律師辦理商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件辦案思路

侯志鵬+潘順

摘 要：《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行行政處罰的情形以及行政處罰的方式，但是如何理解"類似商品"和"商標(biāo)近似"，以及如何判斷構(gòu)成市場混淆從而認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，值得探討。即便構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，如何進(jìn)行處罰，很多因素也是值得考量。律師辦理商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件應(yīng)該從多個角度研究案件，從而取得良好的辦案效果。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)；行政處罰；行政訴訟；辦案思路

《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！痹摲ǖ诹畻l又規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。”根據(jù)以上法律條文，工商行政機(jī)關(guān)對于商標(biāo)侵權(quán)行為有權(quán)進(jìn)行行政處罰，處罰方式包括：（1）責(zé)令立即停止侵權(quán)行為包括停止銷售；（2）沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具；（3）處以二十五萬元以下的罰款，或者違法經(jīng)營額五倍以下的罰款。但是，對于《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項中的“類似商品”、“近似商標(biāo)”如何判斷，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)否予以處罰，容易引發(fā)爭議，從而構(gòu)成行政訴訟。對于“處二十五萬元以下的罰款”如此大的自由裁量幅度是否違背《行政處罰法》的“過罰相當(dāng)原則”， 也容易引發(fā)爭議，從而構(gòu)成行政訴訟。另外，商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件還有不同于一般行政訴訟案件的特點，律師辦理該類案件還有其獨有的思路。本文結(jié)合自己曾經(jīng)辦理過的商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件的體會，以及法院對于商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件的裁判情況，進(jìn)行逐一探討。

《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。國家工商總局商標(biāo)局在核準(zhǔn)辦法商標(biāo)證時，是按照《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行分類許可，并且注明商標(biāo)被許可的類別。在判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于同一類別的相同商標(biāo)，肯定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)毫無疑問。但是，隨著社會的發(fā)展，作為商標(biāo)意義上使用的商業(yè)性標(biāo)識的新型產(chǎn)品和服務(wù)越來越多，所以還需要重新認(rèn)識類似商品，在理清類似商品后才能夠跟準(zhǔn)確的判斷商標(biāo)是否近似，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這些都需要結(jié)合個案來討論。

在“非誠勿擾”案糾紛中，終審判決認(rèn)為：“ 電視節(jié)目往往以現(xiàn)實生活為題材，這些題材內(nèi)容是節(jié)目的組成部分。所以在對電視節(jié)目進(jìn)行商品/服務(wù)類似判斷時，它的界限不像普通的商標(biāo)侵權(quán)糾紛那樣清晰、一目了然，有所爭議不足為奇。在這種情況下，必須堅持抓好事實認(rèn)定和法律適用。在事實認(rèn)定方面，要避免簡單、孤立的將某種表現(xiàn)形式或某一題材內(nèi)容從整體節(jié)目中割裂開來，而是通過本案證據(jù)來全面、綜合性地考察被訴節(jié)目整體，從而探究出被訴行為的實質(zhì)、目的和主要特征。與此同時，還要對這個行業(yè)的發(fā)展背景和業(yè)態(tài)環(huán)境有所了解，從而對被訴行為定性作出更加科學(xué)穩(wěn)妥的認(rèn)定；在法律適用方面，必須根據(jù)商標(biāo)法及司法解釋相關(guān)規(guī)定，對服務(wù)目的、內(nèi)容、方式和對象進(jìn)行比對，緊扣商標(biāo)法識別來源的功能和主要宗旨，考慮相關(guān)公眾對于這些節(jié)目的一般認(rèn)識如何、會不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)、是否損害了注冊商標(biāo)的識別功能等問題，從而作出類似節(jié)目是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的合理判斷?！彼宰詈蠓ü僬J(rèn)為：“就本案而言，被訴“非誠勿擾”節(jié)目從整體來看，屬于電視文娛節(jié)目，與金阿歡涉案注冊商標(biāo)所使用的第45類服務(wù)不相同也不類似，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成侵權(quán)?！保ㄒ姀V東省高級人民法院判決書（2016）粵民再447號民事判決書）

在中國青年旅行社總社與中國國際旅行社CYTS與CITS商標(biāo)爭議案件中，法官是這樣給出了商標(biāo)不近似的判斷理由（見北京市第一中級人民法院 [2003]一中行初字第182號行政判決書）：認(rèn)定商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)的顯著區(qū)別和是否容易造成公眾的混淆和誤認(rèn)。首先，申請商標(biāo)“CYTS”是青旅總社英文名稱China Youth Travel Service的縮寫，是對青旅總社機(jī)構(gòu)名稱的合理使用，引證商標(biāo)"CITS"是中國國際旅行社總社英文名稱China International Travel Service的縮寫，兩商標(biāo)同是機(jī)構(gòu)名稱的英文縮寫，其縮寫中的英文字母C、T、S相同有其合理性和必然性；其次，公眾對英文縮寫名稱一般會考慮名稱構(gòu)成的字母所代表的含義，即“Y”和“I”所代表的含義明顯不同；再次，注冊商標(biāo)的使用一般存在于相關(guān)地域并相對于相關(guān)公眾，甚于相關(guān)公眾對兩商標(biāo)的關(guān)注程度和認(rèn)知程度，不會導(dǎo)致公眾的混淆或誤認(rèn)。

以上案件無一例外地都是從是否構(gòu)成混淆來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。從商標(biāo)罪原始的功能看，就是起到區(qū)分商品的作用，所以不是商品，便無所謂商標(biāo)侵權(quán)。正如劉春田教授所言：“沒有文字、圖案或符號與特定的商品或服務(wù)這二者在市場上作為‘標(biāo)與‘本相聯(lián)系的法律事實，就不會產(chǎn)生‘商標(biāo)這種法律關(guān)系。說到底，商標(biāo)反映的是一種利益關(guān)系，這種利益是通過在市場上把標(biāo)記與服務(wù)不斷地聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的?！钡鞘窃斐蓪嶋H混淆還是可能造成混淆，不同的法院的認(rèn)為還是不一樣。甘肅天方食品有限責(zé)任公司訴蘭州市七里河區(qū)工商行政管理局的行政訴訟案件中（見蘭州鐵路運輸中級法院（2016）甘71行終4號行政判決書），法院認(rèn)為，對于天方公司的行為是否造成相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與雪頓公司的注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系，即是否達(dá)到了造成混淆和誤導(dǎo)公眾的程度，七里河區(qū)工商局提交的證據(jù)并沒有對該侵權(quán)事實的構(gòu)成要件予以充分的證明。因此七里河區(qū)工商局認(rèn)定天方公司侵犯雪頓公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的事實，沒有達(dá)到證據(jù)確鑿的證明標(biāo)準(zhǔn)，其作出的工商行政處罰決定，認(rèn)定事實不清，主要證據(jù)不足。天方公司的訴訟請求成立，予以支持。在這里，法院要求工商局提供證據(jù)證明混淆，其實是要求構(gòu)成實際混淆。而在蘇州鼎盛食品有限公司訴江蘇省蘇州工商行政管理局工商行政處罰的行政訴訟案件中，終審判決書江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書的法官袁韜認(rèn)為是否造成市場混淆，通常情況下，不僅包括現(xiàn)實的混淆，也包括混淆的可能性。筆者比較贊同混淆可能性的說法。最高人民法院在“嘉裕長城”商標(biāo)與“長城牌及圖”商標(biāo)近似一案的判決書中稱，涉案商標(biāo)的“整體或主要部分具有市場混淆可能性的，可以認(rèn)定構(gòu)成近似；否則，不認(rèn)定構(gòu)成近似”。該判決理由也印證了混淆可能性的說法。endprint

如何判斷是否構(gòu)成混淆？對于商標(biāo)混淆的判定，可供參考的是美國1938年《侵權(quán)法重述》第729條提出的4個要素：1.有關(guān)標(biāo)記與有關(guān)商標(biāo)或商號之間在外表、所用文字的發(fā)音、有關(guān)圖畫或設(shè)計的字面含義、指示上所存在的相似性程度；2.行為人采用有關(guān)標(biāo)記的意圖；3.在使用和銷售方法上，行為人所提供的商品或服務(wù)與他人所提供的商品或服務(wù)之間的關(guān)系；4.購買者有可能具有的謹(jǐn)慎程度。同時《侵權(quán)法重述》第729條的評論指出：“一般說來，本條所列舉的要素在判定混淆相似性問題中是重要的。但它不是一個排他性的清單，因為還有一些要素在某些特定的案件中是重要的?！薄吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。”根據(jù)該規(guī)定，判斷商標(biāo)是否構(gòu)成混淆，既要求商品相同或者類似，同時又要求商標(biāo)相同或者近似，才能夠構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。那么什么是商標(biāo)近似呢？最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條指出，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。第十條指出，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行： （一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)； （二）既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行； （三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。從以上規(guī)定可以看出，判斷商標(biāo)是否近似，以下因素必須考慮：1、指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似；2、以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷；3、既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行； 4、易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系，即構(gòu)成來源混淆或者特定聯(lián)系混淆；5、應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案結(jié)合請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度來進(jìn)行認(rèn)定。

關(guān)于“給注冊商標(biāo)專用權(quán)人造成損害”與行政罰款的因果關(guān)系問題?！渡虡?biāo)法》第五十七條，在列舉侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的第（一）到（六）種情形，接著指出第（七）種情形“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！闭f明“給注冊商標(biāo)專用權(quán)人造成損害”也是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的要件。民事侵權(quán)責(zé)任的四個構(gòu)成要件“行為的違法性、損害事實存在、因果關(guān)系、主觀過錯”也強(qiáng)調(diào)“”“損害事實”存在。江蘇省高級人民法院行政判決書（2011）蘇知行終字第0004號的判決結(jié)果也說明了這個認(rèn)識。判決書認(rèn)為，“樂活LOHAS”商標(biāo)于2009年7月被核準(zhǔn)注冊，蘇州工商局于同年9月即對鼎盛公司予以查處，鼎盛公司的侵權(quán)時間非常短暫，且涉案注冊商標(biāo)尚未實際使用，未對商標(biāo)權(quán)人造成實際損害后果。所以撤銷了工商行政機(jī)關(guān)對于商標(biāo)侵權(quán)人的罰款，改為“責(zé)令停止侵權(quán)行為”。商標(biāo)侵權(quán)人雖然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但是尚未造成損害后果的情況包括：糖酒會上侵權(quán)人沒有簽訂經(jīng)銷合同，侵權(quán)準(zhǔn)備階段如制造包裝紙箱外包裝盒，權(quán)利人對于涉案商標(biāo)尚未投入使用等。這些情況，雖然構(gòu)成侵權(quán)，因為沒有造成損失，不應(yīng)該予以罰款，給予責(zé)令停止侵權(quán)足矣。

關(guān)于不正當(dāng)競爭違法行為的處罰問題以及與商標(biāo)侵權(quán)行為的競合問題。《反不正當(dāng)競爭法》第二十一條第二款“經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。”如果工商行政管理機(jī)關(guān)沒有侵權(quán)人違法所得的證據(jù)，不應(yīng)該予以處罰，否則在行政訴訟中將處于不利地位。實踐中，有的工商行政管理機(jī)關(guān)在對侵犯侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為處罰時，對其同時存在的仿冒被侵權(quán)商品特有的裝潢行為作為行政處罰的加重情節(jié)予以裁量，是不符合法律規(guī)定的。按照法律規(guī)定，構(gòu)成違法行為的競合，只能夠按照一個違法行為來定性。

關(guān)于其他案件的行政處罰決定能否作為證據(jù)使用？可以作為參考，還需要經(jīng)過法院審查以后確定是否可以作為證據(jù)使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第十條規(guī)定：人民法院受理的侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人民事爭議的事實進(jìn)行審查。也就是說，行政處罰并不能直接作為訴訟中的證據(jù)使用，法院仍需進(jìn)行事實審查。另外，如果前后兩個案件性質(zhì)不一致，也是沒有意義的。比如上一個案件是因為虛假廣告不正當(dāng)競爭遭受處罰，處罰決定書對于商標(biāo)侵權(quán)處罰案件就沒有意義。

律師在辦理行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件還應(yīng)該注意罰過相當(dāng)問題。在江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，工商行政機(jī)關(guān)依法對行政相對人的商標(biāo)侵權(quán)行為實施行政處罰時，應(yīng)遵循過罰相當(dāng)原則行使自由裁量權(quán)；也就是說，在保證行政管理目標(biāo)實現(xiàn)的同時，兼顧保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，行政處罰以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，并盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的損害。工商行政機(jī)關(guān)如果未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，違背過罰相當(dāng)原則，導(dǎo)致行政處罰結(jié)果顯失公正的，人民法院有權(quán)依法判決變更。本案中，被上訴人蘇州工商局的行政處罰顯失公正，應(yīng)當(dāng)予以變更。一、撤銷一審判決；二、變更蘇州工商局作出的行政處罰決定“責(zé)令停止侵權(quán)行為，罰款人民幣50萬元”為“責(zé)令停止侵權(quán)行為”。該案的判決思路為律師辦理律商標(biāo)行政處罰引發(fā)的行政訴訟案件提供了很好的參考。

作者簡介：

侯志鵬，男，1977.7.7經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)雙學(xué)士，法律碩士，棗莊法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會委員，法學(xué)會理事，國網(wǎng)山東省電力公司棗莊供電公司高級法律顧問。

潘順，男，1967年出生，安徽蕭縣人，山東龍頭律師事務(wù)所律師，高級職稱。endprint