論民間規(guī)范與地方立法的沖突及協(xié)調(diào)

談 蕭

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 廣州市綠色經(jīng)濟與環(huán)境能源法研究中心, 廣東 廣州 510420)

論民間規(guī)范與地方立法的沖突及協(xié)調(diào)

談 蕭

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 廣州市綠色經(jīng)濟與環(huán)境能源法研究中心, 廣東 廣州 510420)

民間規(guī)范與地方立法的沖突主要表現(xiàn)為實體正義與程序正義的沖突、禮治秩序與法治秩序的沖突、社會效果與法律效果的沖突、順從民意與服從立法的沖突。民間規(guī)范與地方立法之所以會產(chǎn)生沖突，主要是因為民間規(guī)范在特質(zhì)上與地方立法存在差異。這些差異主要有：在歷史起源上，民間規(guī)范更具有社會性，而地方立法更具有國家性；在適用范圍上，民間規(guī)范更具有特定性，而地方立法更具有普遍性；在強制措施上，民間規(guī)范更具有內(nèi)在性，而地方立法更具有外在性。明確了民間規(guī)范與地方立法沖突的主要表現(xiàn)和產(chǎn)生的根源，可以從法律文化整合、法律秩序融合、功能邊界劃定、雙重權(quán)威明確、成本收益比較等方面尋找民間規(guī)范與地方立法沖突消解和協(xié)調(diào)的路徑。

民間規(guī)范； 地方立法； 差異； 沖突； 協(xié)調(diào)

在當(dāng)代中國，制定法日益成為主要的法律淵源，尤其是在建設(shè)社會主義法治國家的背景下，制定法在法治建設(shè)的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)都具有舉足輕重的地位。但是，在法治實踐尤其是地方法治實踐過程中，民間規(guī)范對制定法的補充作用不容小覷。民間規(guī)范與地方立法存在諸多契合之處，二者都強調(diào)地方特色，都注重尋求一定范圍的經(jīng)驗事實支持，都回應(yīng)特定區(qū)域民眾的心理需求。然而，民間規(guī)范與地方立法在作用場域、知識體系、實施機制等方面都有著明顯差異，相較于中央立法，由于聯(lián)系緊密，地方立法與民間規(guī)范之間也更容易產(chǎn)生沖突。隨著我國社會的變遷、政治的發(fā)展、社會治理方式的創(chuàng)新以及依法治國的全面推進(jìn)，我國地方立法與民間規(guī)范的沖突及其協(xié)調(diào)需要在理論和實踐層面予以深入探討。

一、民間規(guī)范與地方立法沖突的表現(xiàn)

從類型化分析上看，民間規(guī)范與地方立法的沖突主要表現(xiàn)可以分為程序正義與實質(zhì)正義的沖突、法治秩序與禮治秩序的沖突以及法律效果與社會效果的沖突。

(一)程序正義與實質(zhì)正義的沖突

雖然民間規(guī)范和地方立法都以正義為皈依，但二者對正義的理解和實現(xiàn)方式上卻有著較大的不同。近代以來，受西方法治思潮和制度的影響，包括地方立法在內(nèi)的我國立法所追求的正義是典型的西方法治正義觀。西方法治正義觀是一種建立在社會契約思想基礎(chǔ)之上的以純粹理性為標(biāo)志的正義觀。這種正義觀認(rèn)為，一個社會要保持良好的秩序，社會成員必須遵照既定的程序規(guī)則處理其交往關(guān)系，唯其如此，社會才能維持良好的秩序，實現(xiàn)正義。這種正義觀在法治實踐中表現(xiàn)為制度上的嚴(yán)格的程序正義。程序正義觀認(rèn)為：“法治社會能夠取得成功的最關(guān)鍵之處就是官方主體的公共權(quán)力和民間主體的私人權(quán)利都能夠按照合法的程序來運行，如果各級各類立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都隨時可能離開合法程序行使職權(quán)，如果一般公民和法人在社會和市場上隨時都可能以違法的方式和程序去追求合法的實體結(jié)構(gòu)，哪里還會有法治秩序可言？”在立法上以程序公正為基礎(chǔ)的現(xiàn)代司法和執(zhí)法理念的確立，要求行政和司法機構(gòu)人員必須堅守節(jié)制和保守的立場，嚴(yán)格遵守公開、中立等法律程序的規(guī)定，司法行為和執(zhí)法行為只要符合立法上的程序規(guī)則，即被認(rèn)為是達(dá)成了公正。在這樣的正義觀之下，地方立法更強調(diào)程序規(guī)則，根據(jù)地方立法展開的地方法治實踐主要追求的是程序正義。

在民間規(guī)范的視野下，被規(guī)范的行為人并不或者主要不是關(guān)心其行為在程序上是否符合規(guī)定，他們更多關(guān)心的是行為結(jié)果在實質(zhì)上是否公正?；诿耖g規(guī)范的實質(zhì)正義觀，是一種非常樸素的正義觀，它要求“善有善報”“惡有惡報”“善惡終有報”。與西方基于純粹理性和契約文化的正義觀不同，中國傳統(tǒng)文化中的正義觀是基于實用理性和樂感文化的。李澤厚認(rèn)為，由于氏族宗法血親傳統(tǒng)遺風(fēng)的強固力量及長期延續(xù)，以及農(nóng)業(yè)家庭小生產(chǎn)為基礎(chǔ)的社會生活和社會結(jié)構(gòu)的牢固保持，決定了中國文化具有一種“實踐理性”或“實用理性”的傾向或特征；這種文化屬于“樂感文化”，注重世俗的幸福，在慶生、樂生、肯定生命和日常生存中去追尋幸福的情本體特征。以實用理性和樂感文化為依托，中國民間規(guī)范所追求的實質(zhì)正義主要是一種以情理為本位的正義，這種正義主要是指“義”，要依“情”而定，合乎“情”就是“義”，反之就是不義。包括國家法在內(nèi)的中國傳統(tǒng)社會規(guī)范始終處于為倫理、情理服務(wù)的輔助地位，在社會中作為普遍性判斷標(biāo)準(zhǔn)的東西首先是“情”，其次是“理”，最后才是“法”，對正義的認(rèn)定和救濟恢復(fù)職能都是通過情理來實現(xiàn)的。在鄉(xiāng)村、宗族和行會等自治組織的內(nèi)部治理中，甚至直接以情理為標(biāo)準(zhǔn)，根本不考慮法律的因素，所以說，中國傳統(tǒng)社會形成了一種有別于西方的獨特的情理正義觀。一切依情理而定的正義都是具體情勢下針對不同對象而達(dá)致的，“是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷改變的有序化的一種過程和一定狀態(tài)”。情理正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)最終來源于特定社區(qū)的共同心理認(rèn)同，在這一意義上，民間規(guī)范的情理正義觀與實質(zhì)正義觀是可以畫上等號的。地方立法基于形式理性的程序正義觀，與民間規(guī)范基于情理衡量的實質(zhì)正義觀顯然是存在較大沖突的。民間規(guī)范往往忽視或者基本不考慮程序正義，而現(xiàn)代法治尤其注重程序正義。不過，西方的法治實踐也表明，程序正義只能保障實體公正具有最大實現(xiàn)的可能性，法治的運行并不能等同于機器操作，直至目前，人類社會還未發(fā)展出一套法治機制，能夠保證只要遵守程序，必能獲得實質(zhì)正義。也正因如此，在實踐過程中，當(dāng)建立在程序正義基礎(chǔ)之上的地方立法難以實現(xiàn)實質(zhì)正義時，人們就會轉(zhuǎn)而尋求民間規(guī)范的保護(hù)或規(guī)制，以期實現(xiàn)實質(zhì)正義。

(二)法治秩序與禮治秩序的沖突

中國數(shù)千年自給自足的農(nóng)耕經(jīng)濟孕育了一套適應(yīng)于農(nóng)耕文化的社會秩序。這一社會秩序主要以民間規(guī)范為基準(zhǔn)，并依靠民間規(guī)范來運行，其核心是禮治，因此也可以稱之為禮治秩序。費孝通先生認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會是一個“無法”的社會，假如我們把法律限于國家權(quán)力所維護(hù)的原則，但是“無法”并不影響這個社會的秩序，因為，鄉(xiāng)土社會是“禮治”的。禮并不需要有形的國家權(quán)力機構(gòu)來維護(hù)，維護(hù)禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)。即使在中國當(dāng)代的基層社會治理中，民間規(guī)范導(dǎo)向的社會秩序依然是一種以禮治為基礎(chǔ)的社會秩序。在當(dāng)代中國基層社會，以民間規(guī)范為基礎(chǔ)的禮治秩序是比較強大的，一些為人們所認(rèn)同的民間規(guī)范已經(jīng)深深植入人們的思想觀念和日常生活之中。當(dāng)代中國基層社會治理過程中，民間規(guī)范之所以保有如此頑強的生命力，部分源自其自身為小傳統(tǒng)而具有穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的性質(zhì)，部分則是因為它賴以存在的社會生活尚未在根本上被改變。

地方立法在秩序構(gòu)建目標(biāo)上表現(xiàn)為地方立法機關(guān)所意欲構(gòu)建的理性秩序，這一理性秩序在當(dāng)代社會被毋庸置疑地設(shè)定為法治秩序。理性建構(gòu)主義的法學(xué)觀點通常都會十分確定地認(rèn)為：“法治是以權(quán)力制約為起始目的和核心要旨的政治實踐方式，是保障每個個體的尊嚴(yán)、自由和權(quán)利最為有效的方案，是為人類歷史所證明的最文明的社會秩序化手段?！币虼耍噍^于宗教秩序、道德秩序，法治秩序被視為是社會秩序的高級形態(tài)。在這樣的法治秩序觀念之下，地方立法通常會以居高臨下的姿態(tài)對待基層社會千百年來依靠民間規(guī)范所衍生出的禮治秩序，認(rèn)為其是低級、落后的表現(xiàn)，往往欲迅速消滅之、取締之。然而，正如薩維尼所言，一切法律本來是從風(fēng)俗與輿論，而不是從法理學(xué)形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量，而不是從立法者的武斷意志形成的。地方立法所意欲建構(gòu)的具有現(xiàn)代性和理性的法治秩序，往往與依賴民間規(guī)范自然生長的禮治秩序產(chǎn)生巨大沖突，因此在基層社會治理實踐中，人們往往會感覺到地方立法是“冷冰冰”的，而民間規(guī)范則是富有“人情味”的。由此，法治秩序與禮治秩序的沖突，也成為地方立法與民間規(guī)范在實際運作中的沖突形式之一。

(三)法律效果與社會效果的沖突

法律社會學(xué)觀點認(rèn)為，“法律根植于社會，生長于社會，法律的真實效力不是根源于主權(quán)者，而是根源于社會的承認(rèn)”?，F(xiàn)代法治也以良法善治為目標(biāo)，追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。法律效果與社會效果相統(tǒng)一，早在2003年就已被作為我國社會主義法治建設(shè)的一個基本要求。2004年，時任最高人民法院院長肖揚在美國耶魯大學(xué)演講時指出：“對于一個正向法治目標(biāo)邁進(jìn)的國度來說，法律是司法機構(gòu)和法官必須考慮的首要因素，但是中國傳統(tǒng)上又是一個‘禮俗’社會，法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的因素如道德、情理也是司法過程所不可忽略的。判決不僅是單純的法律責(zé)任的判斷,更重要的,它是一個可能造成一系列社會影響的司法決策。為此，中國司法機構(gòu)提出了‘審判的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一’問題。”然而，直到目前，在我國地方法治實踐中仍存在著大量的法與情、法與理的沖突，法律效果與社會效果相背離的情況依然屢見不鮮。這種背離情況在民間規(guī)范與地方立法互動的過程中尤為明顯。

在單一制國家，地方立法是國家立法的一個不可或缺的子系統(tǒng)，地方法治也是國家法治的重要一環(huán)。在地方執(zhí)法和司法實踐中，對地方立法的運用無疑首先要以實現(xiàn)地方立法所意欲構(gòu)建或維持的秩序為目標(biāo)。這不僅是地方立法的地方性所決定的，更是地方法治建設(shè)的基本要求，因為法治原則要求執(zhí)法活動和司法活動中所執(zhí)和所司之“法”，必須是通過法定程序制定出來的“法”。然而在法律實踐中，尤其在地方立法與民間規(guī)范相沖突的基層執(zhí)法和司法案件中，即使嚴(yán)格依照地方立法，處理結(jié)果卻往往很難得到人們的接受和認(rèn)可。在基層社會，民間規(guī)范通常能有效地調(diào)整婚姻家庭、民間借貸等領(lǐng)域的社會關(guān)系。當(dāng)一些地方立法以適應(yīng)時代發(fā)展需要而建立起來的具有濃郁的現(xiàn)代性、西方性、城市性的法律規(guī)范取代民間規(guī)范時，人們原有的交往秩序反而出現(xiàn)斷裂和混亂。一般意義上講，對民間規(guī)范的適用，通常能夠?qū)崿F(xiàn)良好的社會效果，對地方立法的適用，則通常能夠?qū)崿F(xiàn)良好的法律效果。這兩種規(guī)范適用的效果，在地方法治實踐尤其是執(zhí)法實踐和司法實踐中，最容易出現(xiàn)沖突，而難以統(tǒng)一。在地方立法與民間規(guī)范遭遇沖突的情境下，作為基層執(zhí)法者和司法者，到底是應(yīng)該服從地方立法所體現(xiàn)的法律權(quán)威，還是順從民間規(guī)范所體現(xiàn)的民情民意？對此，至少在法學(xué)理論上我們必須給予明確的回答。因為法學(xué)理論的任務(wù)就是“在形形色色的人類行為中歸納出能夠規(guī)制、支配人類行為，并據(jù)以分配人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則”。

二、民間規(guī)范與地方立法沖突的根源

民間規(guī)范與地方立法產(chǎn)生沖突的根源在于二者是有著明顯差異的兩種規(guī)范系統(tǒng)，這些差異主要有：在歷史起源上，民間規(guī)范更具有社會性，而地方立法更具有國家性；在適用范圍上，民間規(guī)范更具有特定性，而地方立法更具有普遍性；在強制措施上，民間規(guī)范更具有內(nèi)在性，而地方立法更具有外在性。

(一)歷史起源上民間規(guī)范的社會性與地方立法的國家性之差異

民間規(guī)范在最廣泛意義上是指產(chǎn)生于民間、在國家法規(guī)范之外的人類社會行為規(guī)范，包括鄉(xiāng)規(guī)民約、民間習(xí)慣、行業(yè)規(guī)范、宗族規(guī)范、宗教規(guī)范以及民族習(xí)慣等各個方面的社會規(guī)范，它們能夠被人們自覺遵守，在特定時空范圍內(nèi)具有較強的約束力。從社會治理的角度看，民間規(guī)范主要是指特定社會群體或社區(qū)在治理中達(dá)成的非正式規(guī)則，通常表現(xiàn)為鄉(xiāng)村、社區(qū)中的風(fēng)俗、習(xí)慣、約定、公約等。這些非正式的行為規(guī)范以社區(qū)公共交往為基礎(chǔ)、以形成社區(qū)共識為目的、以社區(qū)自發(fā)生成、演變?yōu)榘l(fā)展路徑，其效力來自于特定社會群體或社區(qū)中人與人之間的相互認(rèn)可，因此從歷史起源上看，民間規(guī)范具有較強的社會性。與民間規(guī)范起源上顯著的社會性不同，地方立法在起源上則更具有國家性，即通過國家機器制定、認(rèn)可并強制推行其實施。包括地方立法在內(nèi)的國家立法是伴隨著國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，或者說，地方立法是社會與國家分野之后才有的一種立法形式。當(dāng)然，地方立法與民間規(guī)范之間的界限也并不是絕對分割的，而是存在彼此相交、相互重合的部分。一些地方立法的條文，尤其是地方立法機關(guān)通過認(rèn)可形式產(chǎn)生的地方立法條文很多來源于民間規(guī)范。但是，作為起源于不同知識體系的兩種地方性知識，民間規(guī)范與地方立法的差異十分明顯。在歷史起源和運行機制上，民間規(guī)范主要是社會性的，地方立法主要是國家性的。

(二)適用范圍上民間規(guī)范的特定性與地方立法的普遍性之差異

由于民間規(guī)范產(chǎn)生于特定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，其適用范圍是特定的和有限的。每一種民間規(guī)范所覆蓋的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，只作用于一個相對獨立的生活共同體，超出這個邊界，它的作用就會減弱或者根本不被承認(rèn)。在一定社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)民間規(guī)范是解決糾紛的有效方法，但超出這一范圍民間規(guī)范的作用就微乎其微。通常來講，民間規(guī)范更多在特定類型的社會關(guān)系——如親緣關(guān)系、地緣關(guān)系、熟人圈、民間組織等這樣的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中才能起作用，正所謂“五里不同風(fēng)、十里不同俗”，脫離了一定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)或者超出了一定的社會關(guān)系范圍，民間規(guī)范也就自然失效了。因此，在適用范圍上，民間規(guī)范具有很強的特定性。民間規(guī)范的特定性與地方立法的統(tǒng)一性、普適性是存在較大差異的，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和人際交往的日趨復(fù)雜化、頻繁化，適用于特定范圍的民間規(guī)范往往難以適應(yīng)或迅速跟上社會變遷節(jié)奏。相反，地方立法在所在地方的適用具有普遍性，它適用于一般的人、抽象的人，而不是為具體的人、特定的人提供社會行為標(biāo)準(zhǔn)。地方立法在空間上和時間上也有普遍性：只要在地方政權(quán)管轄范內(nèi)，地方立法就具有普遍約束力，令行禁止；只要尚未失效，地方立法就能反復(fù)適用。

(三)強制措施上民間規(guī)范的內(nèi)在性與地方立法的外在性之差異

盡管也有一些村規(guī)民約、社區(qū)公約等民間規(guī)范會以制定文本的形式呈現(xiàn)出來，但絕大部分民間規(guī)范都是不成文的、非正式的。民間規(guī)范的這一特點不像地方立法那樣具有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式，這無疑會使其在實際操作過程中缺乏準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性。地方立法通常是以成文法、規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來，因而具有較強的可預(yù)期性、穩(wěn)定性和可操作性。民間規(guī)范的運行沒有外在強制力的實施機制，主要靠相關(guān)主體對該規(guī)范的普遍認(rèn)可，也就是說其實施主要依靠的是一種心理認(rèn)同、利益取向、價值追求的共同性以及社會輿論的影響。在糾紛解決上，民間規(guī)范重視運用調(diào)解的手段來解決社會糾紛。因此，民間規(guī)范在基層社會治理中有著高度群體認(rèn)同性和權(quán)威性，它事實上成為了基層社會中更為常見、更有實效的準(zhǔn)法律形式。與民間規(guī)范的內(nèi)控性即內(nèi)在強制性不同，地方立法具有明顯的外控性即外在強制性，當(dāng)其實施遭遇阻礙時，可以通過外在的國家強制力保障其得以實施，在基層執(zhí)法和司法活動中，地方立法都可以直接作為法律依據(jù)予以適用，在糾紛解決上也具有外在強制性。

三、民間規(guī)范與地方立法沖突的協(xié)調(diào)路徑

明確了民間規(guī)范與地方立法沖突的主要表現(xiàn)和產(chǎn)生根源，就可以“對癥下藥”，從法律文化整合、法律秩序融合、功能邊界劃定、雙重權(quán)威明確以及成本收益比較等方面來協(xié)調(diào)二者之間的沖突。

(一)通過法律文化整合來協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突

國家和社會治理現(xiàn)代化的核心標(biāo)志是建立在良法善治基礎(chǔ)上的法治，因此我們不能盲目夸大民間規(guī)范在治理現(xiàn)代化中的作用，試圖以民間規(guī)范完全取代地方立法，但同時又要讓地方立法的實施不至于背離其法治主義價值追求和彰顯地方特色的立法宗旨，這就要求既不能簡單地以地方立法來壓制民間規(guī)范，也不能以民間規(guī)范代替地方立法，而是要在正視二者沖突的基礎(chǔ)上尋找妥善的協(xié)調(diào)路徑。民間規(guī)范和地方立法沖突的協(xié)調(diào)首先應(yīng)從法律文化整合上著手，民間規(guī)范和地方立法屬于兩種不同的法律文化，應(yīng)加強兩種法律文化的溝通和整合。伯爾曼認(rèn)為：“法律既是從整個社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會的統(tǒng)治者們的政策和價值中自上而下移動?！倍嘣髁x的法律觀有助于從法律文化層面整合民間規(guī)范與地方立法的沖突。日本在處理法律多元所帶來的法律文化沖突問題時，或者將一些固有法吸收到官方法之中，或者修正一些移植法以便與固有法相適應(yīng)，或者在實際應(yīng)用時將不能互相適應(yīng)的固有法和移植法的各自管轄范圍分開。通過這樣的處理，日本已基本成功地調(diào)和了法律多元所造成的法律文化沖突。我國地方立法亦可借鑒日本上述經(jīng)驗，注重研究法律文化上民間規(guī)范與地方立法的內(nèi)在耦合性，對二者的沖突予以協(xié)調(diào)，加強地方立法與民間規(guī)范相互溝通、理解，在此基礎(chǔ)上對地方立法與民間規(guī)范進(jìn)行必要的整合。法律文化整合首先要從地方立法的制度建設(shè)入手，地方立法在制度建設(shè)上應(yīng)充分關(guān)注民間規(guī)范所體現(xiàn)的獨有的法律文化，通過吸收民間法文化來彰顯地方立法的“地方特色”。這種法律文化整合主要有兩種方式：一是通過法律文化分析，地方立法可以將在文化上有益的民間規(guī)范予以明確，并將其吸納到地方立法體系之中。二是從保護(hù)傳統(tǒng)文化的角度出發(fā)，地方立法認(rèn)可體現(xiàn)優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的民間規(guī)范在一定范圍和條件下存在。當(dāng)然，地方立法不是簡單地吸收和承認(rèn)民間規(guī)范所體現(xiàn)的所有法律文化，而是對這種法律文化加以適當(dāng)改造，在回歸傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)制度創(chuàng)新。如對村規(guī)民約中的習(xí)俗加以改進(jìn)，明確規(guī)定村規(guī)民約合法性審查監(jiān)督問題。對于已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的民間陳規(guī)陋習(xí)，例如在高度城市化、人口密集地區(qū)燃放煙花爆竹慶祝節(jié)日的習(xí)俗，地方立法則應(yīng)予以明確否認(rèn)。

(二)通過法律秩序融合來協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突

在以鄉(xiāng)村和城市居民社區(qū)為典型代表的基層社會的治理中，民間規(guī)范和地方立法能夠共同起到在國家立法與社會參與者意見之間雙向承接的作用。一方面二者共同為國家制定法提供制度資源，另一方面二者的溝通互動又能將社會參與者的偏好折射到國家法規(guī)定之中。民間規(guī)范和地方立法能夠完善基層社會治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建多元的規(guī)范體系，形成以強制為后盾的外在面向法律秩序，與以社會參與者接受為核心的內(nèi)在面向法律秩序共存共榮，最終從根本上融合內(nèi)在的與外在的法律秩序，形成有效的法律秩序。正如梁治平所言：“國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律,無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一個部分。在國家法之外、之下,還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙,甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”民間規(guī)范從社會基層和邊緣開始激發(fā)社會參與者的熱情，基于其自身以社會交往為基礎(chǔ)，以“同情的理解”為目的之特性，促進(jìn)形成 “內(nèi)在參與者”的守法，改變社會秩序依賴外在高壓維持的困境而使其得到質(zhì)的提升，并彌補外在強制導(dǎo)致形式理性僵化的缺陷，形成更為穩(wěn)定的法律秩序。在形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)型與治理現(xiàn)代化的法治秩序構(gòu)建過程中，民間規(guī)范對地方治理和法治秩序的支撐作用十分關(guān)鍵。如何促進(jìn)民間規(guī)范的充分發(fā)展，形成社會治理規(guī)范多層次、多元化并積極互動是基層社會治理走上良性發(fā)展之路的關(guān)鍵一環(huán)。另一方面，民間規(guī)范盡管具有自生自發(fā)性質(zhì)，但這并不意味著其應(yīng)該被完全自由放任地發(fā)展，在基層社會治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，民間規(guī)范也并非就一定能形成“無需法律的秩序”。基層社會治理的法律秩序之形成，還需要地方立法的引導(dǎo)和控制；作為基層社會治理的一種導(dǎo)控裝置，追求形式理性的地方立法是形成良好社會秩序一個必不可少的條件。法律的基本價值就是維持和穩(wěn)定社會秩序，因此，民間規(guī)范參與基層社會治理必然要法治化、制度化。通過與地方立法的相互吸收，實現(xiàn)良性互動進(jìn)而法治化，是民間規(guī)范介入基層社會治理的重要途徑。

(三)通過功能邊界劃定來協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突

功能分化是現(xiàn)代化的一個典型特征。在國家治理上，這種功能分化導(dǎo)致國家機關(guān)的科層制官僚化，在社會治理上，這種功能分化的結(jié)果是市場的高度專業(yè)化，社會組織也在日益呈現(xiàn)出理性化、專業(yè)化的組織形式。自秦始皇實行郡縣制以來，我國的國家治理和社會治理傳統(tǒng)可以說一直是中央政府主導(dǎo)的，將中央政府置于國家治理和社會治理的核心。中央政府基于其強大的主導(dǎo)干預(yù)的動力，使得中央立法在整個國家立法系統(tǒng)中處于主導(dǎo)地位。然而，基層社會的本質(zhì)并非理性化系統(tǒng)，而是基于共同體文化和心理的生活世界。在當(dāng)代中國，中央立法依靠政黨和政府從中央到地方的組織力量來支持日益復(fù)雜多元的基層社會運作，造成國家與社會的割裂，其后果就是社會秩序陷入“一放就亂、一統(tǒng)就僵、一僵又放、一放又亂”的“死循環(huán)”。在社會治理的效果方面，中央立法在面對日益復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會時有著先天的缺陷，再細(xì)密的網(wǎng)格化管理也不能把社會的復(fù)雜性完全囊括。在公眾參與的積極性方面，中央立法過程中社會公眾的被動參與性角色壓制了其主體性，導(dǎo)致主體性的喪失，社會公眾始終停留在臣民意識階段，難以培育現(xiàn)代公民意識。在我國法制建設(shè)的總體布局中，地方立法一直處于上通下達(dá)的中間環(huán)節(jié)，起著溝通文本上的法律與實踐中的法律之間的橋梁作用。一方面，地方立法上接中央立法。作為上位法，憲法、法律、行政法規(guī)等主要是一些原則性、普適性、宏觀性的條款。而地方立法既體現(xiàn)著中央立法的原則精神，又天然地具有“因時制宜”、“因地制宜”的特征，有利于將法律原則與民間社會現(xiàn)實進(jìn)行良好的溝通和協(xié)調(diào)。另一方面，地方立法下連百姓基層生活。地方立法在制定程序上更強調(diào)“群眾路線”式的公眾參與——從群眾中來、到群眾中去，體現(xiàn)了基層民眾的意愿與利益。在中國傳統(tǒng)社會，中央立法的效力主要在于社會上層，很少干預(yù)底層民間社會生活。2015年《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)之前，我國地方立法主體達(dá)300多個，加上后來賦權(quán)的近240個地方立法主體，目前我國有540多個立法主體，這在全世界都是絕無僅有的。近年來全國各地方立法主體制定了上千部地方性法規(guī)和政府規(guī)章，其中大多涉及調(diào)整地方經(jīng)濟、社會、文化關(guān)系，這使得地方立法與民間規(guī)范之間有了“接軌”、“融合”的一致性和可能性。通過合理劃分地方立法與民間規(guī)范的功能邊界，能夠促使二者形成更好的依存和互動關(guān)系。

(四)通過雙重權(quán)威明確來協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突

在法律的正當(dāng)性方面，作為一種公共產(chǎn)品，地方立法的實質(zhì)是對地方公共資源、權(quán)利、利益等進(jìn)行制度性分配。地方立法機關(guān)必須通過科學(xué)合理的立法，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，促使不同主體利益得到協(xié)調(diào)和均衡，達(dá)成法律的公正目標(biāo)。特別是當(dāng)前，我國正在全面推進(jìn)依法治國和社會治理能力現(xiàn)代化的事業(yè)，而任何一項事業(yè)的背后都存在著某種推動該事業(yè)發(fā)展和前進(jìn)的權(quán)威力量。從我國目前地方法治實踐來看，地方立法在地方法治實踐尤其是司法審判中的實際運用并不多，這將本應(yīng)在地方法治實踐中具有法律權(quán)威的地方立法置于難以“進(jìn)入社會”的境地。在對民間規(guī)范的態(tài)度上，我國中央立法曾走向極端。新中國成立之初，我國就將國家法作為唯一的法律形態(tài)滲透于作為基層行政單位的縣、市、區(qū)以及鄉(xiāng)土社會，社團(tuán)規(guī)章、家族規(guī)則、鄉(xiāng)規(guī)民約、道德習(xí)俗等民間規(guī)范一度被明文禁止，致使民間規(guī)范的權(quán)威性大不如前。在這樣的背景之下，凸顯地方立法與民間規(guī)范的雙重權(quán)威性十分重要。一方面，處于國家制定法體系之中的地方立法，體現(xiàn)著國家政權(quán)的權(quán)威性和國際法律的統(tǒng)一性權(quán)威性。因此，地方國家機關(guān)依據(jù)法律和立法、司法及執(zhí)法等程序性要求，必然要統(tǒng)一行使對各社會主體有形的、強制的約束力，強化地方立法的權(quán)威。另一方面，隨著國家干預(yù)與個體自由沖突的不斷增多，介于國家與個人之間的社會組織、社會群體、社會輿論的力量也逐漸顯現(xiàn)，以民間規(guī)范為代表的、源自社會本身的法律多元形態(tài)越來越多地發(fā)揮其社會治理功能。為此，在地方法治實踐中，中央立法和地方立法尚不能完全提供保障人們權(quán)利、協(xié)調(diào)社會關(guān)系的有效途徑之時，地方法治建設(shè)將有賴于對民間規(guī)范的權(quán)威性的利用?；鶎由鐣畹默嵥樾员举|(zhì)和中央立法的受制于全局性的缺陷決定了基層社會治理必然是建立在民間規(guī)范與地方立法等多元規(guī)范之上的治理。在基層社會治理中，民間規(guī)范基于其以社會交往為基礎(chǔ)、以互相理解為目的社會自我生成特性而有著獨特的治理權(quán)威。而地方立法，以其對地方特色和基層社會關(guān)系的充分關(guān)照，在地方治理實踐中同樣有著不可替代的治理權(quán)威。通過對民間規(guī)范和地方立法雙重權(quán)威的強調(diào)，能夠更好地協(xié)調(diào)二者在地方法治實踐中的沖突。

(五)通過成本收益比較來協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突

在當(dāng)代中國，地方立法是國家立法系統(tǒng)中的一個重要組成部分，其與中央立法共同構(gòu)成多層級、多元化的立法體系。然而，當(dāng)前地方立法實踐中存在的問題也十分突出。這些問題主要包括：其一，地方立法在體例、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容方面照抄照搬中央立法或其他地方立法的現(xiàn)象極為普遍；其二，地方立法缺乏獨立性，法律文本與社會實踐脫節(jié)嚴(yán)重，造成立法資源浪費；其三，地方立法的效力不足，執(zhí)行起來往往要耗費巨大社會成本。為解決諸如此類的問題，我們應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注民間規(guī)范之所以有效的社會、文化、歷史、心理等方面的背景因素，通過對民間規(guī)范的低成本、高效率運行的經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)和利用，來提高地方立法的效益。因此，在研究地方立法成本和收益的過程中，可以詳加考察民間規(guī)范與地方立法的各自所需要的成本耗費和收益比較，通過總結(jié)民間規(guī)范節(jié)省運行成本的經(jīng)驗，來尋找地方立法節(jié)約成本、提高效益的基本路徑。首先，應(yīng)重視地方立法的長期積累和立法質(zhì)量，反對在地方立法過程中的權(quán)宜之計、隨機出臺、盲目重復(fù)、相互抄襲。其次，應(yīng)將已經(jīng)成型的、為基層民眾所接受的民間規(guī)范吸納到地方立法之中，利用民間規(guī)范的行為慣性，節(jié)約立法、執(zhí)法、司法和守法成本。再次，認(rèn)真對待地方立法的“地方特色”，彰顯“地方特色”是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質(zhì)量和價值的一個基本標(biāo)準(zhǔn)。地方立法者應(yīng)該充分認(rèn)識到“地方特色”在地方立法中的重要地位，把主要成本耗費在對當(dāng)?shù)厣鐣顩r和風(fēng)俗民情的調(diào)查研究上，結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H制定出有特色的地方法律文件，為地方經(jīng)濟和社會發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

四、結(jié) 語

民間規(guī)范與地方立法都屬于一定范圍的地方性知識，在地方治理實踐中能夠共同促進(jìn)地方法治建設(shè)。地方立法作為國家立法的重要組成部分，相對于高度統(tǒng)一的中央立法而言，其與民間規(guī)范具有更為緊密的聯(lián)系。要實現(xiàn)地方立法在數(shù)量與質(zhì)量上的平衡，解決地方立法實踐中理性建構(gòu)與經(jīng)驗演進(jìn)、法律移植與法律繼承的矛盾，必須利用好民間規(guī)范這把鑰匙，促進(jìn)地方立法與民間規(guī)范的密切合作和融合互動。一方面民間規(guī)范為地方立法提供規(guī)范材料來源和社會合法性支持，另一方面民間規(guī)范也需要借助地方立法程序轉(zhuǎn)化為正式法律制度。然而，民間規(guī)范與地方立法的差異亦十分明顯。在歷史起源上，民間規(guī)范主要是社會性的，而地方立法主要是國家性的；在適用范圍上，民間規(guī)范主要是特定性的，而地方立法主要是普遍性的；在強制方式上，民間規(guī)范主要是內(nèi)控性的，而地方立法主要是外控性的。這些根本差異導(dǎo)致民間規(guī)范與地方立法之間會產(chǎn)生諸多沖突，最為典型的沖突有程序正義與實質(zhì)正義的沖突、法治秩序與禮治秩序的沖突、法律效果與社會效果的沖突。為了消解這些沖突，可以選擇的協(xié)調(diào)路徑有法律文化整合、法律秩序融合、功能邊界劃定、雙重權(quán)威明確和成本收益比較等方式。協(xié)調(diào)民間規(guī)范與地方立法的沖突，充分發(fā)揮二者在地方治理實踐中的正面功能，最終目標(biāo)是實現(xiàn)地方治理的現(xiàn)代化，即在良法善治的框架下推動地方法治的建設(shè)。

2017-05-05

談蕭

(1976—)，男，湖北大悟人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)廣州市綠色經(jīng)濟與環(huán)境能源法研究中心教授，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)、經(jīng)濟法研究。

國家社會科學(xué)基金重大項目《民間規(guī)范與地方立法研究》(批準(zhǔn)號：16ZDA069)。

D9

A

1000-5072(2017)09-0020-08

[

責(zé)任編輯

李晶晶

責(zé)任校對

王治國

]