)有過一些改革措施，如2004年國內(nèi)第一個金融犯罪公訴小組在北京市檢察院第二分院成立，2009年上海浦東新區(qū)成立了金融檢察處等。然而，在應對信息時代、金融時代、經(jīng)濟全球化時代特征交織的我國當前形勢下的證券金融犯罪之時，以往的檢察制度的定位與機構設置，在專業(yè)化程度方面則顯示出一定的不適應性。歸屬于司法權性質的檢察權，實踐中依然囿于司法的滯后性與被動性問題，而檢察院上下級對應的、傳統(tǒng)的機構設置形式，也難以與我國金融市場的分業(yè)業(yè)態(tài)相對接。

三、證券金融檢察改革建議

（一）能力提升：機構專業(yè)化改革

筆者認為，檢察機關自身在金融檢察領域專業(yè)能力的提升，應當是金融檢察改革的核心重點，其他國家金融檢察機構建設中的經(jīng)驗，可以成為我國改革中的參考。與我國不同，美國檢察機關通常被歸入到行政機關系統(tǒng)，行使一種帶有司法權特征的行政權力。［10］有學者將美國檢察體制架構整體特征概括為“三級雙軌，相互獨立”，聯(lián)邦系統(tǒng)與地方系統(tǒng)（州、郡／市／鎮(zhèn)）相互平行獨立，［11］充分體現(xiàn)了對這種帶有司法權性質、自由裁量權限較大的行政權力的內(nèi)部分權制衡。有關金融檢察機構的設置，同樣體現(xiàn)了內(nèi)部分權制衡原則，以及機構設置與金融分業(yè)監(jiān)管相對應的特征。以聯(lián)邦層面為例，聯(lián)邦司法部作為最高檢察機關，統(tǒng)一負責聯(lián)邦級金融犯罪的偵查、檢訴事務，在承擔刑事犯罪檢察的職能部門中特設有關各類金融犯罪的諸多專門行動組，針對能夠適用于金融市場的一般性犯罪（如共謀行動、欺詐、有組織犯罪、網(wǎng)絡電信類犯罪等）以及金融市場的專門性犯罪（多數(shù)對修改后的1933年《證券法》、1934年《證券交易法》和其他一些證券法規(guī)、命令的違反行為而被規(guī)定為犯罪）［12］。另外，美國的金融分業(yè)監(jiān)管也在銀行、證券、保險等金融行業(yè)監(jiān)管機構內(nèi)部形成了各自的調(diào)查檢訴機構，例如美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)內(nèi)即配有專門負責對銀行領域金融犯罪進行調(diào)查或訴訟工作的檢察官，而美國證券交易委員會也承擔了一部分證券犯罪的調(diào)查、檢訴與刑事和解職能。［13］上述這種檢察權的職能定位與檢察機構設置在檢訴證券金融犯罪的過程中具有更強的現(xiàn)實針對性、實踐適應性和高度專業(yè)性等優(yōu)勢，雖然在一定程度上可能產(chǎn)生權力重疊、與“監(jiān)管競次”等弊端，［14］但是整體上能夠起到有效應對、遏制專業(yè)化、復雜化的證券金融犯罪問題。日本、韓國的檢察機關雖然整體上按照業(yè)務劃分來設置職能機構，但更注重專業(yè)化的內(nèi)設機構，兼采取“因地制宜、按需設置”，靈活性較強。典型如韓國檢察機關的設置，并不要求上下級之間的機構設置完全一一對應，而可以根據(jù)各級檢察機關在檢察職權范圍內(nèi)根據(jù)具體檢察事務的需要而靈活調(diào)整設置，［15］突破了上下級檢察機關設置的形式一致性，注重實質合理性與現(xiàn)實需求。

我國金融檢察專業(yè)化試點隨著近年來司法體制改革的推進，已逐步開展并取得良好成效。上海金融檢察專業(yè)化試點是其中典范，在試點建設過程中，檢察機關設立了專業(yè)化的金融檢察科、金融檢察工作室等機構，根據(jù)這些內(nèi)設機構具有的批捕、公訴、預防、研究、參與社會治理等等職能的不同，逐步形成了“捕訴分立”“捕訴合一”“捕訴防合一”“綜合治理”等幾種模式的有益探索，［16］為上海國際金融中心建設的戰(zhàn)略布局提供了重要法制保障。今后的體制改革之中，皆可對上述相對成形的機構設置經(jīng)驗予以總結與推廣，但應當避免過度重視機構職能的統(tǒng)一集成、高效運作，忽視檢察機關內(nèi)部的職權獨立與相互制約，防止“捕訴合一”導致偵查監(jiān)督部門與公訴部門之間的獨立性遭到削弱，損害批捕權的獨立價值；防止過度“綜合治理”所附加的其他社會職能造成檢察權的泛化，防止出現(xiàn)超越司法中立性原則而干預正常的證券市場金融監(jiān)管與金融活動。應當在保障內(nèi)部職能分立平衡與權力制約的基礎上，突出內(nèi)設機構之間的信息共享，在捕訴職能的分立制約方面實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督的同時，在信息與證據(jù)層面實現(xiàn)內(nèi)部協(xié)作與銜接。

（二）彈性機制：刑事和解協(xié)議與附條件不起訴

證券市場對金融檢察介入可能帶來的 “刑法效力擴張”趨勢高度敏感，過于剛性的刑事司法介入可能帶來一系列證券市場異常波動，運用刑罰打擊證券犯罪時必須衡量定罪量刑可能產(chǎn)生的社會連帶效應，因此有必要建立相應的“檢察退出”機制，使證券領域的刑事司法在必要時具有一定的彈性與恢復性。

美國司法部1999年制定了 《聯(lián)邦追訴商業(yè)組織的原則》，2003年該指導原則經(jīng)過修訂，增加在公司金融犯罪中公司主動配合檢訴時的定罪量刑考慮，并在治理證券金融犯罪問題中開始頻繁采取兩種新型的柔性刑事手段：暫緩起訴 協(xié) 議 （Deferred Prosecution Agreements，DPAs）、 不起訴協(xié)議 （Non－prosecution Agreements，NPAs）。［17］對商業(yè)公司起訴的日益增加，客觀上要求美國檢察機關節(jié)約司法資源，經(jīng)濟有效地遏制和懲罰證券金融犯罪。暫緩起訴協(xié)議（DPAs）就是一種合理配置資源、實現(xiàn)懲治金融犯罪上一種選擇，在符合2003年《聯(lián)邦追訴商業(yè)組織的原則》所規(guī)定的9項暫緩考量條件時，可以采用一種刑事起訴之前的、類似 “辯訴交易”式的協(xié)議，暫緩檢察機關對涉嫌金融犯罪商業(yè)組織的追訴。若公司違反暫緩起訴協(xié)議之內(nèi)容，將面臨刑事追訴，而且協(xié)議內(nèi)容可以構成足以定罪的自認事實；若公司遵守暫緩起訴協(xié)議并順利通過暫緩期限（1年至5年），則協(xié)議將由檢察機關終止、并免于刑事起訴。協(xié)議通常要求公司聘請外部監(jiān)管者（適格的會計師、律師等），監(jiān)督公司在暫緩期內(nèi)履行協(xié)議及其他法律義務。［18］暫緩起訴協(xié)議介于刑事處罰與民事行政處罰之間，公司通過遵守暫緩起訴協(xié)議，避免定罪或辯訴交易所帶來的巨大負面影響，而檢察機關也可以避免在重大經(jīng)濟類犯罪的刑事訴訟中曠日持久、懸而難決的取證、訴訟、司法審判的成本和風險。［19］不起訴協(xié)議（NPAs）也是一種鼓勵涉案公司主動配合檢察機關調(diào)查的手段，在檢察機關掌握一定犯罪證據(jù)材料的基礎上，向嫌疑人或其律師發(fā)出非正式的不起訴要約，要求對象全面承認有關犯罪事實、指證其他嫌疑人、提交重要犯罪證據(jù)、支付巨額罰金，若對象履行協(xié)議內(nèi)容，則檢察機關將不起訴相關罪名。［20］這種協(xié)議中免去了暫緩期限的考察，直接決定不起訴，檢察機關具有更大的裁量權力，也更多地被作為一種檢察策略而使用，能有效地減少金融檢察在犯罪證據(jù)收集方面的阻礙，提高對案件其他重要嫌疑人發(fā)起刑事訴訟的成功率。但在美國也有觀點認為，暫緩起訴、不起訴等制度由于常常包含巨額的罰金條款，故為公權部門所樂于采用，但卻降低了對經(jīng)濟犯罪的懲罰力度與威懾效應，產(chǎn)生“以錢贖刑”的權力腐敗空間，更容易出現(xiàn)“以罰代賠”、損害證券市場公眾投資者救濟利益的現(xiàn)象。［21］顯然，美國檢察制度賦予了檢察官更強的“獨斷性”和自由裁量權，常常成為當?shù)貓?zhí)法系統(tǒng)的實際首領，［22］因此也會帶來更多關于檢察官是否會濫用權力、滋生腐敗的擔憂，尤其是在利益交織的經(jīng)濟犯罪案件之中。從其司法實踐總體情況看來，以個人負責制為基礎的美國檢察制度還是充分考慮了在經(jīng)濟犯罪檢察中限制、規(guī)范自由裁量權的問題，以《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》等作為法律基礎，通過 《聯(lián)邦檢察官執(zhí)法手冊》《全美檢察準則》《美國律師協(xié)會刑事司法準則》、司法部三大“執(zhí)法備忘錄”等明確的內(nèi)部操作細則，形成在經(jīng)濟犯罪檢察較為規(guī)范、有序的規(guī)則保障體系，足以確保大多數(shù)暫緩起訴、不起訴協(xié)議在合法合規(guī)、公正高效的狀態(tài)下運行。而美國聯(lián)邦檢察官在長期的法治歷史文化積淀中形成的檢察官職業(yè)文化，以及在大量的疑難經(jīng)濟犯罪檢訴中培養(yǎng)的專業(yè)能力和豐富經(jīng)驗，則構成了正確運用暫緩起訴、不起訴協(xié)議的內(nèi)在軟性條件。［23］

就我國而言，2006年12月出臺的《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第12條規(guī)定：“對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見?！背醪揭?guī)定了刑事和解制度。2011年2月，《最高人民檢察院關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》明確規(guī)定了刑事和解的指導思想和基本原則、適用范圍和條件、當事人和解的內(nèi)容、當事人和解的途徑與檢調(diào)對接等內(nèi)容，對檢察機關適用刑事和解制度進行了規(guī)范。2012年修訂了《刑事訴訟法》第277條到第279條，正式確立了我國的刑事和解制度，其中同樣存在和解后“可以不起訴”的空間。但是，目前附條件不起訴制度在我國的適用范圍十分有限，僅在2012年修訂的《刑事訴訟法》中規(guī)定了未成年人附條件不起訴制度，在證券犯罪領域并無適用附條件不起訴的正式法律依據(jù)，暫緩起訴制度也是近年檢察公訴改革所推行的一項重要舉措。

應當看到，懲治證券犯罪的關鍵，不在于刑罰之嚴厲性，而在于對犯罪損害救濟之有效性。［24］刑事和解與暫緩起訴、不起訴制度可以發(fā)揮的積極價值，應當在今后的金融檢察司法體制改革中得到重視。同時，應當明確規(guī)定證券犯罪刑事和解與暫緩起訴、不起訴制度的適用前提條件為：⑴證券犯罪情節(jié)輕微，且具有真誠悔過、賠償損失、主動配合檢訴的情形；⑵適用刑事和解與暫緩起訴、不起訴制度有利于及時救濟受害者；⑶提起公訴、適用刑罰顯然會對證券市場帶來重大不利影響。另外，應當借鑒域外的制度經(jīng)驗，尤其是美國關于暫緩起訴、不起訴協(xié)議的檢察操作規(guī)則，制定我國關于金融檢察適用刑事和解與暫緩起訴、不起訴制度的細化規(guī)則，完善有關和解協(xié)議與暫緩起訴、不起訴協(xié)議的具體內(nèi)容規(guī)范、執(zhí)行監(jiān)督流程、違反協(xié)議時的處置措施等等，避免在證券金融領域出現(xiàn)濫用檢察權、自由裁量權、不起訴決定權以謀取利益等現(xiàn)象發(fā)生。

（三）公訴保障：案件信息與證據(jù)銜接體系

2015年最高人民檢察院修訂發(fā)布的 《關于深化檢察改革的意見 （2013—2017年工作規(guī)劃）》第（五）第31條明確指出：“健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。配合有關部門完善移送案件標準和程序，建立與行政執(zhí)法機關的信息共享、案情通報、案件移送制度，堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰的有效銜接。推進信息共享平臺建設，明確信息共享范圍、錄入時限，建立責任追究機制。”可見，行政執(zhí)法與刑事司法“兩法銜接”中存在的問題，近年來已經(jīng)受到高度重視并且成為深化檢察司法體制改革的重點內(nèi)容。根據(jù)我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第52條之規(guī)定，行政執(zhí)法中收集的證據(jù)材料可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，解決了“兩法銜接”中證據(jù)轉化的基本法律依據(jù)問題。因此，筆者認為進一步深化“兩法銜接”體制改革，協(xié)調(diào)垂直領導的監(jiān)管體系與地方“兩法銜接”體系之間合作關系、突破多主體介入時的信息障礙與執(zhí)法沖突問題，關鍵在于建立信息中間樞紐層。例如對于重大證券違法案件，應及時設立多方主體共同組建、參與的專業(yè)化金融情報機構，搭建信息共享與證據(jù)移交系統(tǒng)，實現(xiàn)金融機構、行政監(jiān)管機構、金融執(zhí)法部門與檢察機關的數(shù)據(jù)聯(lián)動，以這種特設臨時機構為基礎，在案件證據(jù)與信息共享層面，逐步實現(xiàn)對于復雜證券違法案件的監(jiān)管、偵查、檢察機關相互協(xié)作的穩(wěn)定機制。這種金融情報信息共享平臺應是基于犯罪監(jiān)控與預防式的常態(tài)化合作機構，而非證券違法犯罪行為出現(xiàn)后的臨時應急組織。金融檢察機關宜超越“進入公訴程序才開始犯罪證據(jù)收集”的狹隘視野，應在證券市場常態(tài)監(jiān)控層面做好收集證券市場風險事件信息與固定嫌疑證據(jù)的工作，一旦進入刑事司法程序即可占據(jù)相對主動地位，以減少前述的行政先期調(diào)查導致涉嫌證券犯罪案件毀滅證據(jù)或隱匿不發(fā)的問題。

另外，針對證券犯罪領域的特殊性，在深化司法改革過程中，應當注重總結證券市場的基本信息規(guī)律以及證券犯罪案件中的證據(jù)運用規(guī)律，在偵查、檢訴環(huán)節(jié)中，有針對性地進行預防式證據(jù)補強，逐步形成金融檢察工作的成熟范式與取證經(jīng)驗。這種積極主動地證據(jù)補強和防御，也是以先期建立的常態(tài)化信息共享為基礎，以利于檢察工作介入初期就可掌握全面、充分的主要案件信息和證據(jù)材料。當然，也不能只注重銜接與配合而忽視檢察機關對偵查機關的制約作用，更不能忽視對行政監(jiān)管部門的法律監(jiān)督作用?？傊C券犯罪的案件信息與證據(jù)銜接問題，需要出臺更加均衡的、可操作性的、多機關聯(lián)合的規(guī)范性文件以及檢察機關內(nèi)部的規(guī)范的工作細則，這也應是深化檢察體制改革之金融檢察公訴改革方面的一項重點。

（四）非訴監(jiān)督制度創(chuàng)新：檢察督促與建議

近年來，我國檢察機關在刑事公訴改革的同時也在民事、行政領域逐步進行了法律監(jiān)督制度改革。檢察機關作為我國的法律監(jiān)督機關，對涉及公共利益事項案件的民事訴訟、行政監(jiān)管問題有權進行監(jiān)督，金融監(jiān)管機構或金融機構負有公法義務卻不履行或怠于履行起訴職責時，檢察機關通過檢察建議等形式，督促有關部門或企業(yè)提起民事訴訟，或者履行相應的行政監(jiān)管職責，維護公益。［25］檢察督促與建議的對象可以是涉及公益案件的民事主體，也可以是負有監(jiān)管職責的行政主體。實踐中，已經(jīng)有許多檢察機關運用檢察建議等方式督促有關民事主體起訴或有關行政主體行使監(jiān)管權，探索一種新型的檢察法律監(jiān)督模式。①例如2008年哈爾濱市阿城區(qū)檢察院向當?shù)丨h(huán)保局發(fā)出督促監(jiān)管、加大環(huán)境監(jiān)管整治力度的檢察建議；2012年南京市秦淮區(qū)檢察院向當?shù)匚奈锉Ｗo單位發(fā)出督促起訴、追究損壞文物相關人的民事責任的檢察建議；2013年山東德州市檢察院在國資情況專項調(diào)查后向當?shù)貒辆职l(fā)出督促起訴、追回國土出讓金的檢察建議等等。參見陳寶琨等．哈爾濱：非訴訟監(jiān)督大有可為［N］．檢察日報，2009－02－17（002）；朱赫．檢察機關督促起訴大有可為［N］．檢察日報，2013－07－21（03）．在金融檢察領域，隨著專業(yè)化金融檢察內(nèi)部機構建設試點的發(fā)展，我國檢察機關也開始逐漸發(fā)掘出檢察督促與建議的制度價值。有學者對近年來涉及銀行、證券、期貨、保險、財務公司等金融單位和金融監(jiān)管部門的大量金融檢察建議文書進行收集整理、實證分析后認為，我國多地檢察機關是通過金融檢察建議來拓展檢察職能的，金融檢察建議種類較多而且效果總體較為明顯。［26］但金融檢察工作運用檢察建議尚存以下問題亟待解決：一是檢察督促與建議的法律效力需要法律層面的依據(jù)和進一步細化的規(guī)定。檢察建議作為一種多職能綜合性、建議性的法律文書，目前主要的依據(jù)是2009年最高人民檢察院 《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》，其屬于司法解釋性質的文件，對檢察建議的目的、原則、對象、內(nèi)容、適用范圍、基本程序等方面做出了規(guī)定，但并沒有明確界定檢察建議的法律效力問題。誠然，檢察建議通常定位為一種柔性監(jiān)督方式，不具有強制性，依靠對象單位的協(xié)作才能落實，［27］但是這不代表可以忽視對其法律效力的規(guī)范化問題。例如，具體如何發(fā)揮效力，如何推動監(jiān)督對象落實檢察建議，檢察建議的柔性效力邊界，與其他檢察手段如何銜接等等，都應在進一步的改革中加以細化規(guī)定。

二是金融檢察建議的運用應堅守檢察機關自身法律監(jiān)督者的定位，提高檢察建議的質量和社會效果。針對運用檢察建議在實踐中可能出現(xiàn)檢察機關角色混亂問題，如督促起訴可能演變?yōu)槊袷略V訟的全程式幫助、指導甚至過度干預，檢察機關由中立的監(jiān)督者演變?yōu)橐环疆斒氯说膮f(xié)助者以至于破壞了民事訴訟當事人雙方地位平等原則與訴訟權利處分原則，特別是目前實踐中運用的金融檢察建議文書質量良莠不齊，缺乏一套規(guī)范的文書專業(yè)化的質量審核、內(nèi)控體系，有些建議文書并沒有發(fā)揮“建議”所應當包含的溝通、協(xié)商等說理功能，而是進一步異化為一種單純行政干預、民事活動的隱性強制性指令，等等。筆者建議，當前檢察建議改革應提高金融檢察建議文書內(nèi)容的規(guī)范化、專業(yè)化水平，加強建議文書對問題的分析論證環(huán)節(jié)，注重與建議對象的溝通互動，開展建議之后的持續(xù)回訪與督促，堅守檢察建議的效力邊界，不得直接干預或介入建議對象的行政監(jiān)管活動或民事訴訟過程，真正發(fā)揮柔性監(jiān)督的功能，防止“建議”轉化成簡單粗暴的“指示”。

三是檢察督促與建議制度目前尚未在證券金融領域得到有效運用。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，金融檢察建議多數(shù)集中在銀行信用卡管理領域，而且基本屬于針對信用卡的發(fā)卡審核等這類專業(yè)性不強的個案問題，較少對證券金融領域的核心問題進行宏觀分析。［28］加強證券金融領域中檢察建議，需要在檢訴證券犯罪個案的分析中，立足于檢察機關對證券市場開展的現(xiàn)場調(diào)查、走訪、信息共享系統(tǒng)等渠道，總結出證券金融系統(tǒng)整體上現(xiàn)存的問題，將檢察建議的適用范圍超脫出個別案件的監(jiān)督，著眼于預防證券犯罪、彌補證券金融監(jiān)管漏洞、參與證券市場的制度完善目標、發(fā)揮檢察機關在應對金融犯罪方面的特殊視角和定位優(yōu)勢，真正為完善證券市場監(jiān)管、遏制證券金融犯罪提出建設性的建議，形成有“針對證券市場宏觀問題”之特色的金融檢察建議制度。

結 語

如果說司法審判中運用實踐智慧是在于往返于案件事實與法律規(guī)范之間尋求正義與效益的審慎平衡，那么，在司法改革中運用實踐智慧則在于往返于既有法律制度與現(xiàn)實探索經(jīng)驗之間尋求“破”與“立”的審慎平衡。證券金融檢察是順應我國經(jīng)濟發(fā)展形勢變化的新生事物，同時也是拓展檢察職能、保障市場秩序、防范金融風險的重點環(huán)節(jié)，在當前深化司法體制改革過程中，應當作為檢察權改革的一項關鍵任務加以重視。同時，證券金融檢察的深化改革，需要遵守法治原則，重大的制度性改革必須在法律層面依法依憲進行，而試點改革的成功經(jīng)驗，最終還需要通過法律或司法解釋加以明確和固定。在實體法層面上，需要補充多項證券金融犯罪定罪量刑上的細化規(guī)定；在程序層面上，應進一步明確金融檢察介入的原則、機構專業(yè)化設置、操作流程、證據(jù)信息共享平臺構建、創(chuàng)新性檢察監(jiān)督方式拓展等等相關內(nèi)容。

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［2］See Paul Marcus，The Use of Criminal Statutes to Regulate Financial Markets in the United States，46 Am．J．Comp．L．Supp．598（1998）．

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［4］中國證券監(jiān)督管理委員會．美國2002年薩班斯—奧克斯利法（中英對照本）［M］．法律出版社，2015．“譯者說明”第1頁．

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［13］See William K．Black， The Department of Justice “Chases Mice While Lions Roam the Campsite”：Why the Department Has Failed to Prosecute the Elite Frauds That Drove the Financial Crisis，80 UMKC L．Rev．987（2011－2012）．

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［18］See Memorandum from Larry D．Thompson， Deputy Attorney General，on Principles of Federal Prosecution of Business Organizations to Heads of Department Components，United States Attorneys（Jan．20，2003）．

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［27］［28］項谷，姜偉．檢察建議：一種參與社會管理的軟法機制［J］．中國檢察官，2012，（04）．

On the Reform of Securities and Financial Procuratorial System

Chen Xi

There is divergence in the intervention limit of prosecution in financial market between positiveism and modesty．The reform of prosecution of securities crimes should adhere to the principles，including tempering justice with mercy，positive prosecution，modest intervention and elastic withdrawal mechanism．The difficulties of the reform lie in the imperfection of specific rules in securities crimes，the obstacles to the connection between administrative and criminal law，and the inadequate specialization of prosecution in financial crimes．Institutional specialization，flexible exit mechanism such as criminal reconciliation and non－prosecution agreement，monitoring information sharing platform in securities market， and procuratorial advice could be significant aspects in the process of in－depth judicial reform．

securities crime；financial prosecution；judicial reform

D923．996

A

1007－8207（2017）12－0075－10

2017－06－02

陳熹 （1990—），男，福建漳州人，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為金融法。

徐 虹）