國際工程EPC合同拆分架構分析

王玫

【摘 要】在國際工程承包EPC模式的發(fā)展過程中，由于設計、采購、施工專業(yè)化分工導致的工作性質不同及工作發(fā)生地所在國不同，進而產生了EPC合同的拆分需求，其核心是在保證單一責任主體的前提下，將需在項目所在國境內完成的工作與境外完成的工作拆分成境內和境外兩個或多個合同。本文主要介紹合同拆分的目的、合同拆分的通常架構和拆分步驟，并重點介紹傘協(xié)議的作用和主要內容。

【關鍵詞】境外供應合同；境內承包合同；傘協(xié)議

一、前言

國際工程EPC合同最重要的特征即是單一責任，即對于工程的實現，由確定的一方單一對另一方承擔責任。然而有時候，當我們對項目進行合同架構籌劃時，可能需要將一個單一EPC合同拆分成幾份單獨的合同。

所謂合同拆分，即是指將一個EPC合同根據合同中所包含行為的發(fā)生地拆分成境外（offshore）和境內（onshore）兩大類的兩個或多個單獨合同，由同一承包商集團內的或相互關聯(lián)的不同主體（境外主體、境內主體）來分別與業(yè)主簽訂合同。

二、EPC合同拆分的目的

1.充分利用項目所在國的稅收政策，合理避稅

有些國家會將EPC合同看成一個不可分割的單獨的工程合同，EPC合同的全部收入，不論該收入來自于境內還是境外，都會被認定為境內收入，從而導致EPC合同的全部合同額作為境內應稅收入征收所得稅。但是，對于境外設計和采購行為，該行為發(fā)生國也會通過行使來源地管轄權來征收所得稅。這樣就導致了雙重征稅。在某些國家，如果將EPC合同進行拆分可以使得承包商/業(yè)主避免東道國對某些境外設計和采購征稅，這將降低業(yè)主在項目中的總成本。一般應就合同拆分架構獲取專門的稅務建議，并核實這種做法是否合法合規(guī)。

2.滿足項目所在國對于工程承包企業(yè)的屬地要求

項目所在國一般會通過法律的形式，設置隱性的貿易壁壘，要求承包境內工程的企業(yè)必須是在當地注冊的法人實體或法人分支機構。因此，為滿足項目所在國當局的要求，境內土建安裝工程部分需由設在項目所在國當地的分（子）公司進行簽約。但考慮到絕大部分設備來源于項目所在國境外，如果由分（子）公司通過與中國各個設備供應廠商簽署設備供應合同的形式引進中國設備，中國對于設備出口退稅的優(yōu)惠將無法由境外承包商享有，這樣就導致合同架構籌劃時需要由承包商的中國公司和業(yè)主簽署境外設備供應合同，承包商在項目所在國當地的分（子）公司簽署境內土建安裝合同。

3.明確支付幣種，以合理減少匯率風險

如果合同拆分為境外供應和境內承包合同兩部分后，合同支付幣種也可相應地分為兩種，境外供應部分可以人民幣或美元為計價和支付幣種，境內承包部分可以項目所在國貨幣為計價和支付幣種，以方便業(yè)主在融資階段就合理考慮融資幣種，減少雙方的匯率風險。

三、EPC合同拆分的通常架構

1.境外供應合同（Offshore EP Contract）：工作范圍包括設計、需從中國進口的設備和材料供應及海洋運輸、培訓、質保服務等附屬性服務。簽約主體為承包商在中國境內的實際執(zhí)行主體即境外承包商。其中培訓、質保服務可能做出進一步拆分，將其中一部分工作包含在項目所在國的境內承包合同中。

2.境內承包合同（Onshore EPC Contract）：工作范圍包括項目所在國境內工程的設計、土建、安裝、境內所采購材料的供應、中國進口設備和境內采購的內陸運輸、調試、性能試驗、現場項目管理及境內工程的質保服務等。簽約主體為境內承包商即境外供應合同簽約主體在項目所在國設立的分公司或子公司（根據不同國家法律對承包主體的資格及稅務登記的要求而定）。

3.傘協(xié)議或蓋帽協(xié)議（Wrap Around Guarantee Agreement）：內容是明確上述兩份合同之間接口無縫銜接，兩者互相承擔連帶保證責任，同一違約事件不受雙重處罰及關于違約金上限、合同總責任上限、保函等條款的總體安排。該協(xié)議效力高于上述兩份合同，本質上是為了說明合同雖然拆分，但兩份拆分合同視同一個整體。該協(xié)議有以下幾種簽署方式：

（1）由業(yè)主、境外承包商和境內承包商共同簽署。

（2）由業(yè)主和境外承包商簽署（前提是境外承包商是境內承包商的母公司）。

四、傘協(xié)議的作用及典型條款

1.傘協(xié)議的作用

傘協(xié)議的作用既是為規(guī)避該等風險。該協(xié)議可能會設定一個擔保人，由該擔保人對業(yè)主就下列責任承擔單獨的、完全的責任：

（1）就不論是在境外合同、境內合同項下的所有義務進行擔保。

（2）就各拆分后的合同之間相比一個完整的EPC合同而言可能在工作范圍上存在的空缺、疏漏進行擔保。

（3）協(xié)調在各個合同項下的合同行為。

根據傘協(xié)議，業(yè)主將擁有就分拆后的合同中任一承包商的違約對擔保人這一單一主體的直接追索權。這樣就類似于業(yè)主簽訂了一個單一的EPC合同。傘協(xié)議的擔保人通常是境外承包商。

2.傘協(xié)議的典型條款

（1）工作范圍：該條款的目的是確保合同的工作范圍之間不存在任何“空隙”。其往往會采用這樣的措辭：盡管每個承包商承擔的工作范圍是分離的，但是他們并合在一起的時候將構成一個完整的、無遺漏的總體的工作范圍，并且能夠實現合同在拆分之前的技術指標、性能要求。

（2）責任限制條款：盡管各個合同的責任上限是根據拆分前的合同總價格計算的（這意味著如果簡單將這些責任上限加總將會比未拆分前高），但是各個合同累計的責任上限的總額不超過未拆分前合同的責任上限。

（3）管理程序條款：比如，確保業(yè)主向一個承包商發(fā)出的通知，應視為已經向所有承包商都發(fā)出了該通知。

（4）限制交叉索賠和交叉抗辯條款：即不允許任何承包商因為其他承包商的原因而向業(yè)主主張索賠或免除自己的違約責任。

（5）終止條款：即規(guī)定經拆分的EPC合同的任何一部分終止均會自動使得其他合同也終止，并啟動其他合同項下的救濟機制。

（6）稅收補償：即規(guī)定萬一合同拆分架構失敗，導致了額外的稅收和罰款，那么這部分稅收和罰款由誰承擔。

上述這些條款的目的是將由于一個承包商違約（如境外承包商或境內承包商）所導致的風險轉移到另一個承包商（相應的，境內承包商或境外承包商），而不是由業(yè)主承擔。

五、拆分的具體操作步驟

目前常見的有三種拆分步驟：

1.總分模式

即簽訂一個完整的EPC合同（即所謂總合同），同時在總合同中包含一個簡單的傘協(xié)議，然后再進行合同拆分。即形成了兩套合同文件，一套為包含傘協(xié)議的總合同。另一套為幾份拆分合同。該包括在總合同中的傘協(xié)議大致原則是規(guī)定所有拆分后的合同需要解決的問題并遵守總合同的規(guī)定。

這種方式的優(yōu)點是：存在一個完整的總合同，合同的架構、工作范圍、機制仍然有一個完整的合同進行約束，不容易產生遺漏以及各種對于單一責任的偏離。缺點是：存在兩套并行的合同體系，在不同法域中有可能被認為是沒有合理商業(yè)目的的避稅行為，從而導致稅收罰款、補繳等，甚至可能導致某一套合同被認定為無效合同。

2.分分模式

即不簽訂一個總合同，而只簽訂若干個分合同。同時，為了確保若干個分合同之間的銜接，簽訂一個單獨的傘協(xié)議。形成一個由若干個分合同加一個傘協(xié)議的合同架構。

優(yōu)點是：沒有形成兩套獨立的合同體系，各個合同在形式上仍然是獨立的，在合法性合規(guī)性上具有較好的操作性。缺點是：由于僅靠傘協(xié)議的法律條款去銜接各個合同之間的關系，因此條款起草稍有不慎，就容易偏離單一責任，并且造成各個合同之間的不匹配和不一致。

3.大小分合同模式

在這種方式中，仍然是簽訂若干個分合同，在其中一個分合同中納入全部合同條款和條件，并且在這個分合同中包括一個傘式條款以處理該分合同和其他分合同的關系，該分合同稱為大合同。大合同中包含的傘式條款的大致原則是：其余小分合同中的重要機制需要遵守這個大的分合同的規(guī)定。

優(yōu)點是：大的分合同包括了全部合同條款和條件，同時也不存在兩套合同體系，在合同架構和合規(guī)性方面避免了上述兩個方案中存在的問題。然而，這種方式的缺點在于，如何能夠實現將大合同中的機制順利的在另外兩個工作范圍與其沒有重疊的小的分合同上。這一點需要細致的法律分析和精密的起草工作。

值得提醒的是，各種拆分的具體操作方案都具有自己的優(yōu)缺點和特性，沒有絕對的好壞之分，而需要根據項目的具體情況，尤其是適用的法律的限制進行具體的設計和操作。