企業(yè)之間的民間借貸可否辦理抵押登記

刁其懷

一、問題的提出

當(dāng)前，民間借貸發(fā)展迅速，有效緩解了中小企業(yè)的融資難題，針對企業(yè)之間的民間借貸可否辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記呢？這是當(dāng)前不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)面臨的疑難問題。

二、現(xiàn)行規(guī)定及其理解

以往，我國不認(rèn)可企業(yè)之間的民間借貸，最高人民法院1991年頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。”根據(jù)該定義，民間借貸主體限于至少一方是公民（自然人），不包括企業(yè)之間的借貸行為，中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”， 最高人民法院1996年頒布的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。因此，在以往的司法實(shí)踐中，針對企業(yè)間的民間借貸行為，法院都作無效處理。在不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，針對企業(yè)間借貸行為要求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的，登記機(jī)構(gòu)一般都不受理。國土資源部2012年頒布的《關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)取得“金融許可證”的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，企業(yè)之間的民間借貸日益頻繁，有效緩解了中小企業(yè)的融資困難，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此，針對企業(yè)之間的民間借貸行為，最高人民法院逐漸采取了有條件的認(rèn)可態(tài)度。2013年，最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審判會(huì)議上指出“對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效”，2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”可見，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金融通的行為，根據(jù)該定義，企業(yè)之間的相互資金融通行為屬于民間借貸范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。”由此可見，最新的司法解釋明確認(rèn)可了企業(yè)之間為生產(chǎn)、經(jīng)營的民間借貸行為，即企業(yè)之間有閑散自有資金，由于另一方為了生產(chǎn)經(jīng)營需要，而非借了錢再去放貸等，這種企業(yè)相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同受法律保護(hù)。

但是，企業(yè)間借貸行為放開，并非放任自流，完全解禁。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定：“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（一）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；（四）違背社會(huì)公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的?！?/p>

正如最高人民法院杜萬華法官就《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2015）》答記者問所指出的“正常的企業(yè)間借貸一般是為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之，但不能以此為常態(tài)、常業(yè)。作為生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)，如果以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為其主要收入來源，則有可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變異，質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)從事專門放貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，必然嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂。這種行為客觀上損害了社會(huì)公共利益，必須從效力上作出否定性評價(jià)?！碑?dāng)然，對于認(rèn)定企業(yè)是否從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，在實(shí)務(wù)中不易認(rèn)定，對此，最高人民法院杜萬華法官主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》認(rèn)為“對于如何認(rèn)定企業(yè)是否從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，不宜做出一刀切的規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)的注冊資本、流動(dòng)資金、借貸數(shù)額、一年內(nèi)借貸次數(shù)、借貸利息等的約定、借貸收益占企業(yè)收入比例、出借人與借款人的關(guān)系等等，通過法官的自由裁量權(quán)的行使，綜合認(rèn)定企業(yè)是否構(gòu)成經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)?！?016年四川省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定“企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定非金融機(jī)構(gòu)法人和其他組織之間以自有資金對外進(jìn)行的偶發(fā)性和臨時(shí)性貸款，同時(shí)收取適當(dāng)?shù)馁Y金占用費(fèi)，當(dāng)事人主張簽訂的民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持；非金融機(jī)構(gòu)法人和其他組織之間從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)所簽訂的民間借貸合同，當(dāng)事人主張有效的，人民法院不予支持。認(rèn)定非金融機(jī)構(gòu)法人和其他組織之間是否從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)應(yīng)結(jié)合企業(yè)的注冊資本、流動(dòng)資金、借貸數(shù)額、一年內(nèi)借貸次數(shù)、借貸利息的約定、借貸收益占企業(yè)收入的比例、出借人與借款人之間的關(guān)系等因素綜合認(rèn)定?！?/p>

1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”而《貸款通則》屬于部門規(guī)章，不能作為判定企業(yè)間借貸合同效力的依據(jù)，而國土資源部頒布的規(guī)范性文件，則效力更低，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！泵耖g借貸合同若不屬于以上情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。同時(shí)，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，貨幣屬于特殊的動(dòng)產(chǎn)，占有即代表所有，企業(yè)作為貨幣的所有權(quán)人，對外放貸屬于其行使所有權(quán)權(quán)能的體現(xiàn)。按照新法優(yōu)于舊法的法理，以往與《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定相沖突的，不再適用。endprint

具體到抵押登記實(shí)踐，在以往，登記機(jī)構(gòu)不辦理企業(yè)間的借貸擔(dān)保，但是公民之間的借貸、公民作為出借人向企業(yè)貸款的，登記機(jī)構(gòu)仍在辦理抵押登記。由于現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》有條件地認(rèn)可了企業(yè)間的借貸行為，因此，針對企業(yè)間借貸行為要求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)予以辦理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，民間借貸合同是否有效，登記機(jī)構(gòu)難以判斷，因此不予辦理抵押登記為妥。但是，合同有效性的審查屬于司法裁判權(quán)的范疇，作為登記機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)對此無權(quán)審查，而且也無能力審查。比如當(dāng)事人之間是否惡意串通，登記機(jī)構(gòu)根本無從知曉，登記審查具有要件化和程序化屬性。辦理一項(xiàng)業(yè)務(wù)，需要收取哪些要件，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章等有明確的規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循，至于對某一具體要件的審查，則需要結(jié)合的具體情況予以分析，申請人提供虛假資料，只要登記機(jī)構(gòu)盡到了合理審慎的審查職責(zé)的，即便登記錯(cuò)誤，也勿須承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機(jī)構(gòu)未盡合理審慎職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”可見，申請人提供虛假材料申請登記，登記機(jī)構(gòu)已盡到合理審慎的審核職責(zé)仍無法發(fā)現(xiàn)的，則應(yīng)由申請人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而不能再要求登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

三、不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記時(shí)應(yīng)注意的問題

如果企業(yè)間借貸要求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的，國土資源部《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第六十六條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織為保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，依法以不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押的，可以由當(dāng)事人持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書、抵押合同與主債權(quán)合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記。抵押合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)合同中的抵押條款?！笨梢?，針對企業(yè)間借貸辦理抵押登記的并無特別要求，和一般抵押登記并無不同。但是，結(jié)合《物權(quán)法》第十二條“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)：查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料、就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人、如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)、申請登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看”及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)在辦理企業(yè)間民間借貸抵押登記時(shí)，要注意審查以下幾個(gè)方面：一是審查借貸資金用途，企業(yè)間借貸資金必須用于生產(chǎn)、經(jīng)營的需要，企業(yè)之間必須是為了生產(chǎn)、經(jīng)營所需而訂立借貸合同。二是審查企業(yè)放貸資金來源，若是自有資金，企業(yè)當(dāng)然有權(quán)處分，若是非自有資金，比如套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸給借款人，或是以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，都可能導(dǎo)致借款合同的無效。由于貨幣作為一種特殊的動(dòng)產(chǎn)，占有即代表所有，是否是出借人的自有資金，登記機(jī)構(gòu)不易審查，可以要求申請人在借款合同中體現(xiàn)或是申請時(shí)承諾。三是審查利率，借貸雙方約定的利率不超過年利率36%，當(dāng)然，超過年利率36%的，并不代表借款合同無效，僅是超過部分的利息約定無效，關(guān)于當(dāng)事人間利率糾紛屬于司法裁判權(quán)范疇，與登記機(jī)構(gòu)無關(guān)，從減少糾紛角度出發(fā)，登記機(jī)構(gòu)可以予以提醒，對此要件的審查不必苛求。四是審查是否屬于經(jīng)常性放貸，企業(yè)間借貸一般僅限于解決企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資金所需偶爾為之，出借企業(yè)不能以放貸為常態(tài)業(yè)務(wù)，否則將破壞我國金融秩序。出借企業(yè)一年內(nèi)借貸次數(shù)、借貸收益占企業(yè)收入的比例、出借人與借款人之間的關(guān)系等綜合因素，登記機(jī)構(gòu)是難以審查的，對此，也可要求申請人企業(yè)作出承諾，表明并不以放貸為主業(yè)，本次借貸行為僅是出借企業(yè)以自有資金臨時(shí)解決貸款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需。但是，對于同一個(gè)出借企業(yè)，經(jīng)常到同一家不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理企業(yè)間借貸抵押登記的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，適時(shí)予以拒絕。

李求軍/責(zé)任編輯endprint