全國(guó)首例刷單炒信案定性之追問(wèn)

劉雪丹

摘 要：對(duì)于全國(guó)首例刷單炒信案，一審法院主要基于《刑法》第225條的兜底條款，認(rèn)定行為人成立非法經(jīng)營(yíng)罪。本文旨在分析該兜底條款適用于本案的合理性，并認(rèn)為本案除可認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪之外，還可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，需要根據(jù)具體的罪數(shù)形態(tài)作相應(yīng)處斷。

關(guān)鍵詞：刷單 非法經(jīng)營(yíng)罪 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

[基本案情]2013年2月，李某通過(guò)創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站和利用YY語(yǔ)音聊天工具建立刷單炒信平臺(tái)，吸納淘寶賣(mài)家成為會(huì)員，并收取300至500元的保證金和平臺(tái)管理維護(hù)費(fèi)及體驗(yàn)費(fèi)。其通過(guò)制定刷單炒信規(guī)則組織會(huì)員通過(guò)該平臺(tái)相互發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)。被告人李某還通過(guò)向會(huì)員銷(xiāo)售任務(wù)點(diǎn)的方式牟利。從2013年2月至2014年6月，該網(wǎng)站吸納超過(guò)1500名會(huì)員，擁有炒作小號(hào)56000余個(gè)，在多個(gè)電商平臺(tái)上造成35萬(wàn)多筆虛假交易和18萬(wàn)多條虛假評(píng)價(jià)。被告人李某共收取平臺(tái)管理維護(hù)費(fèi)、體驗(yàn)費(fèi)及任務(wù)點(diǎn)銷(xiāo)售收入超過(guò)30萬(wàn)元人民幣，另收取保證金共計(jì)人民幣50余萬(wàn)元。一審法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處李某有期徒刑5年6個(gè)月，連同原判侵犯公民個(gè)人信息罪有期徒刑9個(gè)月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年9個(gè)月，并處罰金人民幣92萬(wàn)元。

一、非法經(jīng)營(yíng)罪定性之合理性思辨

我國(guó)《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營(yíng)罪，本罪要求違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重。法院認(rèn)定本案為非法經(jīng)營(yíng)罪，主要是依據(jù)本條的兜底條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。本案適用非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款是否合理應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行分析：

（一）李某的行為是否違反國(guó)家規(guī)定

關(guān)于“違反國(guó)家規(guī)定”，我國(guó)《刑法》第96條明確其是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。本案李某創(chuàng)建網(wǎng)站，聚集炒信雙方刷單并謀取利益是否“違反國(guó)家規(guī)定”？筆者認(rèn)為，認(rèn)定上述行為是否違反國(guó)家規(guī)定需要從以下兩點(diǎn)具體界定：

首先，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營(yíng)性服務(wù)和非經(jīng)營(yíng)性服務(wù)。經(jīng)營(yíng)性服務(wù)指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶(hù)有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)。非經(jīng)營(yíng)性服務(wù)則是互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)向上網(wǎng)用戶(hù)無(wú)償提供具有公開(kāi)性、共享性信息的服務(wù)活動(dòng)。有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的核心在于以網(wǎng)站為載體向上網(wǎng)用戶(hù)提供信息服務(wù)。[1]經(jīng)營(yíng)性行為是否指行為人必須在自己創(chuàng)建的網(wǎng)站或者申請(qǐng)的網(wǎng)頁(yè)上“有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)”？筆者認(rèn)為，“有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)”不限于在行為人自己創(chuàng)建的網(wǎng)站或申請(qǐng)的網(wǎng)頁(yè)上進(jìn)行。經(jīng)營(yíng)性服務(wù)的定義主要強(qiáng)調(diào)的是“有償”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，只要向互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)有償提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)活動(dòng)，均屬于經(jīng)營(yíng)性服務(wù)。本案中，李某創(chuàng)建網(wǎng)站收取會(huì)員費(fèi)及管理費(fèi)，并向會(huì)員出售任務(wù)點(diǎn)營(yíng)利，即屬向用戶(hù)提供有償網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因此，其信息服務(wù)行為應(yīng)定性為經(jīng)營(yíng)性服務(wù)。而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條和第7條均規(guī)定了從事經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)應(yīng)取得經(jīng)營(yíng)許可。李某創(chuàng)建網(wǎng)站并未取得相關(guān)許可，因此違反了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。

其次，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）中規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)對(duì)商品、服務(wù)作虛假宣傳，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”。本案中李某創(chuàng)建網(wǎng)站有償聚集、撮合炒信雙方在電商平臺(tái)上進(jìn)行虛假交易、虛假好評(píng)，欺騙買(mǎi)家。該行為整體上符合《決定》中的“利用互聯(lián)網(wǎng)對(duì)商品、服務(wù)作虛假宣傳”。

綜上，李某的行為違反了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《決定》中的相關(guān)規(guī)定，而《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》屬?lài)?guó)務(wù)院令，《決定》則為全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定，均屬《刑法》第96條規(guī)定的范疇。

（二）李某的行為是否屬于其他非法經(jīng)營(yíng)行為

判斷行為是否屬于其他非法經(jīng)營(yíng)行為，首先，應(yīng)界定何謂“經(jīng)營(yíng)”。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“經(jīng)營(yíng)”，主要指市場(chǎng)主體以營(yíng)利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬?lái)利益的活動(dòng)。[2]從非法經(jīng)營(yíng)罪的立法初衷看，該罪旨在維護(hù)正常的市場(chǎng)管理制度，尤其是專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)制度、經(jīng)營(yíng)許可制度，非法經(jīng)營(yíng)罪之“經(jīng)營(yíng)”是一種企業(yè)、個(gè)人的營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)。[3]本案李某創(chuàng)建網(wǎng)站，并為會(huì)員提供聯(lián)絡(luò)、聚集、撮合服務(wù)以及銷(xiāo)售任務(wù)點(diǎn)而收取費(fèi)用，因此屬于“經(jīng)營(yíng)”行為?！胺欠ā奔粗盖笆觥斑`反國(guó)家規(guī)定”，此處不再贅述。

實(shí)踐中認(rèn)定“其他非法經(jīng)營(yíng)行為”應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。全國(guó)人大法工委刑法室的解釋意見(jiàn)為“行為發(fā)生在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，主要是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域；違反法律、法規(guī)的規(guī)定以及具有社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”。[4]通常認(rèn)為，對(duì)于堵截條款的適用解釋?zhuān)仨毬?lián)系堵截條款前的明確列舉，堵截條款的解釋必須遵循只含同類(lèi)規(guī)則，即堵截條款的內(nèi)容只限于未列舉的同類(lèi)情形。[5]而通過(guò)分析非法經(jīng)營(yíng)罪前三項(xiàng)的內(nèi)容可知本罪主要規(guī)制特定物品、業(yè)務(wù)的非法經(jīng)營(yíng)行為。前文已述，我國(guó)對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，因此未取得許可的經(jīng)營(yíng)行為屬非法經(jīng)營(yíng)。本案李某為炒信雙方有償提供平臺(tái)，未取得互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)許可證，違反《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。在此，需要強(qiáng)調(diào)的是，李某通過(guò)網(wǎng)站有償聚集會(huì)員發(fā)布信息或者接收刷單炒信信息的行為即可認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為，刷單者是否實(shí)際前往電商平臺(tái)進(jìn)行虛假交易行為并不影響對(duì)其定性。

（三）李某的行為是否嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序

關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪客體，學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，該罪的客體僅是市場(chǎng)秩序中的“特許經(jīng)營(yíng)秩序”，因此該罪名完全可限縮為“非法經(jīng)營(yíng)特許業(yè)務(wù)罪”。[6]有學(xué)者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪的客體是“市場(chǎng)準(zhǔn)入制度”。[7]還有司法工作者從實(shí)踐角度提出，市場(chǎng)秩序是指“市場(chǎng)管理秩序”，其表示如果依照市場(chǎng)準(zhǔn)入說(shuō)，那么依據(jù)同類(lèi)解釋原則，該罪第四項(xiàng)只能針對(duì)前三項(xiàng)以外的特許經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行規(guī)制，這樣對(duì)于禁止經(jīng)營(yíng)的行為或者非準(zhǔn)入制度的經(jīng)營(yíng)行為就無(wú)法規(guī)制。[8]endprint

筆者認(rèn)為，應(yīng)通過(guò)分析《刑法》第225條前三項(xiàng)內(nèi)容，將該罪客體限定為“市場(chǎng)特許經(jīng)營(yíng)秩序”和“市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序”?！笆袌?chǎng)管理秩序”主要是強(qiáng)調(diào)國(guó)家通過(guò)對(duì)市場(chǎng)管理所形成的良好秩序，其以整體的市場(chǎng)秩序作為非法經(jīng)營(yíng)罪客體，其含義遠(yuǎn)超非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)保護(hù)的客體范圍。罪刑法定原則要求我們不能因?qū)嵺`中的新情況就肆意擴(kuò)張刑法條文原本之意。盡管某些行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但若對(duì)其追究刑事責(zé)任，仍首先需滿(mǎn)足刑事違法性。如果刑法條文存在疏漏，可以通過(guò)修改刑法典予以完善，而在此之前應(yīng)堅(jiān)守罪刑法定原則之形式理性。誠(chéng)如有學(xué)者所言，如果不受罪刑規(guī)范評(píng)價(jià)的限制與指導(dǎo)，客體概念就基本喪失了限制犯罪成立的出罪功能，相反卻很容易成為入罪的理由。[9]

至于行為擾亂市場(chǎng)秩序是否達(dá)到“嚴(yán)重”程度則是界定非法經(jīng)營(yíng)罪與非罪的主要依據(jù)，對(duì)此應(yīng)結(jié)合經(jīng)營(yíng)數(shù)額、經(jīng)營(yíng)方式、行為后果等因素綜合認(rèn)定。

本案李某的經(jīng)營(yíng)性行為非法營(yíng)利30萬(wàn)元，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)準(zhǔn)入秩序，違法所得數(shù)額巨大，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”之列。因此，本案李某的行為可以認(rèn)定為《刑法》第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，李某所收取的50余萬(wàn)保證金，如果沒(méi)有明確的證據(jù)證明李某收取后不予退還，不應(yīng)作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額認(rèn)定。此外，李某的行為還產(chǎn)生了其他間接后果，導(dǎo)致大量虛假網(wǎng)絡(luò)交易的產(chǎn)生。盡管目前對(duì)于虛假網(wǎng)絡(luò)交易和虛假刷單行為的社會(huì)危害性尚無(wú)準(zhǔn)確的裁量，其是否對(duì)消費(fèi)者實(shí)際造成損失也難以考察，但商家虛假交易對(duì)于正常的市場(chǎng)交易秩序而言必然是有害的。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之定性疏忽

“兩高”出臺(tái)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第7條用于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)的“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”和“網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)組織”的行為，行為人以營(yíng)利為目的，將網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為媒介，從事“刪帖”行為，或明知是虛假信息仍指派、雇傭他人“炒作”。

本案能否適用上述《解釋》第7條的規(guī)定？筆者對(duì)此持否定意見(jiàn)。原因在于本案李某的行為與前述網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司之行為存有不同之處。其并非像網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司那樣收取費(fèi)用，受托發(fā)布虛假信息，而是成立網(wǎng)站聚集、撮合炒信雙方。盡管李某自身也參與實(shí)施刷單，但李某并未雇傭、指派他人實(shí)施刷單，達(dá)成炒信合意以及實(shí)際操作完全由炒信雙方自主進(jìn)行。李某創(chuàng)建網(wǎng)站將炒信者聚集在一起，只是為炒信雙方搭建了聯(lián)系渠道，因此，并不符合本條中“明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)”的規(guī)定，不能適用本《解釋》。

同時(shí)，據(jù)網(wǎng)上消息來(lái)源，判決中將李某認(rèn)定為刷單的組織者，其行為屬于刷單的組織行為。筆者則認(rèn)為，李某的行為并非為組織行為，而是刷單的幫助行為。刑法意義上的組織行為是指組織犯在犯罪集團(tuán)中的組織、策劃、指揮行為，幫助行為則是指在共同犯罪中起輔助作用的犯罪行為。[10]二者在犯罪活動(dòng)中所起的作用不同，組織行為在整個(gè)犯罪實(shí)施過(guò)程中具有核心領(lǐng)導(dǎo)作用，幫助行為則更多起到創(chuàng)造便利條件等輔助作用。

本案李某只是創(chuàng)建網(wǎng)站聚集炒信者，并沒(méi)有為炒信者出謀劃策。對(duì)于炒信者而言，其并未發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，炒信雙方是各自相互聯(lián)絡(luò)、策劃進(jìn)行刷單交易，李某并不參與指揮。即刷單行為是炒信雙方自由交易的結(jié)果。李某設(shè)立網(wǎng)站的行為只是方便了炒信者相互聯(lián)絡(luò)，為其創(chuàng)造了有利條件而已。因此，筆者認(rèn)為，李某的行為應(yīng)當(dāng)定性為刷單行為的幫助行為。

在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，如果刷單者的行為成立犯罪，那么李某可能成立共犯；但由于每個(gè)刷單者的行為不足以評(píng)價(jià)為犯罪或者實(shí)踐中難以具體查證，李某的行為也無(wú)法單獨(dú)定罪。而《刑法修正案（九）》中新增第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪即是專(zhuān)門(mén)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪中實(shí)行者的實(shí)行行為不足以成立犯罪，而幫助者多次或?qū)ｉT(mén)提供幫助、嚴(yán)重危害社會(huì)之現(xiàn)象。條文中的兩個(gè)“等”字也表明行為人無(wú)論是提供技術(shù)支持還是幫助行為均不限于法條所明確列舉出的方式。本條主要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，一般而言“技術(shù)支持”多指網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，因此，提供網(wǎng)絡(luò)聚集平臺(tái)的行為理應(yīng)包含在其中。本案中李某創(chuàng)建網(wǎng)站、聚集商戶(hù)的行為將刷單的社會(huì)危害進(jìn)一步放大與傳播，并且其違法所得數(shù)額巨大，應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重。因此，李某的行為還構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。就此而論，一審判決在定性上是存在疏忽之處的。

三、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之定性缺漏

《刑法修正案（九）》新增刑法第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，主要因目前大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，無(wú)法完全查實(shí)所有參與者的行為，僅能查實(shí)部分行為人的聯(lián)絡(luò)行為或者部分實(shí)行行為。因此，將刑法介入時(shí)間前移，以適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要。據(jù)此，行為人只要有設(shè)立網(wǎng)站、群組的行為，并且目的是用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者發(fā)布違法犯罪信息等，即可認(rèn)定為非法利用信息罪。

關(guān)于第287條之一第1項(xiàng)“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為主要包括兩方面：一是對(duì)“用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”的認(rèn)定，二是對(duì)“設(shè)立”的認(rèn)定。對(duì)于前者，應(yīng)考慮網(wǎng)站設(shè)立前的目的與網(wǎng)站設(shè)立后的業(yè)務(wù)。詳言之，只要是為了從事違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站或者網(wǎng)站設(shè)立后主要從事違法犯罪活動(dòng)的，均應(yīng)認(rèn)定為“用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”。對(duì)于“設(shè)立”，則應(yīng)既包括行為人為自己從事違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立網(wǎng)站，同時(shí)也包括受他人所托而設(shè)立網(wǎng)站的行為。

本案李某在創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站之時(shí)就是為了聚集炒信者，為炒信者提供刷單聯(lián)絡(luò)渠道，在創(chuàng)建之后該網(wǎng)站也一直作為炒信者相互聯(lián)絡(luò)、聚集的平臺(tái)。前文已述，一方面由于刷單行為所造成的具體社會(huì)危害難以實(shí)際考察和衡量，另一方面刷單者單個(gè)實(shí)行行為不足以成立犯罪，而李某設(shè)立網(wǎng)站將各個(gè)刷單者聚集在一起，使得刷單行為的社會(huì)危害進(jìn)一步放大，并且其違法所得數(shù)額巨大，應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重。因此，李某行為還構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，一審判決在此方面亦存在疏漏。

四、本案罪名選擇的的基本思路endprint

根據(jù)前述，李某的行為可能涉及非法經(jīng)營(yíng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪三個(gè)罪名。當(dāng)行為人同時(shí)構(gòu)成其他犯罪時(shí)，《刑法》第287條之一和第287條之二第3款均有規(guī)定，即“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！本唧w分析如下：

首先，對(duì)“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的理解。筆者認(rèn)為主要是指行為人提供技術(shù)支持行為或者設(shè)立網(wǎng)站等犯罪預(yù)備行為又同時(shí)構(gòu)成其他犯罪。其構(gòu)罪有可能存在以下三種情況：第一，可能成立想象競(jìng)合犯。這主要是指行為人基于一個(gè)罪過(guò)，僅實(shí)施了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為，但卻同時(shí)侵犯了數(shù)個(gè)犯罪客體，因而觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。第二，可能成立法條競(jìng)合犯。行為人實(shí)施技術(shù)幫助行為和網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為，可能在構(gòu)成本罪的同時(shí)，還構(gòu)成受幫助的本犯的幫助犯或者將要實(shí)行的犯罪的預(yù)備犯，此即為法條競(jìng)合。第三，可能成立牽連犯。行為人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為后，又參與到受幫助的犯罪實(shí)行行為中，此時(shí)行為人實(shí)際上是基于一個(gè)犯罪目的，而實(shí)施了兩個(gè)具有牽連關(guān)系的獨(dú)立的行為。

就本案而言，一方面李某未獲得許可設(shè)立網(wǎng)站，侵害了經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)準(zhǔn)入秩序，同時(shí)其設(shè)立網(wǎng)站為炒信者提供平臺(tái)之行為，也侵害了正常的網(wǎng)絡(luò)管理秩序。因此，李某是一行為侵害了數(shù)犯罪客體，觸犯數(shù)罪名，成立想象競(jìng)合犯。此外，李某除設(shè)立網(wǎng)站為炒信者提供聯(lián)絡(luò)平臺(tái)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪外，如果其也參與實(shí)施刷單，其刷單行為可能會(huì)同炒信商家共同構(gòu)成虛假?gòu)V告罪等其他犯罪，由于其設(shè)立網(wǎng)站的目的就是為了聯(lián)絡(luò)刷單行為，兩個(gè)獨(dú)立的行為是基于一個(gè)目的而實(shí)施的，因此，其行為將涉嫌成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與虛假?gòu)V告罪的牽連犯。

其次，對(duì)“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的理解。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)行為所造成的后果在其應(yīng)當(dāng)成立的各個(gè)罪名中進(jìn)行具體的量刑分析，而后再比較各自量刑的輕重，進(jìn)而依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案李某違法所得數(shù)額為30萬(wàn)元，如果適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪最高刑均為3年有期徒刑，而非法經(jīng)營(yíng)罪則為5年以上有期徒刑， 因此最終應(yīng)當(dāng)適用非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

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[1]武良軍：《非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款異化之研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第5期。

[2]張?zhí)旌纾骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營(yíng)罪》，載《政法論壇》2004年第3期。

[3]陰建峰、萬(wàn)育：《略論非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款之界限》，載《中國(guó)檢察官》2011年第2期。

[4]全國(guó)人大法工委刑法室：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第458頁(yè)。

[5]儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1996年版，第358頁(yè)。

[6]張伯晉：《厘清法益明確罪狀 擺脫“口袋罪”宿命》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年4月19日。

[7]楊慶堂：《非法經(jīng)營(yíng)罪立法及司法適用研究》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第21頁(yè)。

[8]同[6]。

[9]陳超然：《論非法經(jīng)營(yíng)罪的法益》，載《江南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。

[10]陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第81頁(yè)。endprint