論我國法院調(diào)解與審判的程序分離

(河南大學(xué) 法學(xué)院, 河南 開封 475001)

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法學(xué)

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論我國法院調(diào)解與審判的程序分離

郝振江

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河南大學(xué)

法學(xué)院

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河南

開封

475001)

調(diào)解和審判混合并置的方式下調(diào)解程序與審判程序的特點大致是一致的。這種路徑致使調(diào)解和審判產(chǎn)生了難以消解的沖突，嚴(yán)重制約著審判程序的現(xiàn)代化及其多重功能的發(fā)揮。我國目前調(diào)審程序分離的路徑主要是構(gòu)建調(diào)解程序的某些特殊原則和制度，并未解決調(diào)解程序與審判程序的同質(zhì)性問題。可以借鑒日本調(diào)解非訟化的思路，著力改造調(diào)解程序的對抗主義結(jié)構(gòu)，使之建立于非對抗結(jié)構(gòu)之上，并且注重程序的自足性和體系性，以形成獨立的法院調(diào)解程序，使程序不僅“分離”更要“分立”。

法院調(diào)解； 審判； 分離； 非訟程序

調(diào)解原本是傳統(tǒng)東亞社會解決糾紛的一種方式。近代以來，在東亞社會借鑒、吸收西方法制國家法制經(jīng)驗推進(jìn)社會法制化的過程中，對于如何在源自西方的民事審判體系中吸收調(diào)解，各個國家或地區(qū)方式上并不一致。在我國，采用的是混合并置的方式。亦即將調(diào)解作為法院審判權(quán)行使的一種方式，法官開展的調(diào)解活動是審判活動的重要組成部分。這一結(jié)構(gòu)為我國1982年《民訴法(試行)》確立之后，雖經(jīng)歷民事訴訟法多次修改，法院調(diào)解和審判之間的關(guān)系也處于不斷調(diào)整之中，但并無實質(zhì)性變化。與我國不同，日本采用的是調(diào)審分離方式。調(diào)解雖也附設(shè)于法院，在由法官參與的調(diào)解委員會主持下進(jìn)行調(diào)解，但是調(diào)解程序和審判程序是完全分離的，遵循著不同的程序機(jī)理；并且調(diào)解的運用不得損害當(dāng)事人的聽審請求權(quán)。

隨著我國民事審判制度現(xiàn)代化的推進(jìn)，關(guān)于法院調(diào)解出現(xiàn)了分離論和維持論兩種截然不同的觀點。分離論認(rèn)為調(diào)解與審判是性質(zhì)完全不同的兩種糾紛解決制度，調(diào)審分離能夠優(yōu)化我國的民事訴訟制度。維持論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持目前調(diào)解和審判合一的構(gòu)造。單純地從功能與程序特點而言，目前民訴法典中的調(diào)解與審判混合并置方式具有一定合理性。功能上，調(diào)解和審判都具有糾紛解決功能，設(shè)置于同一程序內(nèi)可增加法官行為的可選擇性，或許會有利于糾紛解決；程序特點上，目前我國民事訴訟法基本結(jié)構(gòu)上依然屬于職權(quán)主義，在這方面與側(cè)重于職權(quán)運用的調(diào)解具有同質(zhì)性。但是，欲構(gòu)建現(xiàn)代意義的民事審判制度，使它在推進(jìn)我國社會法制化過程中發(fā)揮多層面的功能，調(diào)解與審判混合并置于同一程序?qū)е碌某绦蚪Y(jié)果充滿不確定性顯然無法適應(yīng)這種需求。因此，在基本立場上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行程序分離。

但是，目前的調(diào)解分離論研究主要從二者性質(zhì)上的差異展開，并且在分離具體措施上側(cè)重于調(diào)解機(jī)構(gòu)和適用調(diào)解階段上，而就調(diào)解程序與審判程序的分離卻涉及不多。筆者以為性質(zhì)差異下調(diào)審分離的路徑有多種，但未必每種分離路徑都能從根本上解決現(xiàn)行法下調(diào)審功能相互掣肘的弊端，可能程序分離才是解決這一問題的關(guān)鍵所在。因此，本文將從程序分離的角度就法院調(diào)解與審判的分離展開探討，主要分析二者程序分離的必要性、分離的路徑以及分離后我國調(diào)解程序的具體構(gòu)造。

一、調(diào)解程序與審判程序分立的必要

(一)調(diào)審混合并置下調(diào)解程序的特點

調(diào)解是由第三人居于雙方當(dāng)事人之間，推動他們相互協(xié)商、妥協(xié)并最終解決糾紛的一種方式。理想的調(diào)解是調(diào)解人的判斷對當(dāng)事人沒有任何拘束力，完全依靠當(dāng)事人對調(diào)解方案的承諾終結(jié)糾紛。不過，在具體運行中調(diào)解受運行程序左右，在不同的程序下雖然最終都表現(xiàn)為當(dāng)事人對調(diào)解方案的承諾，但是調(diào)解人對當(dāng)事人的影響力是存在差異的。所以，調(diào)解是由程序塑造的，它絕非法官單純的調(diào)解行為或者當(dāng)事人承諾調(diào)解方案之類的結(jié)果，而是由一系列程序要素或者環(huán)節(jié)構(gòu)成的過程。調(diào)審混合并置是將調(diào)解同審判并置于同一程序內(nèi)，它們只是法官審判權(quán)行使的兩種方式。由于這種情況下審判過程實際上也是調(diào)解過程，所以調(diào)解呈現(xiàn)出如下的特點：

第一，遵循當(dāng)事人對立的訴訟結(jié)構(gòu)。民事訴訟之所以采用當(dāng)事人對立的訴訟結(jié)構(gòu)是民事主體的民商事爭議在訴訟程序中的延續(xù)，旨在借助這種對立把案件事實再現(xiàn)給作為第三人的法官，以使他能夠居中形成客觀的判斷。調(diào)解雖然是旨在推進(jìn)當(dāng)事人相互協(xié)商、妥協(xié)，但是它既然依托于這種對立的基本結(jié)構(gòu)，那么就不得不受它的制約，有關(guān)形成調(diào)解方案的基礎(chǔ)資料同樣由當(dāng)事人自行收集，并在對立的框架下通過舉證、質(zhì)證或者辯論的方式展示給調(diào)解人。

第二，調(diào)解與審判的程序要素基本一致。程序是由若干要素構(gòu)成的線性組合，它涉及主體、客體、原則及制度等一系列要素。調(diào)解程序中除自愿與合法原則已有民事訴訟法明確作出規(guī)定之外，其他程序要素與審判程序大體上是一致的。例如，它亦須遵循公開原則。既然審判過程伴隨著調(diào)解、調(diào)解過程也是一種審判權(quán)行使，遵循公開原則自然應(yīng)是調(diào)解程序的應(yīng)有之義。它也受審判范圍的限制，民事訴訟法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人請求范圍內(nèi)審理案件，調(diào)解亦應(yīng)在訴訟請求范圍內(nèi)展開。

第三，調(diào)解與審判享有共通的證據(jù)資料。在我國現(xiàn)行民訴法框架下，法官審判時形成心證的資料也是他在調(diào)解時形成調(diào)解方案的基礎(chǔ)資料，都須建立在“查清事實、分清是非”的基礎(chǔ)之上。這些資料都是依據(jù)民事訴訟法有關(guān)民事審判證據(jù)資料形成的程序或者要求形成的，它應(yīng)當(dāng)符合法定的證據(jù)種類與存在形式，依照法定的程序予以收集。

第四，調(diào)解與審判的程序保障內(nèi)容一致。傳統(tǒng)的程序保障論認(rèn)為，程序保障必須包括兩項主要內(nèi)容：⑴必須保障當(dāng)事人在審判程序中有充分進(jìn)行主張和舉證的機(jī)會；⑵法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取雙方當(dāng)事人的意見，并根據(jù)案件的事實作出正當(dāng)?shù)呐袛唷榱藢崿F(xiàn)這種保障，民事訴訟法規(guī)定了送達(dá)、開庭審理、審判記錄的閱覽等各種措施來保障當(dāng)事人程序上的地位。這些措施雖然具有形式化、格式化的特點，但卻是判決獲得正當(dāng)性的必備條件。調(diào)審合一的程序下，這些有關(guān)審判的程序保障內(nèi)容亦是調(diào)解的程序保障內(nèi)容。

(二)調(diào)解程序與審判程序為什么要分離

傳統(tǒng)調(diào)解原本并無現(xiàn)代意義上的程序，它的過程相對隨意，但在西方法律體系下吸收調(diào)解時，調(diào)解自然要通過吸收西方法律程序的要素或者價值進(jìn)行程序化。我國調(diào)解的程序化路徑是在實體法不甚發(fā)達(dá)、社會急劇轉(zhuǎn)型中糾紛大量涌現(xiàn)國家沒有提供充足規(guī)則的前提下完成的，因此混合并置也滿足了實體法提供不足下法官需對糾紛作出回應(yīng)的問題。但是，隨著法制狀況的變化，在一方面實體法日趨完善需要法官對當(dāng)事人的權(quán)利訴訟作出回應(yīng)，另一方面在民商事糾紛日趨復(fù)雜的背景下，調(diào)審混合并置的方式顯然已經(jīng)無法滿足社會對民事程序法的需求?；谝韵略?，調(diào)解程序與審判程序亟待分離。

1.調(diào)解與審判程序上的內(nèi)在沖突

采用訴訟程序?qū)⒄{(diào)解法制化的方式，或者說調(diào)解與審判并置的方式下調(diào)解程序表現(xiàn)出的上述特點與調(diào)解性質(zhì)內(nèi)在并不相符，蘊(yùn)含著諸多無法消解的矛盾。首先，調(diào)解的互諒互讓與對抗主義之間的矛盾。調(diào)解從特性上是鼓勵當(dāng)事人之間相互諒解、平和地解決糾紛；但調(diào)解在程序上又要求調(diào)解基礎(chǔ)資料的形成必須來源于當(dāng)事人對立的結(jié)構(gòu)，這就形成了一方面鼓勵當(dāng)事人相互諒解,但另一方面又促使當(dāng)事人積極提出證據(jù)展開對抗的尷尬局面。其次，調(diào)解的靈活性與形式正義之間的矛盾。源于西方法制的訴訟程序是基于法律要件事實進(jìn)行設(shè)計的，它排除了各種具體情況或者環(huán)境因素的影響，只就符合法律要件的事實作出判斷，這是基于形式正義或者程序正義的要求。但調(diào)解的特點恰恰在于能夠結(jié)合具體情況提出適當(dāng)?shù)恼{(diào)解方案或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議,它不要求對事實進(jìn)行過多的裁剪。再次，調(diào)解的靈活、便利及經(jīng)濟(jì)同嚴(yán)格的程序保障之間的沖突。調(diào)解具有靈活、便利和經(jīng)濟(jì)的特點，由此決定了它并不需要過于嚴(yán)格的程序保障；一旦強(qiáng)調(diào)適用嚴(yán)格的程序保障，調(diào)解自然會失去自身的優(yōu)勢。最后，調(diào)解的自愿與強(qiáng)制之間的沖突。調(diào)解最終是通過當(dāng)事人承諾接受調(diào)解協(xié)議來解決糾紛；審判是由法官給予強(qiáng)制性裁判的一種行為。為使當(dāng)事人接受自己提出的調(diào)解方案，法官難免會采用各種顯性或者隱性強(qiáng)制措施，尤其是調(diào)解率被作為法官考核的一個重要指標(biāo)時。

2.嚴(yán)重制約著調(diào)解程序和審判程序的現(xiàn)代化

上述內(nèi)在沖突的存在為我國司法政策的搖擺提供了土壤。就如何處理調(diào)解與審判的關(guān)系，我國司法政策至今先后經(jīng)歷了四個階段：(1)“調(diào)解為主、審判為輔”；(2)“著重調(diào)解、調(diào)解無效的應(yīng)當(dāng)及時判決”；(3)“應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”；(4)“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”。由于每一種糾紛解決方式皆有自己的不足，希望通過任何一種方式解決所有糾紛的想法都是虛幻的，在某一時期社會實際需要時，法院不得不將重心放在某一種方式上，這是合理的。但是由于這兩者是并置于同一程序內(nèi)的，兩者相互掣肘，強(qiáng)化其一必定弱化另一個。

而隨著我國民商事法律體系的逐步完善，民事審判已經(jīng)無可取代地成為了與之相配套的權(quán)利救濟(jì)和保障體系，它通過對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確實現(xiàn)對權(quán)利的保障。在實現(xiàn)權(quán)利保障過程中，為了增加審判結(jié)果的可預(yù)測性，民事審判除裁判標(biāo)準(zhǔn)須遵循實體法規(guī)定之外，在程序設(shè)計上亦是愈加透明。當(dāng)事人之間爭點確定、證明責(zé)任分配等均呈現(xiàn)出極強(qiáng)的技術(shù)化特點。但是，調(diào)審并置之下調(diào)解和審判之間的關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，調(diào)解在很大程度上阻礙著這種可預(yù)測性與技術(shù)化的發(fā)展。一方面調(diào)解為糾紛在法律規(guī)則之外解決提供了可能，實體法規(guī)則往往是當(dāng)事人之間相互博弈以在規(guī)則之外獲得更有利于自己的一種工具；另一方面在法官以解決糾紛為最高目標(biāo)之外，追求程序的技術(shù)化與正規(guī)化往往會阻礙他向當(dāng)事人施加壓力、獲取調(diào)解結(jié)果的障礙，他對于推動調(diào)解程序和審判程序現(xiàn)代化并沒有太大的興趣。

當(dāng)然，這種掣肘是相互的。調(diào)解設(shè)置于審判程序內(nèi)也意味著調(diào)解既沒有獨立的程序，也沒有形成特有的程序要素，它也始終無法走向規(guī)范化與現(xiàn)代化。因此，調(diào)審混合并置方式是制約我國民事程序法走向現(xiàn)代化的主要因素。

3.影響審判多重功能的發(fā)揮

調(diào)審混合并置的方式還影響著審判多種功能的發(fā)揮。毋庸置疑，審判最基本的功能是通過判決對權(quán)利進(jìn)行判定或者救濟(jì)。但是，在現(xiàn)代社會，審判的功能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這一點，可以說從訴訟的提起、公開的法庭辯論、最終的判決形成等一系列程序展開過程，都會對立法、行政、輿論以及社會生活等產(chǎn)生間接影響。尤其是那些通過媒體報道而為社會廣泛知曉的事件，對于第三人和社會一般民眾會產(chǎn)生更大的波及效力。在這些事件中，通過把雙方當(dāng)事人引到公開的法庭上進(jìn)行理性的交涉、辯論乃至判決，一方面法院通過形成示范性判例為之后審判內(nèi)外類似的糾紛解決提供法的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面影響著社會一般民眾價值觀和規(guī)則意識的塑造或形成等。不過，這些功能的發(fā)揮與以辯論主義為中心的民事審判程序具有天然的聯(lián)系。在民事審判程序中，規(guī)范層面上符合法律規(guī)范的要件得到認(rèn)定就認(rèn)定既定法律效果，對象層面以事后個別地解決特定當(dāng)事人之間關(guān)于特定權(quán)利義務(wù)糾紛為目標(biāo)，程序?qū)用嬖谝缹怪髁x、公開主義、口頭主義及辯論主義等專業(yè)技術(shù)性與形式性的辯論原則下，由雙方當(dāng)事人以主張和立證為中心展開其自身活動。這些要素保證了審判過程、審判結(jié)果得以展示并去說服當(dāng)事人之外的第三人及社會一般民眾，而且使他們相信自身遇到同樣的問題時亦會得到同樣的裁判結(jié)果。

但是，審判程序的上述功能卻是調(diào)解程序所不具有的。一方面調(diào)解程序的結(jié)果充滿不確定性，另一方面上述功能的發(fā)揮與公開主義有密切聯(lián)系，但公開調(diào)解通常也不利于糾紛雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。在調(diào)解與審判混合并置的狀態(tài)下，由于調(diào)解的存在，審判結(jié)構(gòu)往往會呈現(xiàn)出調(diào)解的特點，王亞新教授稱之為“調(diào)解型”審判。這種設(shè)置使上述以辯論主義為中心的審判程序的技術(shù)無法得到完全落實，諸多技術(shù)性要素都呈現(xiàn)一種混沌的存在狀況，因此它并不具備發(fā)揮多種功能的制度條件。而且，在實際運作中，雖然依法裁判是法官的職責(zé)，但在疑難復(fù)雜或者社會影響力較大的案件中適用法律進(jìn)行裁判往往會承受很大的壓力，所以往往會選擇調(diào)解方式結(jié)案，這將進(jìn)一步減弱審判的多重功能發(fā)揮。

二、調(diào)解程序與審判程序分離的路徑

(一)目前我國調(diào)審程序分離路徑的主要觀點

目前，我國理論上雖然很少把調(diào)審程序上的分離作為專門的問題予以討論，調(diào)審分離的探討主要集中于機(jī)構(gòu)、人員或者調(diào)解階段，但是就二者程序分離的具體措施來說，仍然還是有諸多非常具有啟發(fā)意義的探討的。而且，最高人民法院于2004年發(fā)布了《人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，也是從程序上就調(diào)解程序予以專門規(guī)范的一種嘗試。

我國學(xué)界就調(diào)解程序與審判程序分離的路徑主要是構(gòu)建調(diào)解程序的某些特殊原則或者制度。例如，就分離后調(diào)解程序的設(shè)計主要有以下觀點：(1)調(diào)解程序須遵循一些必備的原則，如回避原則、不公開原則及保密原則；(2)調(diào)解程序僅需滿足當(dāng)事人自愿、自我負(fù)責(zé)以及保密程序即可；(3)調(diào)解過程中獲悉的有關(guān)案件的任何信息均不得直接作為審判的事實根據(jù)。調(diào)解程序能夠獨立發(fā)揮功能，必定有不同于訴訟程序的原則或者制度，因此構(gòu)建調(diào)解程序的特殊原則或者制度是程序分離所必然的結(jié)果。但問題在于，如果結(jié)合前文所述的我國現(xiàn)行法下調(diào)解程序的特點，就會發(fā)現(xiàn)：首先，這些觀點主要是立足于民事訴訟法框架，盡可能地依照調(diào)解的性質(zhì)去探求可能的程序要素。所謂立足于民事訴訟法框架，就是指在民事訴訟程序當(dāng)事人對立的基本結(jié)構(gòu)內(nèi)通過強(qiáng)調(diào)某些程序要素的特殊性或者說關(guān)于調(diào)解的某些專門規(guī)定來實現(xiàn)調(diào)解程序與審判程序的區(qū)分。其次，這些觀點雖然都指出了調(diào)解程序需要遵循的一些原則，但也可能是受論者研究重心的影響，并沒有就調(diào)解程序展開體系性論述。尤其是既然是作為一項程序，那么如何保障程序主體的權(quán)利，即調(diào)解程序中主體的程序保障問題基本沒有提及；而就調(diào)解資料的形成，雖然有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)實行職權(quán)探知主義，但卻沒有指出實行職權(quán)探知主義的根據(jù)。

因此，目前理論上很難說就法院調(diào)解與審判在程序上的分離路徑已經(jīng)有清晰的認(rèn)識。強(qiáng)調(diào)調(diào)解的一些程序原則或者制度同達(dá)至調(diào)解程序與審判程序的完全分離尚有很長的距離，并且單純地強(qiáng)調(diào)某些特殊原則或者制度并不能實現(xiàn)調(diào)解程序與審判程序的完全分離。在立法上，目前我國民訴法典也是規(guī)定了法院調(diào)解須遵循自愿合法原則，但在實踐中調(diào)解卻演化為了一種受政策性影響很大的糾紛解決方式；而在司法實踐中，前述最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》就上述我國學(xué)界所提及的調(diào)解原則和制度大部均已作出規(guī)定，但是后來運動式的調(diào)解再次發(fā)生足以證明這種借助某些原則或者制度實現(xiàn)分離的路徑的失敗。

(二)分離路徑的另類選擇：非訟化

1.何為調(diào)解非訟化

除了我國這種調(diào)解法制化模式之外，從東亞社會調(diào)解制度的法制化經(jīng)驗來看，還有另外一種模式，亦即日本的調(diào)解非訟化模式。所謂調(diào)解非訟化就是在調(diào)解程序和訴訟程序完全分離的前提下，由法定調(diào)解組織適用獨立于訴訟程序的非訟程序規(guī)則調(diào)處糾紛的一種形式。在這種模式下，調(diào)解程序所采用的程序結(jié)構(gòu)及其基本原則都完全區(qū)別于以審判程序為中心的訴訟程序。它在性質(zhì)上被定位于非訟程序，完全適用非訟程序的基本法理。這種方式法制化的調(diào)解程序呈現(xiàn)這樣一些特征：

第一，不采用當(dāng)事人對抗主義結(jié)構(gòu)。在這種模式下，調(diào)解程序被視為是通過公權(quán)力幫助當(dāng)事人相互讓步、相互妥協(xié)以最終形成合意的過程。不同于訴訟程序中當(dāng)事人對抗的目的在于向裁判者展示過去的事實關(guān)系以使其形成判斷，調(diào)解程序中過去的事實不過是當(dāng)事人之間形成新的法律關(guān)系的一種材料，調(diào)解者運用這些材料旨在就當(dāng)事人之間未來關(guān)系的重新構(gòu)筑提出利于當(dāng)事人接受的、更趨合理的方案。第二，調(diào)解程序采用非公開主義。調(diào)解程序非公開進(jìn)行，調(diào)解委員會認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜?，可以允許旁聽。這里不公開主義的采用并不在于保密或者維護(hù)公共秩序及善良風(fēng)俗的考量，而是基于調(diào)解程序靈活和便利的考量。原因在于采用公開主義必定對期日和對席原則有嚴(yán)格的要求，由此就可能會使調(diào)解程序喪失靈活性。第三，采用職權(quán)探知主義。在調(diào)解程序中，調(diào)解委員會不受當(dāng)事人所主張事實或者提出證據(jù)拘束，它可以依職權(quán)進(jìn)行事實調(diào)查，并且可依申請或者職權(quán)進(jìn)行他認(rèn)為必要的證據(jù)調(diào)查；也可以讓調(diào)解主任進(jìn)行事實調(diào)查和證據(jù)調(diào)查。在家事調(diào)解程序中，這種職權(quán)探知主義更顯著的特征是根據(jù)組成調(diào)解委員會中法官的命令，家庭法院調(diào)查官可以進(jìn)行事實調(diào)查，作為醫(yī)師的法院技官可以就事件關(guān)系人的身心狀況作出診斷。第四，維持最低限度的程序保障。調(diào)解的程序保障被維持在與職權(quán)探知主義相對應(yīng)的層面，主要限于當(dāng)事人對于調(diào)解委員會提出的方案內(nèi)容的實質(zhì)性影響以及對可能引起自己法律地位變動的情報的知情權(quán)。例如調(diào)書的制作、當(dāng)事人記錄閱覽權(quán)等。

這些特征使調(diào)解程序與訴訟程序產(chǎn)生了實質(zhì)性的區(qū)別。為避免調(diào)解程序與訴訟程序功能上的相互干擾，保持調(diào)解程序的獨立性，二者之間還被設(shè)計了兩個阻斷：其一，程序銜接的阻斷。在調(diào)解不成立等場合下，申請人在調(diào)解不成立等主旨的通知之日起兩周內(nèi)就構(gòu)成調(diào)解目的的請求提起訴訟時，才視為申請調(diào)解時即提起訴訟。其二，情報之間的阻斷。由于作為調(diào)停委員會組成人員主持調(diào)解的法官同參與訴訟程序的法官可能會產(chǎn)生角色的重合，為了保障當(dāng)事人之間在調(diào)解程序坦率地自由溝通，調(diào)解程序中的發(fā)言和資料亦不被作為訴訟程序予以斟酌的訴訟資料。

2.調(diào)解非訟化是否適宜

通過非訟程序?qū)⒄{(diào)解法制化在日本民事程序法演進(jìn)史上雖然具有一定偶然性,但是調(diào)解之所以能夠借用非訟程序予以法制化，終究還是源于調(diào)解與非訟程序的內(nèi)在適應(yīng)性。第一，從調(diào)解機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使特點來看，調(diào)解是在當(dāng)事人無法自行實現(xiàn)和解時，由調(diào)解機(jī)構(gòu)斡旋推動和解協(xié)議達(dá)成的活動。調(diào)解機(jī)構(gòu)在把握案情的基礎(chǔ)上，提出和解方案并說服當(dāng)事人接受。在法院進(jìn)行的調(diào)解中調(diào)解機(jī)構(gòu)行使的權(quán)力具有公權(quán)性，它被理解為是國家監(jiān)護(hù)作用的發(fā)揮，借助于這種監(jiān)護(hù)權(quán)力，使民事私法關(guān)系在經(jīng)調(diào)解后得以修復(fù)或者形成新的法律關(guān)系；而非訟程序本身就是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)護(hù)性介入民事私法領(lǐng)域的程序，它通過對民事主體行為或者法律事實的監(jiān)督和矯正維護(hù)著民事私法秩序。

第二，雖說調(diào)解最終以當(dāng)事人接受調(diào)解方案的形式體現(xiàn)出來，但是無論調(diào)解方案的形成抑或?qū)Ξ?dāng)事人的說服都離不開調(diào)解機(jī)構(gòu)職權(quán)的運用，因此在調(diào)解程序中職權(quán)主義勢必居于主導(dǎo)地位，而職權(quán)主義恰恰是非訟程序最本質(zhì)的特點，也是它與民事訴訟程序的基本區(qū)別點之一。運用非訟程序規(guī)范調(diào)解，恰恰滿足了調(diào)解對職權(quán)主義的需求。

第三，從調(diào)解追求的目的而言，它適于采用非訟程序的當(dāng)事人非對抗性結(jié)構(gòu)。調(diào)解進(jìn)入日本民事程序法體系從來不是推進(jìn)社會法化的工具，最初它是為了維持既存社會結(jié)構(gòu)被引入審判制度中，最后雖然逐漸演化為以糾紛解決為主要目的，但是維持既存社會結(jié)構(gòu)的目的始終沒有變化。這一點可以從調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)非依法律而依情理體現(xiàn)出來，依情理往往就不得不借助于共同體現(xiàn)有的秩序規(guī)則。這是在以權(quán)利為中心的對立結(jié)構(gòu)下無法實現(xiàn)的。

第四，非訟程序的特點靈活、便利及迅速也滿足了調(diào)解對靈活、便利的追求。非訟程序中非公開主義、最低限度的程序保障等要素都是立足于靈活、便利及迅速所設(shè)計的，由此法院可以及時地發(fā)揮國家監(jiān)護(hù)的作用。而對調(diào)解而言，它作為糾紛解決方式欲取得不同于訴訟的特點，在訴訟之外另辟一條社會糾紛解決的路徑，也必定須追求這些特點。靈活的調(diào)解程序也有利于調(diào)解機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況及時調(diào)整調(diào)解方案，及時地對當(dāng)事人展開說服工作。

三、我國法院調(diào)解程序的改造

(一)我國法院調(diào)解程序改造的路徑選擇

整體來看，我國上述法院調(diào)審在程序分離上的觀點與日本調(diào)解非訟化的做法，結(jié)合我國調(diào)審分離的司法實踐，筆者認(rèn)為目前調(diào)審分離在路徑選擇上所存在的根本問題應(yīng)該是沒有很好地解決調(diào)解程序與審判程序的同質(zhì)化問題。所謂同質(zhì)化是指程序之間在目的、結(jié)構(gòu)以及要素上處于混同狀態(tài)。我國法院調(diào)解與審判的同質(zhì)化特點已如前所述，調(diào)解在基本結(jié)構(gòu)、程序要素、程序保障、證據(jù)資料等方面同審判程序大致是一致的。由于同質(zhì)化，調(diào)解一旦作為糾紛解決方式進(jìn)入自由選擇領(lǐng)域，它的使用效率就會急劇下降，最后不得不依靠行政指標(biāo)體系予以強(qiáng)化。當(dāng)然，同質(zhì)化現(xiàn)象不僅僅存在于調(diào)解程序的建構(gòu)，在所有訴訟程序之外的糾紛解決方式程序化過程中同樣存在著。它是一個創(chuàng)造特有的程序抑或模仿訴訟程序進(jìn)行構(gòu)建的問題。

所以說我國目前理論上提出的調(diào)審程序分離觀點以及實務(wù)界展開的調(diào)審分離探索沒有很好地解決這兩者的同質(zhì)化問題，理由在于：首先，目前觀點或者實踐探索提出的原則或者制度并沒有改變對訴訟程序基本結(jié)構(gòu)的依賴。在這些基礎(chǔ)上分離出來的調(diào)解程序依然是一個對抗性的程序，民事訴訟程序的“對抗與判定”的結(jié)構(gòu)只是被修改為“對抗與調(diào)解”的結(jié)構(gòu)，但對抗的結(jié)構(gòu)并沒有實質(zhì)性變化。其次，自愿、非公開主義及保密等原則或制度并非區(qū)分調(diào)解程序與訴訟程序的最典型特征，或者說某些雖然可能是最典型特征，但并不是存在于一個與之相契合的架構(gòu)中，它在運行中已經(jīng)不可避免地發(fā)生了功能異化。這些原則或制度在民事訴訟程序中也是可以存在的，盡管它們并不存在于審判制度。在民事訴訟中，訴訟上的和解也可以適用這些原則和制度，訴訟上的和解是在對立的訴訟程序中由法官參與下當(dāng)事人達(dá)成和解，從而結(jié)束訴訟程序的行為。它須遵循這些原則和制度。和解同調(diào)解雖然很相似，最終都表現(xiàn)為當(dāng)事人形成合意，亦有法官參與，但是它旨在為對立中的當(dāng)事人提供相互妥協(xié)解決糾紛的機(jī)會，而且法官的作用是確認(rèn)雙方合意內(nèi)容并制作調(diào)書，他的角色是公證人的角色；這與訴訟程序中調(diào)解機(jī)構(gòu)是幫助當(dāng)事人形成新的法律關(guān)系，承擔(dān)的類似于國家監(jiān)護(hù)人的角色是大不相同的。

反觀日本的調(diào)解程序，它在法制化過程中采用的非訟程序作為大陸法系民事程序法的基本組成部分，同訴訟程序是有本質(zhì)區(qū)別的，這種差異自然也體現(xiàn)到調(diào)解程序與訴訟程序的區(qū)別上。調(diào)解程序的非對抗性結(jié)構(gòu)、非公開主義、職權(quán)探知主義以及最低限度的程序保障都是來自于非訟程序，它們作為非訟程序的基本特征，逐漸內(nèi)化為調(diào)解程序的要素，從而成為調(diào)解自身必要的組成部分。內(nèi)化于調(diào)解程序的非對抗性結(jié)構(gòu)，在吸收了非公開主義、職權(quán)探知主義、最低限度的程序保障以及其他程序要素后，形成了一個獨立的、自足的程序體系。這種方式不僅維護(hù)了訴訟程序作為一個相對封閉的“法的空間”的自律性與正當(dāng)性，而且也使調(diào)解程序具有了訴訟程序所不具有的優(yōu)勢。它既能適應(yīng)糾紛特點靈活、便利、經(jīng)濟(jì)地解決糾紛，又能彌補(bǔ)訴訟程序過于形式、救濟(jì)遲緩、費用高昂等缺陷，憑借這些自身的優(yōu)勢也使調(diào)解在民事糾紛解決體系中取得了正當(dāng)?shù)牡匚弧Ｒ虼?，誠如王亞新教授所言，日本民事司法體系的特點在于調(diào)解與審判分離為兩種內(nèi)容不同且在制度上相互隔離的程序。這樣一方面在訴訟、審判的程序框架內(nèi)受到種種形式性制約的糾紛解決在實質(zhì)上的妥當(dāng)性，在很大程度上擺脫了形式性拘束的調(diào)解程序中可以得到更為徹底的追求；另一方面，訴訟、審判程序則能夠較少地受到來自于價值不同的糾紛解決方式的干擾，從而有效地保持提供高度的程序保障功能。

因此，日本的調(diào)解非訟化做法某種程度上為我國調(diào)解制度的改造提供了一條非常有借鑒價值的路徑。亦即首先應(yīng)當(dāng)著力改造調(diào)解程序的對抗主義結(jié)構(gòu)，以非對抗性程序結(jié)構(gòu)取代之，然后在此基礎(chǔ)上選擇與調(diào)解相適應(yīng)的程序要素。其次，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解程序的體系性和自足性。調(diào)解程序有些程序要素在必要時可以準(zhǔn)用民事訴訟程序的規(guī)定，但是核心的要素應(yīng)該設(shè)置相應(yīng)的規(guī)范，且異于訴訟程序；這些程序要素一方面應(yīng)當(dāng)適宜于非對抗性的結(jié)構(gòu)，另一方面相互之間應(yīng)當(dāng)共同服務(wù)于和諧地解決糾紛的目的追求。最后，在前兩者的基礎(chǔ)上，調(diào)解程序應(yīng)當(dāng)具有獨立性。這里的獨立性包含兩層含義，其一應(yīng)當(dāng)是獨立于訴訟程序的，而不是成為它的附屬程序或者糾紛解決減壓器；其二應(yīng)當(dāng)有自己獨立的程序特點追求，例如靈活性、便利性等。

(二)我國法院調(diào)解程序改造的具體措施

在我國法院調(diào)解程序改造時，我國法律體系中并不存在日本的制度性條件，存在著非訟程序，可以通過將調(diào)解直接準(zhǔn)用非訟程序法典的方式，直接塑造調(diào)解程序。我國雖然也存在著類似的非訟事件程序，但這些都是關(guān)于某類非訟事件的審理程序，而且由于我國民事程序分類化缺乏，在這些事件的審理上依然是訴訟程序化現(xiàn)象嚴(yán)重，并不存在可以適用于所有非訟事件的共通的程序規(guī)則。

但是，這并不意味著該國調(diào)解的法制化經(jīng)驗對我國沒有任何可借鑒之處。前文所闡述的路徑足可為我國調(diào)解程序改造時所借鑒。依循該路徑，在吸收現(xiàn)行法和司法解釋關(guān)于法院調(diào)解的各種具體規(guī)定并參照日本調(diào)解制度的程序要素構(gòu)成基礎(chǔ)上，從審判程序中分離出來的我國法院調(diào)解程序在改造時可以采取這樣一些具體措施：

1.非對抗結(jié)構(gòu)的形成

調(diào)解程序應(yīng)當(dāng)努力消除當(dāng)事人之間繼續(xù)或者產(chǎn)生新的對抗的可能?；诖?，首先須要確立職權(quán)探知主義，調(diào)解機(jī)構(gòu)可依職權(quán)進(jìn)行事實或證據(jù)的調(diào)查。這樣就可以促使調(diào)停主體對雙方當(dāng)事人分別聽取情況、把握糾紛的整體狀況和爭點，然后以此為基礎(chǔ)作出或者提出調(diào)解方案，由此就避免了當(dāng)事人為了形成有利于自己的調(diào)解狀況，努力通過對抗方式向調(diào)解機(jī)構(gòu)展示證據(jù)的可能。其次，調(diào)解解決的基準(zhǔn)可以多元化，以不違反法律的禁止性規(guī)范為準(zhǔn)。由此就可以不再采用法律要件的方式對事實進(jìn)行過濾，而是結(jié)合情理、歷史與現(xiàn)實、社會環(huán)境等綜合進(jìn)行考量，以尋找到合理的解決方案，使當(dāng)事人不再拘泥于權(quán)利而進(jìn)行對抗。最后，因糾紛而參與調(diào)解程序的主體在程序中均采用“當(dāng)事人”的稱呼，避免“申請人”與“被申請人”、“原告”與“被告”等二元對立性概念的采用。

2.程序的自足性、體系性

首先，調(diào)解程序的選擇要與非對抗結(jié)構(gòu)相適宜的程序要素。這些要素主要包括：(1)非公開主義。這里的非公開是指不向社會公開，它并不禁止向當(dāng)事人及法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜斯_。(2)自愿原則。調(diào)解協(xié)議當(dāng)然應(yīng)以當(dāng)事人之間的合意才能成立。但是如果當(dāng)事人雙方調(diào)解過程中共同委托調(diào)解機(jī)構(gòu)作出裁斷時，應(yīng)當(dāng)允許。(3)調(diào)解機(jī)構(gòu)。調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由法官參與，并吸收具有專門知識和特定經(jīng)驗的人參與。法院調(diào)解不同于民間調(diào)解之處在于調(diào)解機(jī)構(gòu)行使的權(quán)力應(yīng)該亦為審判權(quán)，但不同于訴訟程序中行使的訴訟審判權(quán)，它應(yīng)為非訟裁判權(quán)，如此既符合調(diào)解程序國家監(jiān)護(hù)的特性，也為調(diào)解協(xié)議最終具有確定判決同樣效力提供了依據(jù)。(4)調(diào)解前的臨時措施。在調(diào)解過程中，如果有妨礙調(diào)解成立或者導(dǎo)致可能達(dá)到的調(diào)解結(jié)果滅失，或者為了制止對一方當(dāng)事人產(chǎn)生的危險，調(diào)解機(jī)構(gòu)有權(quán)采取必要的措施，使糾紛的對象維持在某個暫時的狀態(tài)。(5)調(diào)解的方式?；井?dāng)事人權(quán)利保障的考量，原則上應(yīng)當(dāng)采用同席調(diào)解的方式；特殊情況下可以采用分席調(diào)解。(6)調(diào)解書的制作及其效力。調(diào)解書的制作可以繼續(xù)沿用現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，但是調(diào)解書應(yīng)具有確定判決同樣的效力。(7)其他有關(guān)當(dāng)事人與管轄的要素可以準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定。

其次，程序保障不宜過高，維持在基本程序權(quán)得到保障即可。程序保障的目的在于謀求調(diào)解程序的透明化、明確化，增強(qiáng)當(dāng)事人對調(diào)解結(jié)果的可預(yù)測性，保障當(dāng)事人在調(diào)解程序中發(fā)表自己的意見并提出證據(jù)的機(jī)會。這種基本程序權(quán)可以包括應(yīng)當(dāng)提交調(diào)解申請書、調(diào)解書須載明申請調(diào)解的事項及糾紛的要點、調(diào)解過程須制作筆錄、當(dāng)事人可以申請閱覽筆錄等。

3.程序的獨立性

自足性與體系性本身就是程序獨立性的要求，良好的自足性與體系性能夠形成程序自身的特征，維系它的獨立性。但對于法院調(diào)解而言，除此之外，還涉及：(1)法院調(diào)解與法院之外調(diào)解之間的銜接。一旦調(diào)解作為獨立的糾紛解決程序設(shè)置于法院，它同法院外諸如人民調(diào)解之類的調(diào)解就處于了制度上的競爭關(guān)系，或者說可能會有產(chǎn)生雷同的危險。為此，一方面在區(qū)分法院調(diào)解效力不同于其他調(diào)解效力，使之具有確定判決效力之外；另一方面對于進(jìn)行過其他調(diào)解的案件于法院中是否再進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人充分的選擇權(quán)，尤其是在交付調(diào)解中。(2)與訴訟程序之間的銜接。調(diào)解不成的當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，調(diào)解中的資料與訴訟程序的資料不具有共通性。

四、結(jié) 語

以上嘗試從程序法視角就我國調(diào)解與審判的分離進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述，盡管最后提出的改造思路可能尚有進(jìn)一步推敲之處，但是有一點是筆者堅信的，不立足于調(diào)解的特點去構(gòu)筑獨立的、具有自身自足性和體系性并具有不同于訴訟程序特點的調(diào)解程序，無論民事訴訟程序抑或調(diào)解程序都不可能真正發(fā)揮自身功能并真正走向現(xiàn)代化，最后只能是維持一種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的狀態(tài)。當(dāng)然，難免有學(xué)者會擔(dān)心完全將調(diào)解程序從審判程序中分離出來后，當(dāng)事人在訴訟程序中愿意形成合意而又希望法院確認(rèn)其效力的情形可能在法律上無法應(yīng)對。對比，筆者以為每一類程序在程序法上都有自身獨特的功能與價值，這種情況可以通過設(shè)立訴訟上的和解制度予以解決。

目前，我國民事審判程序改革方向再次處于分歧口。我國民事程序內(nèi)部仍然處于一種混沌的狀況，具體表現(xiàn)就是各種程序功能不清、專門性相對較弱、與訴訟程序相對應(yīng)的非訟程序尚未建立，由此導(dǎo)致的結(jié)果是法院不得不以糾紛為目標(biāo)、以訴訟程序為主要路徑、疲于應(yīng)對糾紛解決。而且，由于調(diào)解的掣肘，以一般性、自立性和形式性為基本特質(zhì)、采用要件—效果的思考和決定模式、通過審判過程確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的普遍主義型法的審判制度在我國并沒有真正得以確立，進(jìn)一步而言，以權(quán)利意識為本位的法化社會在我國也并未生根。這是實際情況。

在這種背景下，民事程序恰當(dāng)?shù)母母锓较驊?yīng)當(dāng)是最終確立普遍主義型法的審判制度，并以此為中心逐步規(guī)范包括調(diào)解在內(nèi)的其他糾紛解決途徑。法院的核心工作應(yīng)當(dāng)是確立并保證審判制度的良好運行，調(diào)解的作用應(yīng)當(dāng)是在各種糾紛解決制度競爭中因自身優(yōu)勢而生存下來的，而不是人為地去強(qiáng)化對它的適用。不切實際地去反復(fù)性地推動著重調(diào)解、強(qiáng)化它在由法院推動的多元化糾紛解決體系中的作用，往往會給人一種不務(wù)正業(yè)的感覺。要改變這種狀況，已經(jīng)不能再僅僅局限于程序的“分離”，而應(yīng)該達(dá)致程序的“分立”。

2017-02-13

郝振江

(1976—)，男，河南鹿邑人，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，主要從事民事訴訟法學(xué)研究。

國家哲學(xué)社會科學(xué)后期資助項目《非訟程序研究》(批準(zhǔn)號：14FFX007)。

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1000-5072(2017)09-0028-10

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責(zé)任編輯

李晶晶

責(zé)任校對

王治國

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