侵權(quán)法上的賠償酌減制度研究
——兼論完全賠償原則的緩和

□周華

（福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，福建 福州 350001）

侵權(quán)法上的賠償酌減制度研究
——兼論完全賠償原則的緩和

□周華

（福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，福建 福州 350001）

當完全賠償原則下的責(zé)任負擔將導(dǎo)致侵權(quán)人陷入生計困難或引發(fā)明顯不公平時，各國法院通常都會對賠償數(shù)額予以適當減少，使其損害范圍向下調(diào)整和偏離，即侵權(quán)法上的賠償酌減制度。目前，賠償酌減已為各國立法或?qū)嵺`所普遍采納，并出現(xiàn)了適用范圍上擴大的趨勢，酌減事由也從特別化走向一般化，且對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)要求趨于寬松。賠償酌減制度的建立和發(fā)展旨在克服完全賠償之僵化適用所導(dǎo)致的個案不公，表征完全賠償原則的例外設(shè)定與緩和之勢。

賠償酌減；完全賠償；生計酌減；公平酌減

在法的各項原則之確立中，皆有例外規(guī)則的設(shè)計，相較于豐富多樣的個案實踐，統(tǒng)一之法律原則總是難免掛一漏萬。例外情況的設(shè)定可削弱原則適用之僵化，使其得以緩和。合同法強調(diào)守約，但亦肯定情事變更之存在；公司法強調(diào)有限責(zé)任，同時也有戳破法人面紗之人格否認制度。侵權(quán)法之損害賠償亦是如此，雖其以完全賠償為基本原則，但各國均承認適用中存在例外情況。如果一概適用完全賠償而無任何例外，則難以適應(yīng)各類具體侵權(quán)的復(fù)雜性，難以實現(xiàn)法律規(guī)制的精致化，也使得人們懷疑其合正義性。［1］在部分侵權(quán)案件中，法院并未嚴格遵循完全賠償原則，而是在其基礎(chǔ)上建立了賠償數(shù)額酌減制度，其一方面考量賠償義務(wù)人之承擔能力問題，另一方面亦注意過錯與損害嚴重程度相匹配、當事人間法律關(guān)系等關(guān)乎公平正義之因素。前者稱之為生計酌減，后者則為公平酌減，二者均旨在于解決完全賠償原則絕對化適用的不公，從某種意義上來說，亦在于對其起到補充作用，維持其基本原則的地位。

一、對嚴格之完全賠償原則的質(zhì)疑

盡管完全賠償原則作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阍瓌t已然在世界范圍內(nèi)取得廣泛承認，然而，同樣可以肯定的是對于這一原則也存在普遍的質(zhì)疑。［2］完全賠償原則下以損害為唯一依據(jù)的全有或全無模式不盡合理，僵化的完全賠償原則之堅持極易導(dǎo)致個案不公情形的出現(xiàn)。

在嚴格之完全賠償模式下，損害賠償義務(wù)的范圍一般與損害發(fā)生原因、侵害情節(jié)和侵害人主觀惡意等因素?zé)o關(guān)，而僅與損害本身的程度有關(guān)。［3］完全賠償原則含示賠償?shù)挠嬃坎豢紤]損害之外的任何其他因素，一旦侵權(quán)責(zé)任宣告成立，符合該要件之損害即成為不可分割的整體。法定損害的成立是賠償責(zé)任成立的前提，亦是賠償范圍確立的唯一依據(jù)。有損害即有賠償，損失多少即賠償多少。正是因為作為賠償對象的損害已然經(jīng)過了過錯、違法性等侵權(quán)構(gòu)成要件的過濾，所有的限制均集中于損害的確定環(huán)節(jié)，因而在賠償計量時僅追求與損害的完全對應(yīng)。只要加害行為與損害間有因果關(guān)系，加害人就要對全部損害負責(zé)。［4］堅持完全賠償原則形成了損害賠償上的全有或全無模式，在賠償額的計量上毫不考慮損害外的任何其他因素，對完全賠償原則的堅持，即反對將侵權(quán)責(zé)任予以量化安排，學(xué)界多認為其屬于近代侵權(quán)法上追求形式理性、推崇形式正義之必然結(jié)果。這種樸素簡化的賠償規(guī)則雖對應(yīng)了侵權(quán)法權(quán)益救濟法的性質(zhì)定位和損害賠償?shù)墓δ馨l(fā)揮，有助于維持法律的穩(wěn)定性，杜絕了法官以自由裁量為名，肆意裁斷之可能，但其僵化適用所導(dǎo)致的個案不公情形之出現(xiàn)，亦招致了諸多質(zhì)疑與批評。

其中最受詬病的莫過于對侵權(quán)人過錯程度與經(jīng)濟能力的不予考慮。完全賠償原則下主張侵權(quán)法的主要功能在于補償而非懲罰，因而，賠償額度的計量不因當事人主觀惡性之大小、甚至不因其有無而有差別對待，只要侵權(quán)行為造成他人損害者，則須承擔相應(yīng)之損害賠償責(zé)任。侵權(quán)人的過錯僅對于損害能否成立為侵權(quán)法上的損害具備關(guān)鍵意義，而在損害賠償數(shù)額的計量中，過錯程度并不發(fā)揮作用。法國判例指出，賠償金應(yīng)當按照損害本身的價值來計算，行為人過錯的嚴重程度對此不產(chǎn)生影響。［5］此外，完全賠償原則亦不考慮侵權(quán)人的經(jīng)濟狀況。損害賠償?shù)某袚鸀榉蓡栴}，以侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成為其充要條件，而侵權(quán)人之經(jīng)濟狀況則屬客觀事實層面，且處于變動狀態(tài)，法院對此并無徹查義務(wù)。侵權(quán)法非福利法或保障法，不承擔社會保障或社會財富重新分配之功能，作為私法，其體現(xiàn)商品經(jīng)濟下等價交換之原理。民事法上損害賠償之任務(wù)本不在于對債務(wù)人進行社會照顧，故不應(yīng)透過考量行為人與被害人間的財產(chǎn)關(guān)系，在社會上進行損害分配。［6］因此，侵權(quán)人經(jīng)濟狀況之好壞無法影響賠償額度的計量，法院不因其貧窮而使賠償數(shù)額少于實際損害，亦不因其富裕而加多，個案中即使受害人經(jīng)濟情況較侵權(quán)人而言明顯更好者，亦不成為損害賠償責(zé)任扣減的理由。但事實上，作為對侵權(quán)人經(jīng)濟利益的剝奪，賠償額度的計量與侵權(quán)人利益攸關(guān)，侵權(quán)法在維護受害人利益的同時，亦不可忽略侵權(quán)人自由的維護。從維護侵權(quán)人自由和生存角度出發(fā)，即使屬于應(yīng)當賠償之責(zé)任，亦可因法定情形之發(fā)生而產(chǎn)生賠償責(zé)任上的扣減。從樸素正義觀的角度考量，加害人稍有過失即招致巨額賠償責(zé)任之承擔，甚至因此而危及其個人與家庭基本生存條件的，作為其適用基礎(chǔ)的完全賠償觀難謂公正和符合社會利益。［7］正是基于對侵權(quán)法衡平價值之追求，各國于立法或司法實踐中對于傳統(tǒng)法上嚴格之完全賠償原則予以了一定緩和，建立了特定情形下的損害酌減條款，以避免個案不公局面之出現(xiàn)。當前在歐洲沒有一個國家僵硬地在一切結(jié)果上遵循該原則，學(xué)界討論的首要問題是，對全部賠償?shù)钠x是否是以及何種偏離是公平合理的。［8］

二、侵權(quán)法上賠償酌減制度的建立

完全賠償原則重在以損害為依據(jù)計量賠償額，因而在裁定時并不考慮行為人之過錯、經(jīng)濟能力等其他要素。然而司法實踐中，當完全賠償下的責(zé)任負擔將導(dǎo)致侵權(quán)人生計困難或顯為不公時，各國法院通常都會對賠償數(shù)額予以適當減少，使損害賠償之范圍自損害范圍向下調(diào)整和偏離。部分國家甚至已將其上升為立法規(guī)定，即所謂的賠償數(shù)額酌減制度。該制度是直接對賠償數(shù)額的扣減，屬于各國侵權(quán)法普遍認可的完全賠償原則之緩和。

（一）損害賠償酌減的普遍適用

授予法院賠償酌減權(quán)之規(guī)范，首見于1911年《瑞士債務(wù)法》第44條第2款，如損害賠償義務(wù)人并非以故意或重大過失造成損害者，且因給付損害賠償而陷于窘困之狀態(tài)者，法官得基于此等理由，對于損害賠償義務(wù)進行酌減。該條款之確立對于歐陸各國影響甚為廣泛。奧地利學(xué)界之侵權(quán)法工作小組①該工作小組曾于2005年前后主持擬定奧地利的損害賠償法修正草案。的報告指出，在丹麥、芬蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、瑞典等現(xiàn)代之立法例中，均常見此等酌減條款，且在經(jīng)驗上其操作屬正當實用。［9］具體進程可分為三個階段，首先是60年代多數(shù)東歐國家及葡萄牙等國制定民法典時對酌減條款的導(dǎo)入。其次是7、80年代的北歐各國，亦于制定或修正侵權(quán)法時悉數(shù)采納酌減之立法例。1972年《瑞典損害賠償責(zé)任法》中本無一般的酌減條款之規(guī)范，但1975年增訂之；1969年《挪威損害賠償法》亦無此規(guī)定，但1985年增訂之。第三是進入90年代后，荷蘭民法典以及歐洲民事法律統(tǒng)合工作中的侵權(quán)法制定，均采酌減條款之規(guī)范模式，使此一由瑞士民法所帶動之風(fēng)潮，達到最高峰。［10］目前仍在進行的歐洲民事法律整合工作中，兩份由學(xué)界提出的關(guān)于侵權(quán)行為法之不同草案，均不約而同地采取導(dǎo)入酌減條款之立法例。［11］歐洲侵權(quán)行為法團體草擬的《歐洲侵權(quán)行為法基本原則》第10：401條明確規(guī)定，于例外之案例中，倘考慮到當事人之財務(wù)狀況可認為全額賠償對于被告系屬壓迫性的負擔時，得酌減損害賠償義務(wù)之范圍。歐洲民法典研究小組擬定的《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》第6：202條將其命名為“責(zé)任之酌減”，如損害之造成并非出于故意，倘令造成損害者負擔全數(shù)之責(zé)任，與其可歸責(zé)性、或與損害之范圍、或與避免損害之方式，系不合乎比例，而對于其損害賠償責(zé)任之全部或分部加以免除，系公平及合理者，得免除之。部分國家雖無立法上的明確設(shè)定，但在個案審判中亦逐漸考量損害造成原因、加害人過錯等其他因素之制約，有進行賠償酌減之實。當法院認為全有全無規(guī)則會帶來極大的不正義時，他們會有意識或無意識地操控侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。［12］以法國為例，由于法國第一審法院得完全自主地自行決定各種損害之賠償，而法國最高法院對此幾乎不會加以修正，故而法國法院實務(wù)似乎是在程序法的庇護下，建立出通往酌減條款之路。［13］如此，當完全賠償適用于個案將導(dǎo)致明顯不公之結(jié)果時，司法機關(guān)通常會出于公平正義的樸素觀念而自動自發(fā)地超越立法規(guī)定的設(shè)計，對具體損害賠償額的計量予以各樣扣減。

在民法改革進程中，即使是嚴守完全賠償原則的奧地利和德國亦有態(tài)度轉(zhuǎn)變之勢。早在上世紀60年代，德國學(xué)界對完全賠償原則進行改革的呼聲即開始興起，至今未有止息。學(xué)者們普遍認為，派生于法制原則的均衡原則在侵權(quán)行為法中必須得到尊重。［14］在1960年第43屆德國法律人年會上就有學(xué)者曾提出應(yīng)增訂酌減條款。1967年聯(lián)邦司法部所公開之參事官草案第255條第1項規(guī)定，如考慮到構(gòu)成賠償義務(wù)之情事，損害系不尋常之高者，法院得對于賠償義務(wù)，于其將導(dǎo)致對于賠償義務(wù)人重大不公平之范疇內(nèi)，并就債權(quán)人之正當利益加以考量后，加以限制之。在1981年聯(lián)邦司法部的債法修正評審報告中學(xué)者亦提出類似條款之設(shè)計，強調(diào)全部賠償導(dǎo)致侵權(quán)人陷入極端的經(jīng)濟上窘困之狀態(tài)者，得酌減賠償。進入80年代末期后，學(xué)界又從德國基本法之禁止過度以及人格權(quán)保護的角度出發(fā)，論證酌減的必要性，主張運用德國民法第242條誠信原則下關(guān)于禁止權(quán)利濫用的規(guī)定來降低個案中過分沉重之賠償負擔。誠然，基于對侵權(quán)責(zé)任軟化的擔憂和對責(zé)任保險制度的依賴，德國法雖經(jīng)歷多番改革努力，卻始終未能將賠償酌減確立為立法政策。但學(xué)界的諸多認知并未枉費，立法上的空白并不等于實踐的不予認可，個案審判中法院作出的賠償額酌減裁判并不在少數(shù)。如1998年德國聯(lián)邦憲法法院于程序上駁回下級法院申請釋憲的裁定中曾以傍論的方式指出，如基于衡平的理由，透過德國民法第242條之規(guī)定來對未成年人之責(zé)任加以限縮，自憲法的觀點視之，此并不必然違反德國基本法制定之前德國民法立法者的意思，也不違反德國民法第828條第2項（現(xiàn)為第3項）關(guān)于未成年人的侵權(quán)責(zé)任之規(guī)范。［15］如此即表明其支持在現(xiàn)行法制下，針對未成年損害賠償義務(wù)人所應(yīng)負擔之損害賠償金額，由法院予以酌減。相較于德國，奧地利的立法改革進展更為明顯?；蛟S是基于完全賠償僅適用于侵權(quán)人故意或重大過失時，因此，奧地利民法中并無酌減條款之規(guī)定，但在2005年6月其司法部公布的損害賠償法修正草案儼然已將其納入。草案將民法第1317條修訂成酌減條款，具體內(nèi)容為：“損害賠償義務(wù)如對于加害人造成不合乎比例及壓迫性的負擔，且僅就部分來進行賠償對于被害人系屬期待可能時，可例外地被酌減?！?/p>

（二）損害賠償酌減的事由

各國設(shè)定賠償數(shù)額酌減制度時，通常規(guī)定基于兩大類因素可發(fā)生酌減：一者為生計酌減，即考慮侵權(quán)人的客觀經(jīng)濟狀況，其支付能力與損害賠償負擔相較而言太過懸殊；二者為公平酌減，即侵權(quán)人承擔完全賠償責(zé)任將導(dǎo)致明顯不公平局面之出現(xiàn)。至于具體緣由則涵蓋侵權(quán)人過錯程度與損失間比例失衡、受害人與侵權(quán)人存在好意施惠關(guān)系、侵權(quán)人未成年以及保險因素等。

⒈因加害人經(jīng)濟狀況將陷于困境而酌減。在各類酌減事由中，因賠償責(zé)任負擔將導(dǎo)致加害人個人及家庭經(jīng)濟狀況陷入困境而酌減是接受度最高者，亦是立法認可最早者?！度鹗總鶆?wù)法》作為明確授予法院以賠償酌減權(quán)的首部立法，其第44條即以生計酌減為其內(nèi)容。此后，俄羅斯、韓國等國①《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條第4項：法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損害的金額，但損害由其故意行為所致的情形除外?！俄n國民法典》第765條：損害賠償義務(wù)人于其損害非因故意或重大過失造成，且因其賠償對賠償義務(wù)人的生計產(chǎn)生重大影響之虞時，可向法院請求減輕損害賠償額。法院于前款請求時，可斟酌債權(quán)人及債務(wù)人的經(jīng)濟狀況及損害原因等，減輕損害賠償額。立法上均有類似規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1090條甚至還專門論及殘廢或退休后的生計酌減，強調(diào)當對公民生命和健康造成損害進行賠償時，加害人若在損害賠償判決后因殘廢或達到退休年齡而發(fā)生財產(chǎn)狀況的惡化，法院還可依據(jù)其請求減少賠償數(shù)額。德國民法典中雖無一般性適用的生計酌減規(guī)范，但其第829條②《德國民法典》第829條：（符合法定情形和滿足法律規(guī)定時）對造成的損害可以不負責(zé)的人，在不能向有監(jiān)護義務(wù)的第三人請求賠償時，應(yīng)以衡平事由依情形，特別是依當事人的情況，要求賠償損害，并且不剝奪其為適當?shù)姆鲳B(yǎng)以及為履行期法定扶養(yǎng)義務(wù)所需要的資金為限。在規(guī)定無過錯能力人的賠償義務(wù)時亦考慮了適當生計之維持。事實上，無論各國立法是否明確規(guī)定，當受害人一方確實無法承擔全部賠償，或?qū)⒁虺袚抠r償而使其及其家人生活陷入嚴重困難之時，各國法院通常都會從人道主義的角度出發(fā)對賠償數(shù)額予以適當扣減。

與各國民事程序法上的暫?；蚪K止執(zhí)行有所不同，賠償酌減作為實體法律制度，免除了加害人的賠償義務(wù)，即使未來侵權(quán)人經(jīng)濟狀況改善之時，受害人能否獲得日后追訴權(quán)，請求賠償削減后的賠償金額，解釋上也一般予以否定。侵權(quán)法旨在權(quán)益維護與行為自由間取得衡平，但在賠償?shù)暮硕ㄅc實際支付環(huán)節(jié)卻又面對受害人權(quán)益救濟與侵害人生存維護之間的矛盾調(diào)和問題。在私法領(lǐng)域，當個體權(quán)益維護需要以他方的生計艱難為代價來實現(xiàn)時，則該權(quán)益維護的程度得予以折減。在損害賠償中考慮加害人的賠償能力是“平均正義向分配正義的發(fā)展，是現(xiàn)代社會立法和司法解釋中一個帶有趨勢性的重要現(xiàn)象”。［16］這一原則僅用于對損害賠償額度的限縮，只存在根據(jù)當事人經(jīng)濟狀況減少賠償數(shù)額的問題，而不得因侵權(quán)人經(jīng)濟實力較強而超出損害范圍予以賠償。侵權(quán)責(zé)任要件滿足時，受害人本對侵權(quán)人享有全部索賠受償之權(quán)以求原狀之恢復(fù)，但酌減條款的適用，將導(dǎo)致該類權(quán)利之削弱。于立法上肯定酌減之正當性系以衡平視角考量雙方利益之結(jié)果，系完全賠償之有限例外，因而在條款設(shè)計上須明確適用條件，避免完全賠償之無限偏離。根據(jù)各國立法規(guī)定，可知其適用條件至少包含兩方面，其一為侵權(quán)人支付能力與損失數(shù)額間相差懸殊，即侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔將使侵權(quán)人及其家庭之生計陷于艱難；其二為受害人之生計不因法定賠償額的減損而落入困境，若被害人因酌減反將陷于窘困狀態(tài)，則無酌減條款之適用。正如德國學(xué)界普遍所持的，若加害人承擔了毀滅性的賠償義務(wù)而受害人并不依賴于賠償給付生活時，賠償全部損害的義務(wù)違反了憲法的過度禁令。［17］當受害人與侵害人同樣依賠償金額而生存時，因侵害人本身實施侵權(quán)行為在先，該不利后果應(yīng)當由其承擔。

⒉因過錯程度與損害大小失衡引發(fā)賠償酌減。通常認為，受害人的高所得能力或受損物品的高價值超過合理預(yù)見時不影響法律上因果關(guān)系的成立。［18］但此舉將導(dǎo)致在完全賠償原則的統(tǒng)治下，侵權(quán)人輕微過失即可導(dǎo)致巨額賠償責(zé)任的產(chǎn)生，從而招致批評者甚眾，需要法院出于公平角度對損害賠償額予以酌減。如果一個人自愿將價值極高的物品置于高度危險中，卻因他人的輕微過失而能獲得全部賠償實難讓人接受。［19］在1959年的一則案例中，［20］一架噴氣式飛機在地面因一油車司機的輕微過失而產(chǎn)生撞擊損害，損失極為嚴重。丹麥最高法院大幅降低了司機的損害賠償責(zé)任，理由是該飛機價值昂貴且運輸本身也是不同尋常的，原告應(yīng)事先確保該飛機在經(jīng)受一般撞擊后仍能毫無困難地運行。事實上，這一規(guī)則并不限于交通事故，在其他案件中亦可類推適用。如果一個人邀請客人參加晚宴并在鋪設(shè)了昂貴地毯的客廳招待客人，則他也不可能要求客人承擔他因過失在地毯上燒灼了一個洞而導(dǎo)致的全部損失。［21］在1996年的個案審判［22］中，西班牙法院同樣據(jù)此裁斷。該案中因被告疏忽導(dǎo)致原告所購買之彩票歸于無效，而事后該彩票恰好是能獲得240萬馬克巨獎的頭等彩票。在損害賠償?shù)恼J定上，最高法院即依據(jù)責(zé)任減輕條款將賠償額降低至23.5萬馬克?！栋臀餍旅穹ǖ洹返?44條作為民事賠償責(zé)任一章的首條規(guī)定，在確立完全賠償之原則地位后亦單列條款，若過失輕重與損害大小嚴重不成比例，法官可公平地減少賠償額。

⒊情誼侵權(quán)行為中的酌減。如好意同乘、宴請賓客等導(dǎo)致侵權(quán)的，亦通常會發(fā)生損害賠償額的扣減。在侵權(quán)行為的當事人間，一般并不存在法定關(guān)系，唯侵權(quán)損害之發(fā)生，方使得侵權(quán)人與受害人之間發(fā)生法律關(guān)系。但在情誼侵權(quán)行為中，雙方當事人間本身即存在無償性的法律關(guān)系時，應(yīng)根據(jù)情況特別是當事人之間的法律關(guān)系，在通常的損害賠償額度以下進行裁判。荷蘭民法典關(guān)于損害賠償酌減的一般條款①《荷蘭民法典》第6編第109條，根據(jù)責(zé)任的性質(zhì)、當事人之間的法律關(guān)系和他們的財力，全部賠償會導(dǎo)致顯然不可接受的結(jié)果的，法官可以減少賠償損失的法定義務(wù)。中即將“當事人間法律關(guān)系”作為考量因素之一。學(xué)說和實踐中即將之解讀為情誼侵權(quán)中的賠償酌減。根據(jù)德國民法典第521條、第599條及第690條之規(guī)定，在贈與、無償借用與無償保管中發(fā)生損害的，可減輕賠償，雖其原屬于違約損害中的酌減，但法院亦將其擴展適用于侵權(quán)賠償。自此德國學(xué)界認為，既然侵權(quán)責(zé)任在無償性法律關(guān)系中都得以減輕，那么在不具有約束力的情誼關(guān)系中就更加應(yīng)該得以減輕了。［23］這一點目前已得到實務(wù)認可。在德國侵權(quán)法實踐中，根據(jù)普遍的認識，損害在施惠關(guān)系尤其是好意同乘中發(fā)生時，有減少撫慰金的效果。［24］

⒋侵權(quán)人年齡、保險等其他因素導(dǎo)致的酌減。在荷蘭的一則個案中，17歲足球迷在阿姆斯特丹賈克斯隊對奧地利維也納隊的比賽過程中將一金屬塊扔向賽場中央并擊中奧地利隊守門員，此舉導(dǎo)致裁判不得不中止比賽，歐洲足球協(xié)會因此對阿姆斯特丹隊做出了禁賽裁決，其后該隊向球迷提起了150萬荷蘭盾的損害賠償之訴。法院在裁定具體賠償數(shù)額時首先考慮到原告在比賽組織上存在的過錯而將賠償減半，進而考慮了加害人的年齡，將損害賠償再度扣減，降至50萬荷蘭盾。［25］該案中被告的行為顯屬故意，但法院依舊將年齡因素計入其內(nèi)，著眼于公平正義之視角來減輕其過錯。對此，法院認為，要求一個尚不能有序地管理自己事務(wù)的人承擔其行為導(dǎo)致的全部后果本身就是有違誠信原則的。［26］

此外，有（或者沒有）保險保護通常直接影響民事責(zé)任的規(guī)則，而且成為此等規(guī)則的特別要素。［27］通常認為，當權(quán)利人已投?；蛘J為由其投保分散風(fēng)險更為合理時，可酌減侵權(quán)人責(zé)任。［28］首先是在共同過失或受害人過錯的衡量上，法院逐步將受害人是否應(yīng)當就受到損害的物件投保列入考量范圍。尤其對侵權(quán)案件中的異常標的，各國法大多認為受害人應(yīng)當通過保險來分擔損害風(fēng)險。上述油罐車撞損飛機案中，被告提出的抗辯即原告應(yīng)當就如此貴重之物進行保險安排得到了法院的認可，并對損害賠償額度的計量產(chǎn)生了影響，最終法院將原告的賠償請求減少至三分之一。這一判決對于丹麥法中特別貴重物品的所有者應(yīng)當自己投保第三者過失損壞險的要求發(fā)生了效力。瑞典司法實踐中亦將是否應(yīng)當投保作為考量因素之一。如在一場射擊晚會上，一顆子彈穿過一張麋皮打死了一條獵狗，盡管侵害人提出獵狗所有者應(yīng)當給狗上保險，但最高法院并未接受，其主張以狗的年齡和價值來看，不購買保險并不存在過失。［29］據(jù)此，法院判斷受害人在未購買保險上并無過錯，因而加害人之損害賠償責(zé)任不得減輕，損害賠償之額度并無扣減。其次是損害發(fā)生時侵權(quán)人是否購買責(zé)任險以及受害人是否購買損害險的考量。由于貫徹了受害人保護的原則，法官喜歡責(zé)令侵權(quán)責(zé)任的承擔者承擔更重的責(zé)任……而責(zé)任人有了責(zé)任保險時，法官應(yīng)當將受害人的侵權(quán)責(zé)任與責(zé)任人之財產(chǎn)保護協(xié)調(diào)起來。［30］與前者考量受害人是否應(yīng)當購買保險有所不同，此處的保險著眼于事實上的是否已經(jīng)購買，且將考量范圍從加害人一方延伸至當事人雙方。

以上考量因素的運用可能單一而行，亦可能集中考量，此等考慮通常系基于衡平原則而被采用，從而對侵權(quán)法之完全賠償原則的嚴格適用起著補充、緩和作用。但無論何種情形，上述各類因素的運用都是在侵權(quán)責(zé)任成立的基礎(chǔ)之上，僅對支付賠償?shù)臄?shù)額產(chǎn)生影響，而對于決定訴因本身并無作用。多年的侵權(quán)法實踐業(yè)已證明，賠償酌減制度的引入并未給法院帶來過重的負擔，更未因此導(dǎo)致法律的不確定和不平穩(wěn)，反而基于個案的不同使自由裁量權(quán)產(chǎn)生了良好的社會效應(yīng)。事實上，即使該類酌減條款之存在使法律具備了一定的不確定性，但因法之衡平價值的指引，這種不確定性已經(jīng)被認識到而且被廣為接受。從一定程度上來說，這也是實質(zhì)正義與形式正義觀權(quán)衡下，為維持前者而必須付出的代價。

三、侵權(quán)法上賠償酌減制度的發(fā)展

（一）酌減事由從特別化走向一般化

早期酌減條款的設(shè)計在適用之事由上屬于特別化規(guī)定，將酌減事由嚴格限于單一具體之因素，對此法院并無自由裁量之空間，如1911年《瑞士債務(wù)法》第44條中僅限于侵權(quán)人因給付損害賠償而陷入經(jīng)濟困窘。此類設(shè)置強調(diào)了酌減的例外性，受害人本該就其損害擁有完全之求償權(quán)，僅能存在個別或獨一之例外。隨著賠償酌減思潮之發(fā)展與演變，賠償酌減之事由不再局限于單一的經(jīng)濟因素，如過錯程度與損害之可預(yù)見性、侵權(quán)人與受害人間法律關(guān)系甚至保險、侵權(quán)人年齡等諸多因素亦可引發(fā)賠償額的酌減。從而在賠償酌減條款的設(shè)計上出現(xiàn)了適用事由的一般化、彈性化趨勢，此類轉(zhuǎn)變以荷蘭民法最為典型。在荷蘭司法部1961年公布之草案中立法者認為，授予法院酌減權(quán)的唯一理由應(yīng)為避免對損害賠償義務(wù)人造成災(zāi)難性之后果，因而將賠償酌減陷入 “全額損害賠償?shù)呐袥Q將使債務(wù)人限于窘困狀態(tài)”，但在后來的審議過程中，酌減事由擴大至“顯然無法接受之結(jié)果”，且例示之考量事由涉及廣泛。1992年荷蘭新民法之第6：109條①《荷蘭民法典》第6：109條：在具體條件下，包括責(zé)任的性質(zhì)、雙方之間的法律關(guān)系和他們的經(jīng)濟上的能力，如果判決全額賠償將導(dǎo)致明顯的不能接受的后果時，法官可以減少賠償損失的義務(wù)。則正式將這種一般化的酌減事由變成立法規(guī)定，其以 “導(dǎo)致明顯不能接受的后果”為適用標準，以“具體條件”概括論及考量因素，從而廣泛授予了法院酌減賠償金額之權(quán)限。

荷蘭民法中建立的酌減制度，一方面擬定了高度彈性的適用要件“明顯不能接受的后果”以供法院自由裁量，另一方面列舉了典型的應(yīng)考量因素，用以控制酌減事由之范圍，形成了可隨個案調(diào)整卻又不至泛濫的規(guī)范模式。在各國侵權(quán)立法上，越是后發(fā)擬定的損害賠償酌減條款，越是趨向于采納此類一般性規(guī)定之模式。1986年《丹麥損害賠償法》第24條被其國內(nèi)學(xué)界普遍認為是賠償酌減制度的一般性條款。根據(jù)該條，若對于損害賠償義務(wù)人而言，賠償義務(wù)系不合理的嚴厲者，或有其他特殊情事使酌減或免除賠償義務(wù)系合理者，可酌減或免除之。而在具體判斷上，該條雖設(shè)有損害范圍等五類參考因素，卻以“其他情事”兜底之?？梢娖鋵嶋H對酌減事由并無限定之意。1985年 《挪威損害賠償法》第5章第5-2條關(guān)于賠償責(zé)任之降低條款亦采納了一般規(guī)定的模式，明確如法院考量到損害之范圍、應(yīng)負責(zé)之人其財力、既存之保險及保險可能性、過失程度及其他情事，可認為損害賠償義務(wù)對于應(yīng)負責(zé)任之人，系屬不公平之沉重者，得酌減之。1974年《芬蘭損害賠償責(zé)任法》第2章第1條第2項規(guī)定，如在考量造成傷害或損害之人其財務(wù)狀況、被害人之財務(wù)狀況及其他情事后可認為，損害賠償責(zé)任系不合理的嚴厲者，得調(diào)整之。

歐洲民法典研究小組所擬定的責(zé)任酌減條款亦屬于典型的一般性規(guī)定，無論是因可歸責(zé)性、或者損害范圍，甚至損害避免方式，均可引發(fā)賠償額的酌減，其條文中“合乎比例”“公平及合理”等詞的采用均表明法院自由裁量的空間較大。歐洲侵權(quán)行為法小組在賠償酌減條文之注釋中強調(diào)，法院應(yīng)以既審慎又較為開放的態(tài)度來進行酌減，雖其第1項似乎僅明確了因經(jīng)濟狀況而酌減，但其第2項附加了“決定是否酌減時，應(yīng)特別考慮到責(zé)任之基礎(chǔ)、所保護之利益其范圍及損害之規(guī)?！?，從而列舉了多種應(yīng)考量事由，且將受害人是否獲得保險理賠之事實亦列入考慮范圍，所涉范圍基本已涵蓋上述損害賠償酌減的各類因素。在特別事由模式下，對完全賠償?shù)木徍蛯儆诔潭葮O輕者。此時，通常唯有加害人的過錯程度輕微而損害嚴重或經(jīng)濟狀況陷于困窘方能導(dǎo)致賠償數(shù)額的酌減。而當立法僅以公平或難以接受之結(jié)果等抽象用語作為賠償酌減之事由時，則具備一般性補充規(guī)則的地位，過錯、年齡、法律關(guān)系等各類事由的發(fā)生均可導(dǎo)致酌減的發(fā)生，此時限制酌減的剛性因素已不復(fù)存在，唯有可供法院裁量的柔性要求，對于完全賠償?shù)木徍投蕊@然加重了。

（二）對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)要求趨于寬松

1911年《瑞士債務(wù)法》第44條作為首創(chuàng)之酌減條款，強調(diào)對侵權(quán)人主觀過錯之限定，其開宗明義地要求 “損害賠償義務(wù)人并非以故意或重大過失造成損害”。如此可適用酌減之損害事件，僅限于侵權(quán)人一般過錯所致者，故意或重大過失所致?lián)p害則在賠償上不具酌減之可能。瑞士法的酌減條款雖為各國所采納，但其主觀要件上的嚴格限定卻支持者甚少。采取以主觀要件來排斥酌減適用者，將出于重大過失之損害事件列入排除范圍，毋寧是瑞士法所獨有者，其他國家稍晚之立法例均不從之。［31］其后的葡萄牙、捷克斯洛伐克等國民法以及歐洲侵權(quán)行為法草案雖依然對賠償酌減附有主觀條件的限制，僅論及過失情況下?lián)p害賠償之縮減而排除故意者，但對于重大過失則并未特別論及，顯然是將其歸入過失項下而具備酌減之可能。如此，賠償酌減從一般過錯到重大過失均可適用的跨越已經(jīng)得到普遍認可，但對于故意造成損害者是否得以適用賠償酌減則相對爭議較大。

傳統(tǒng)法上學(xué)者一般認為，賠償減輕規(guī)則的制度價值在于當加害人過失侵權(quán)造成損失時，對加害人課以全部賠償責(zé)任無法體現(xiàn)與其過錯程度的相適應(yīng)性，［32］因而須對原定之損失賠償金額進行扣減，其僅適用于責(zé)任人主觀過錯的特定案件中，若損害因故意侵權(quán)造成則不予適用。但這一限定亦在現(xiàn)代法上得以突破。1974年《芬蘭損害賠償責(zé)任法》明確肯定了故意導(dǎo)致?lián)p害者，亦得以適用賠償酌減，其第2章第1條第2項以但書方式規(guī)定，如損害事件系因故意造成者，除有特別理由可認為應(yīng)酌減損害賠償外，仍應(yīng)為全額之賠償。如此即保留了故意侵權(quán)狀態(tài)下法院賠償酌減之權(quán)利，至于特別事由之認定，則取決于法院在個案中的具體考量。從現(xiàn)代各國法上的賠償酌減條款來看，多數(shù)之立法例并不規(guī)定因侵權(quán)人主觀過錯程度的嚴重而不予扣減。正如上文所言，賠償酌減之適用已趨于彈性化，比較法上多以全額賠償將導(dǎo)致“不公平之沉重”“不合理的嚴厲”“不合理之負擔”等作為適用條件，至于侵權(quán)人過錯程度之強弱僅作為考量因素之一。事實上，在司法實踐中，瑞士法院已然發(fā)現(xiàn)僅以過錯程度論酌減之有無的欠缺，因此，1999年的《瑞士債務(wù)法準備草案》即不再要求現(xiàn)行法下行為人須非出于重大過失始得享有酌減之可能，僅籠統(tǒng)規(guī)定“法院審酌一切情事以決賠償之給付”。如此，侵權(quán)人之過失程度僅作為特別考量因素之一。荷蘭法上亦經(jīng)歷著類似的轉(zhuǎn)變，其司法部1961年公布之民法草案中規(guī)定，損害賠償酌減的適用僅限于侵權(quán)人一般過失情形，排除侵權(quán)人因故意或重大過失導(dǎo)致?lián)p害時的酌減。但在后來的審議過程中，將草案中對于此類出于故意或重大過失造成損害者即無酌減可能之規(guī)定予以刪除，從而賠償酌減之適用范圍得以進一步拓展。2005年的《歐洲侵權(quán)行為法基本原則》亦屬此類，其采納“全額賠償將導(dǎo)致對侵權(quán)人之壓迫性負擔時得以酌減”之彈性規(guī)定模式，侵權(quán)人即使存在故意者，同樣可因此類條件之具備而得以減輕賠償責(zé)任。

賠償酌減條款的設(shè)定旨在克服完全賠償原則之僵化適用所導(dǎo)致的非正義，在具體個案中，因經(jīng)濟能力、過錯程度與損害可預(yù)見性、保險情況等因素的存在，全部賠償?shù)倪m用明顯有失公平時，法院可對侵權(quán)賠償責(zé)任予以酌減。此時作為衡量標準的是法之公平正義價值，侵權(quán)人之故意、重大過失或一般過失僅作為考量因素之一。若僅以過錯之嚴重來一概否定酌減之可能，使侵權(quán)人承擔不合理的全額賠償義務(wù)，屬于對其變相的懲罰。在賠償酌減的諸多事由中，因侵權(quán)人經(jīng)濟狀況而有的生計酌減占據(jù)著重要地位，對于此類侵權(quán)人而言，完全賠償?shù)呢摀鷮⑹蛊浠蚱浼胰讼萑腚y以維持日常生活的困窘狀態(tài)。面對生存保障之要求，實不能因行為人之主觀要素的不同而有別。因而，賠償酌減之主觀要件上的逐步寬松，反映了民事責(zé)任剔除懲罰性至于醇化的過程，是損害賠償責(zé)任立法思想的進步。

四、我國侵權(quán)法上完全賠償原則的緩和

我國臺灣地區(qū)的民法典第218條規(guī)定，損害非因故意或重大過失所致者，若其賠償對賠償義務(wù)人的生計有重大影響的，法院得減輕之。從比較法來看，臺灣地區(qū)法上的賠償酌減屬于控制最為嚴苛者，一方面其將適用事由限于特別化的生計酌減，具備高度的社會保障意義，因而又被稱之為人道條款；另一方面其對主觀要件要求頗高，排除故意或重大過失所致之侵權(quán)損害。在早年判例中，其“最高法院”嚴格遵循該條意旨，即使損害賠償義務(wù)的承擔將重大影響侵權(quán)人之生計，但若出于故意或重大過失而為之，亦不得扣減賠償金額。近年來，此類限制更有逐步加深之勢，法院在審酌是否得以適用該條時，有將一切過失均認定為重大過失的傾向，從而導(dǎo)致賠償酌減適用之機會更為狹隘 ；甚至對于賠償義務(wù)之繼承人，因繼承此一賠償義務(wù)而重大影響生計時，因其亦承受被繼承人（行為人）之重大過失而有被剝奪酌減之可能 。通過對重大過失的泛化解釋，實際上使得臺灣地區(qū)民法典第218條的設(shè)定意旨被扭曲，存在嚴重的擴大酌減條款之不予適用的危險，招致了學(xué)界眾多批評。對此，學(xué)者提出應(yīng)當仿照多數(shù)國家之立法例，剔除主觀要件上的要求，并在適用事由上采取一般化和彈性化設(shè)計，拓寬賠償酌減的適用范圍。在特別法中，學(xué)者之建議已然成為現(xiàn)實，典型如地區(qū)《商標法》第63條規(guī)定，當依據(jù)法定計算方法計算商標侵權(quán)之賠償金額顯屬不相當者，法院得予酌減之。如此，僅適用于生計酌減以及主觀過錯之嚴格要求均遭遇突破，賠償酌減之適用范圍得以大幅拓展。

在我國大陸地區(qū)的民事立法中，對于各國法所普遍采納之生計酌減條款則并無明確規(guī)定。唯采取強制執(zhí)行措施時，《民事訴訟法》強調(diào)應(yīng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用或生活必需品，但此類執(zhí)行保障并不引發(fā)實體法上的賠償負擔酌減。司法實踐中，法院在判定具體損害賠償額時雖會考量生計因素，但被告僅以生計艱難、無力賠償為理由進行抗辯的，則通常難以獲得支持。對于好意同乘案件中被搭乘之機動車方的損害賠償責(zé)任，我國大陸司法實踐中已普遍采納了肯定酌減的態(tài)度，如浙江、陜西等地高級人民法院均發(fā)布指導(dǎo)意見明確“應(yīng)當酌減”。最高人民法院《關(guān)于道路交通事故損害賠償案件司法解釋（征求意見稿）》亦將此類精神納入其中，于第20條規(guī)定：免費搭乘機動車發(fā)生交通事故造成搭乘人損害，被搭乘人有過錯的，應(yīng)承擔損害賠償責(zé)任，但可以適當減輕之。而超出預(yù)見能力之侵權(quán)損害案件，即行為人因輕微過失引發(fā)侵權(quán)卻導(dǎo)致嚴重損害的案件在司法實踐中亦頻繁發(fā)生，典型者為碰撞豪車所致天價賠償案，對此法院通常是采取調(diào)解方式結(jié)案，個案中受害人往往基于人道考慮大幅減輕或免除侵權(quán)人之賠償責(zé)任。

結(jié)論：旨在維持完全賠償之基本原則地位的緩和

賠償酌減制度之實質(zhì)系在賠償時對損害賠償責(zé)任的減輕、對金錢賠付額度的扣減，此舉導(dǎo)致受害人實際得到賠償之損害范圍明顯小于應(yīng)賠償之損害。在酌減前，損害已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)法上的損害，屬于侵權(quán)人應(yīng)當予以賠償?shù)膿p害。賠償酌減是建立在加害人行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，不同于公平責(zé)任。此時，公平不再是訴因，而是對損害賠償?shù)南拗?；或者說公平不應(yīng)該是一個獨立的歸責(zé)基礎(chǔ)，而只是一個決定責(zé)任范圍的標準。［33］無論基于何種因素而發(fā)生賠償酌減，都是在侵權(quán)責(zé)任成立基礎(chǔ)上的運用，僅對支付賠償?shù)臄?shù)額產(chǎn)生影響，而對于決定訴因本身并無作用。賠償酌減條款的導(dǎo)入，使得損害范圍確定后，法院仍然享有酌減損害賠償數(shù)額之權(quán)力，此舉可保證法院在認定損害時能忠于案件事實，不至縮小損害范圍。同時亦使得僵硬的原則得以軟化。法院可在公平價值的指引下根據(jù)具體案件事實，對侵權(quán)人應(yīng)當承擔的賠償責(zé)任予以實質(zhì)性地扣減，屬于顯而易見的完全賠償原則之緩和。在大部分國家中，賠償酌減屬于立法所賦予法院的權(quán)利而非義務(wù)，即使酌減事由得以滿足，亦可因個案特別考量而不發(fā)生酌減。

在侵權(quán)損害賠償額的計量過程中，首先考慮的是完全賠償，其次才是依據(jù)衡平原則而進行的賠償酌減。沒有依據(jù)其他賠償原則確定賠償?shù)幕痉秶熬瓦m用衡平原則，是不可想象的。［34］可見，面對侵權(quán)案件，損害賠償之出發(fā)點仍然是完全賠償，唯有發(fā)現(xiàn)其適用將導(dǎo)致嚴重之不公平局面出現(xiàn)或使加害人及其家屬的經(jīng)濟生活陷于艱難時方可根據(jù)具體情況予以適當扣減。近代侵權(quán)法上，受害人權(quán)益保護之價值目標得到強調(diào)，而完全賠償原則的出現(xiàn)十分契合侵權(quán)法對該目標的追求。即使實踐證明完全賠償原則存在著僵化適用后的個案不公問題，但瑕不掩瑜，此原則在大部分財產(chǎn)損害案件中仍然是一種卓有成效和強有力的原則，它能夠使法院在裁判作出時盡其所能使損害賠償?shù)目傤~更接近于具體的損害范圍。對于受害人的法律保護而言，完全賠償原則貫徹得越徹底，則法律保護越完善。正如《芬蘭損害賠償法》第2章第1條所揭示的，除有特別理由可認為應(yīng)酌減損害賠償外，仍應(yīng)為全額之賠償。完全賠償是損害賠償之基本原則，而賠償酌減制度則為損害賠償之例外情形。這些完全賠償原則的例外規(guī)則之設(shè)定，實際上是在必要的時候成為完全賠償原則的有益補充，［35］使其不至因為具體適用中個案不公局面的出現(xiàn)而備受批判，進而損及其作為損害賠償之基本原則的地位。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Analysis on Discretionary Reduction System of Damages in Tort Law：On the Relaxation of Complete Compensation Principle

Zhou Hua

When the liability for damages under complete compensation principle will lead the infringer into livelihood difficulties or cause obviously unfair situation，courts in all countries usually reduce the compensation amount to make it adjusted and deviated from the scope of damage，which called discretionary reduction system of damages in Tort Law．Currently，discretionary reduction system of damages is widely adopted in national legislation or judicial practice．Furthermore，the scope of its application is also expanded，the reasons for discretionary reduction are from specialization to generalization，and the requirements for the subjective status of the infringed tend to be loosened．The establishment and development of discretionary reduction system of damages is aimed at overcoming the injustice caused by rigid application of complete compensation principle，which indicates the exception setting and mitigation of complete compensation principle．

discretionary reduction of damages；complete compensation principle；debt mitigation system for debtor＇s livelihood；debt mitigation system for fairness

D923

：A

：1007-8207（2017）07-0118-11

2016-11-15

周華 （1982—），女，湖南湘潭人，福建社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士，研究方向為民法、侵權(quán)法。