法治視野下對ADR的審視與構建

□王 寒 廖 挺

[長春理工大學 長春 130022]

法治視野下對ADR的審視與構建

□王 寒 廖 挺

[長春理工大學 長春 130022]

非訴訟糾紛解決機制，即ADR體系，在糾紛趨向多元化的今天，逐漸發(fā)揮出技術優(yōu)勢。與此同時，人民群眾對于司法的作用寄予高度期望，為了滿足法治社會與和諧社會的建設要求，同時滿足社會糾紛管理的秩序建設在司法上的需求，需要重新厘清非訴訟糾紛解決機制的理念，并對司法性非訴訟糾紛解決機制進行理性批判與建構。通過分析ADR構建的合理性基礎，并對ADR的程序價值進行定位，最大限度地發(fā)揮其應用的效用。

非訴訟糾紛解決機制；法治社會管理；程序價值

非訴訟糾紛解決方法發(fā)展至今，逐漸形成體系化，并發(fā)揮著不可替代的效能。最高人民法院于2016年6月29日發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中明確指出，“深入推進多元化糾紛解決機制改革，是人民法院深化司法改革、實現(xiàn)司法為民公正司法的重要舉措，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，是促進社會公平正義、維護社會和諧穩(wěn)定的必然要求”。在這一背景之下，非訴訟糾紛解決方式能否形成機制化作用？或其能否與司法系統(tǒng)可以進行高耦合的銜接？尤其在我國實施“全面依法治國”戰(zhàn)略，大力建設社會主義法治社會的當下，非訴訟糾紛解決機制（以下簡稱ADR）的理論結構與程序運行是一塊試金石。

在我國，觀察長期的司法改革，尤其是訴訟制度改革的動態(tài)過程，會發(fā)現(xiàn)我國逐漸在脫離過去訴訟封閉主義和司法糾紛解決消極立場的影響，不再將訴訟與其他非訴訟糾紛解決方法視為求異和趨同的簡單對立，而是在回歸當事人中心主義的同時，進行了價值立場和技術上的方向與結構的調(diào)整，并提出了“建設功能完備、形式多樣、運行規(guī)范的訴調(diào)對接平臺，暢通糾紛解決渠道，引導當事人選擇適當?shù)募m紛解決方式；合理配置糾紛解決的社會資源，完善和解、調(diào)解、仲裁、公證、行政裁決、行政復議與訴訟有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制”①的訴訟當中的法治建設目標。而長期處于地位懸置狀態(tài)的司法性非訴訟糾紛解決方式（Court-annexed ADR），即基于ADR制度并有法院主持或指導的非訴訟糾紛解決機制，例如日本的法院調(diào)停制度等，也將得到厘清和定位，并被賦予符合經(jīng)濟社會發(fā)展新常態(tài)與法治國家建設的重要意義。

一、對ADR制度基礎的審視

（一）ADR法律價值理性

蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中提到，韋伯基于對法律將不斷形式理性化的推論，擔心未來司法系統(tǒng)將如一臺自動販賣機一樣，當事人把訴狀與費用放進去，判決就自動送出。事實上，韋伯的擔心并非沒有道理?？萍及殡S著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，法律服務向AI（Artificial Intelligence）領域的發(fā)展已經(jīng)可以觀其端倪。而同時奉行高度概念化和理性主義的司法系統(tǒng)——尤其在大陸法系國家，司法的確有韋伯所擔心的格式化傾向，這無疑對人民群眾的司法參與度以及公民的意思自治構成一種威脅。

概而言之，法律是一種制度化設計，但恰恰由于法律技術所指向的形式理性，實質(zhì)正義便難以量化管控。其與程序正義之間的距離，司法系統(tǒng)并沒有一個量化指數(shù)可以衡量。比如，法官在審判之時，除了依據(jù)法律規(guī)則之外，所調(diào)查和裁判的事實是“全部真實”嗎？答案其實是否定的。在法庭的空間里，職權主義下的法官所持的對真實的評價尺度僅僅是法律真實，或者法律事實。這是由于，追求法官對“全部真實”的探尋并做出客觀判斷，是一件不可能也不可行的期望。另一方面，任何當事人或者客觀事物所反映的信息在傳播和解構過程中都會被扭曲。除卻成本上的考量，法律達到正義的高度也需要犧牲一定程度的“真實”（也許此種真實的確是細枝末節(jié)上應該被裁剪掉的部分）。由此得出的判決結果建立的基礎是法律真實之上的程序正義，那么實質(zhì)正義該何去何從？

維護正義的制度設計，并不意味著必須首先考慮其與群眾繁復而直接的需求相契合，而應先行滿足程序上的法治與實體正義的成立之間的邏輯自治。在我國，普眾所秉持的正義觀大抵可認為是具象而樸素的觀念，并似乎折射出其對程序的邏輯以及正義的實現(xiàn)方式并無興趣。而ADR的實踐其本質(zhì)卻是一場正義實現(xiàn)程序的實踐并將它的內(nèi)涵與外延分解式地展示給人民群眾。它可以在訴訟之外為公眾提供集合式的解紛方案，既符合當事人的個人意愿又能避免常規(guī)的一元化司法的諸多不便之處甚至弊端。

圖1 “糾紛解決”價值傾向軸

在言及正義之時，同處于該語境下的另外一面的效率問題迫使各法域開始一場理念的更新與改革，并且亟須建立起兼顧“自由-正義-秩序”價值的高效的正義實現(xiàn)機制（圖1）。早期肇啟于美國的“接近正義（Access to justice）”便是一次全面的、系統(tǒng)的改革運動。那么，這種接近正義的價值觀念何在呢？正如卡佩萊蒂教授所言：“新型的正義以對有效性的探索為標志——有效的起訴權和應訴權，有效接近法院之權利，當事人雙方實質(zhì)性平等，將這種新的正義引入所有人可及的范圍?！苯咏x的價值基礎在于對平等的追求和對正義實現(xiàn)路徑的需求。因而ADR運動的興起也促使我們應當限制對形式理性的絕對正義的機械化追求，并通過社會化因素在糾紛解決領域自由權的行使，同時使司法系統(tǒng)將視線從個案中暫時解放出來。在宏大司法敘事中，基于公民的意思自治的自由，恢復正義實現(xiàn)的秩序，因為片面追求訴訟結果的正義并不利于整個社會對正義追求的實現(xiàn)。

（二）法治社會管理的需求

龐德認為，將法律投射于社會，并實踐管理時，法律基本上僅能及于外部行為而無法實現(xiàn)內(nèi)部的調(diào)整，諸如道德在內(nèi)的諸多內(nèi)心約束或是內(nèi)在要求并不能很好地通過法律的實施得到實現(xiàn)。而且也如前文所述，法律在實踐中，法令與事實有時很難契合。因而，在法治社會之下的社會管理也需要法治實現(xiàn)的靈活的機制以擴充路徑。

1. 現(xiàn)實困境

一方面，隨著我國的社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，人民生活形態(tài)的多元化，沖突與糾紛也顯現(xiàn)著多樣性變化。因而法律糾紛也逐漸增多，尤其在基層法院，積案叢生，法院的行政壓力也逐漸加大。而社會對司法的日漸依賴以及法官選任制度的不斷嚴格，人數(shù)相對固定，而辦案壓力不斷加大；加之公眾權利意識日漸增強，原先存在的“實現(xiàn)正義”的途徑已經(jīng)出現(xiàn)了“壅塞”。

表1 2008及2013年全國法院審理民事一審案件情況數(shù)據(jù)比對表②

由上表可知，我國2008年的調(diào)解率約31.0%，而2013的調(diào)解率為37.9%；而與之對應的，我國2008～2013年的案件增長率卻為79.6%（增長了3449195件案件）。這說明法院受案的劇增與司法資源的有限，帶來的必然是民事糾紛解決的遲延與案件的積壓。而我國結案體系比較單一，同時因為司法ADR體系尚未形成機制，大量案件積壓在法院的“訴訟程序”之中，而如果法官為了維護裁判質(zhì)量而精斟細酌，案件處理必然遲延，當事人只能得到“遲來的正義”；如果法官簡化訴訟程序提高辦案速度，辦案質(zhì)量必然下降，當事人只能得到“粗糙的正義”，法院正承受著前所未有的壓力和考驗。

另一方面，無論是單純的訴訟途徑，還是過去在實踐中和政策上被定義與支持的訴訟外調(diào)解、勞動仲裁、商事仲裁等等，乃至在部分地區(qū)創(chuàng)新實施的法院內(nèi)訴前調(diào)解機制，例如上海市浦東區(qū)人民法院早在2006年便在院內(nèi)立案大廳設立了“訴前調(diào)解”窗口，由法院聘請的法律職業(yè)從業(yè)者負責運行。毫無疑問，這一設計是一次重塑法院生態(tài)的一個典例，在法院這以法的空間內(nèi)為人民群眾，也為司法機關提供了一次爭議解決的分選機制。然而，值得思考的是，長期的工作慣性讓司法機關，尤其是法院實際上尚未形成具備能動性、靈活性和普及性的院內(nèi)糾紛解決途徑。近年來，在社會上引起重大影響的判例，例如三鹿奶粉賠償案和湖北鄧玉嬌案（刑事附帶民事賠償案件）等給人民群眾極易帶來如初唐陳子昂所謂“既誅且旌”的負面司法印象。究其根本，還在于我國司法機關，或者是部分法官，尚未從過去的司法習慣擺脫消極主義和職權主義思想。而人民群眾的司法參與度和最真實的自由意志的實現(xiàn)期望沒有得到很好的解決，這與法院未能提供靈活而有法官主導的ADR機制形成了一種鏡像。因而，如當事人解決糾紛，法律可以為解決方式和結果產(chǎn)生提供更多的選擇，那么當事人對正義的訴求可以更進一步得到滿足并且避免被動接受違背其真實意志的裁決結果。

2. 社會管理的經(jīng)濟上的考量

從法經(jīng)濟學角度上考量，任何糾紛解決系統(tǒng)都需要注重兩大變量，一則為“成本（Cost）”，二為“供給-需求（Supply-Demand）”。在不同的糾紛解決體系中，其成本不僅僅是費用成本，還有人力、時間、人際關系等方面的成本。若將司法放置于市場分析之中，“法律消費者”用費用換取糾紛解決程序的支持，而法院則為之提供相應的對價。但因為司法資源的稀缺性，糾紛解決的“供給與需求”無法達至均衡。我們注意到，一方面糾紛解決方案的供給與需求達至均衡，此時的法律成本最低，而收益最大；另一方面，實現(xiàn)供給改革，使得糾紛解決資源的配置獲得復合的結構，建立渠道，消解需求的爆炸。理性人會考量邊際，而ADR的建構的經(jīng)濟理念充分利用了人為理性建構秩序控制機制，為當事人提供了更科學的糾紛解決的分選機制，在擴大司法救濟同時，提高司法效率。

在此方面，美國為我們提供鏡鑒。美國加利福尼亞北區(qū)法院，在受理每一起經(jīng)濟案件后會給當事人發(fā)放一份《同意ADR程序或需要舉行ADR電話會議的通知》。由此可見，在特定領域中，法院需要發(fā)揮司法性ADR中的權威形象和引導當事人選擇最優(yōu)選項進行解紛的作用。無獨有偶，在美國處理勞動糾紛，尤其是雇主與雇員之間的糾紛時，往往傾向于ADR的選擇。因為ADR能夠為當事人提供一個最大參與度和表達自由的平臺，以及意見交涉的空間。無論是調(diào)解還是仲裁抑或是協(xié)商，ADR都被認為是最具效率和節(jié)約成本的。并且避免了非此即彼的結果，維護了雙方的社會關系穩(wěn)定，尤其是為弱勢一方提供了議價空間。

二、解析ADR的局限與對ADR建構理論的批判

非正式司法的ADR程序承擔著化解社會沖突甚至危機的角色和任務。但ADR擁有獨特優(yōu)勢的同時，也有著其難以規(guī)避的不足。厘清ADR的不足，將有助于我們重新構筑關于ADR以及司法性ADR的方法論意義。

歐文·費斯（Owen Fiss）教授在著名的《反對和解》中堅持認為在一個傾向和解的模式中，受損的永遠是當事人和公眾，并且會實質(zhì)上動搖法治。“某些所謂的‘非正式’制度，實際上是增強了已經(jīng)（在社會上和法律上）處于強勢的當事人的能力，以更好地維護其權利。典型的例子就是小額訴訟法庭和最近誕生的租佃法庭（Land-lord-tenant Court）。那種認為上述機制將有利于個體當事人或承租人的觀點其實不過是無視現(xiàn)實的正當性理論……”[1]

費斯的批判建立在兩大觀點之上：其一，當事人之間資源的不均等。在法院調(diào)解當中，在經(jīng)濟上處于弱勢地位的當事人，較爭議對方在信息獲取渠道以及分析處理上“能力”不足，“議價”缺乏博弈空間。而劣勢的一方也會因為時間戰(zhàn)線的拉長導致的解紛成本的不斷上升以及人際關系的破損難以修復等原因，而不得不削弱其在談判桌上的地位，并降低自己的訴求標準，而不得不接受對方提出的條件。其二，在ADR大行其道的時候，訴訟的作用以及法院的地位正在不斷接受挑戰(zhàn)和削弱，其本質(zhì)是司法權威的失語。而費斯教授更為核心的立意在于，當事人在審判之外尋求和解，很可能僅能實現(xiàn)和平的訴求，而非正義的。審判的核心并非在于糾紛解決，而在于法治的貫徹與法制的運行。ADR作為替代品出現(xiàn)的時候，司法所秉持的價值很可能受到排斥并迅速被公眾消費掉。

而在我國，過去根植于本土的ADR機制本身就存在著制度上的缺陷。除卻在農(nóng)業(yè)社會扮演重要角色的宗族調(diào)停等制度，尤以我國過去秉持的調(diào)解-訴訟二元模式為例。我國在糾紛解決制度的動態(tài)完善過程中，調(diào)解和訴訟并非有一者處于超然地位，而是二者在糾紛解決領域內(nèi)此消彼長，甚至在早期又互相雜糅（如建國初期的調(diào)解型審判），從過去“調(diào)解優(yōu)先”到現(xiàn)在“訴調(diào)對接”，一定程度上反映了我國過去的糾紛解決制度存在很大的任意性。雜糅式的訴訟，法官具備絕對優(yōu)勢地位，往往存在行調(diào)解之名，而缺調(diào)解之實的違背當事人意愿的審判。而這種“奇特的”調(diào)解制度，又為司法公平公正的實現(xiàn)帶來了一定的模糊空間，逐漸形成了一種法官降低職業(yè)風險和審判成本的策略性選擇，真正亟須調(diào)解緩和社會關系對立，實現(xiàn)個人權利保障的當事人則在這類調(diào)解中失語。這當然還意味著，包含調(diào)解在內(nèi)的ADR機制，尤其是司法性ADR在民事訴訟結構中的地位模糊并且角色作用還需要接受批判與改變。

三、ADR的再定位

實際上，ADR并非一種費斯教授“鄰里糾紛模型”框架下的單純的避讓機制（即使避讓的確是糾紛解決的一種初級形式）。ADR的深遠的意義在于：既有關系的破裂使得當事人并非選擇避讓，也非當事人選擇對抗，而是平等地處于一種對話之下，激發(fā)個人訴求，并且交換意見與利益。因而考慮到在ADR過程中當事人合意的價值，我們應當在司法場域內(nèi)，開展對ADR的走向規(guī)范與構建方法論上的改進③。

（一）傳統(tǒng)解紛模型的失靈

民事糾紛的解決，可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道，實現(xiàn)私力救濟、社會救濟與公力救濟。其中，私力救濟指的是當事人自己解決糾紛，主要包括自決與和解；社會救濟主要是調(diào)解制度與仲裁制度；而公力救濟主要是指民事訴訟。這是我國的主流觀點。

表2 我國糾紛解決救濟體系

法律規(guī)則的失靈，意味著其被架空和被規(guī)避。而理論模型的失靈，則意味著其不能反映現(xiàn)實狀況，解釋原有背景，解決實際問題。例如，私力救濟往往體現(xiàn)的是雙方力量客觀上對比不平衡，容易出現(xiàn)有失公平的情況。尤其是在我國，出現(xiàn)國家力量的不斷滲透，往往出現(xiàn)公民個體與國家代理人進行博弈的現(xiàn)狀；而社會救濟，基本上第三方具備國家力量背景，是實質(zhì)意義上的公權力介入解紛；而公力救濟本身的局限，存在立案阻卻、拖延開庭，甚至司法腐敗的情況，而公力救濟往往缺位。強世功教授通過?？碌摹吨R考古學》與《譜系學》上的意義，剖析了如調(diào)解、仲裁等制度后認為：包括調(diào)解和審判在內(nèi)的司法技術與權力組織網(wǎng)絡結合在一起，成為一種獨特的權力組織技術。這主要反映了我國的社會控制和公共治理的理念，有明顯的國家干預色彩和全能主義因子（如“三鹿”事件中，政府和具有政府主導的奶業(yè)協(xié)會在和解過程中發(fā)揮了決定性作用）。一些似乎性質(zhì)上表明為民間自治行為的方式，從實質(zhì)上看，都具有難以磨滅的公權的影子?？梢哉f，我國的糾紛解決體系面臨同質(zhì)化風險。

（二）ADR程序中法院角色的重要意義

我們也應當注意到，無論是何種糾紛解決過程中，存在如前文所述的當事人之間力量對比懸殊，協(xié)商能力和地位天壤之別。而在傳統(tǒng)的ADR發(fā)展過程中，也缺乏對ADR程序的公共資源和法律規(guī)制上的支持。此外，在社會這么一個“離散性”的公共領域中，公眾往往是一個又一個私領域間的偏好集合，缺乏來自司法上的技術指導，這種偏好極易走向失序，因而這種普遍而實際的情況又亟須司法機關扮演關鍵的樞紐發(fā)揮權威的平衡作用。然而，當我們明確了司法機關所處的核心地位時，也應認識到，只有實現(xiàn)多層次、多維度、多管齊下的司法主導，社會協(xié)同的ADR機制才能更好地實現(xiàn)糾紛解決的法治意義和解紛效果。

基于此，我國提倡的訴訟與ADR機制的對接也是出自宏觀考量。一方面實現(xiàn)ADR與訴訟的功能互補，減少在訴訟上的不必要的投入，同時提供更直接有效的對話與協(xié)商機會；另一方面，修正訴訟和ADR機制本身的缺陷。要使民事訴訟本身含有的當事人自由意志的價值得以實現(xiàn)，同時又要防止ADR造成的當事人懸殊的力量對比而導致的不公平結果的出現(xiàn)。因而，強調(diào)訴調(diào)對接，其要旨也在于重新建立起一套多通路、網(wǎng)絡狀、高效率的，降低變量影響的多元化糾紛解決體系，使其司法權力和公民權利保持平衡，并建立利益平衡的長效制約機制和協(xié)商空間。

（三）ADR程序價值的分析

在司法中，當事人選擇ADR并不是對司法資源的浪費，而是一種基于理性的選擇，司法資源非但沒有閑置，反而在單位時間之內(nèi)效能得到了顯著提升。ADR對于傳統(tǒng)的糾紛解決，是在雙方自愿的前提下達到的雙贏效果，在一定意義上可以用“帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality）”進行解釋。在司法資源的配置處于既定狀態(tài)的情況下，任何改變都不可能使某一個人的狀況發(fā)生變化，而又不至于使任何人的狀況變壞，那么這種改進便達到了“帕累托最優(yōu)”，簡言之，當一項制度對雙方都有利的情況下，且雙方都同意此種制度安排，不斷提高社會公平和效率，社會沒有理由不讓所有人都能得到好處的事情得以進行。而且理性的糾紛當事人會管理對糾紛解決方式的心理閾值——“他會在衡量了勝訴情況下能獲得的利益和費用、勞力，以及敗訴的可能性之后，決定是否提起訴訟，或是選擇和解的方法，這是完全合理的?！盵2～11]因而ADR機制并非是一種投降主義而是一種“選擇”。

此外，在司法場域，對ADR定位的依據(jù)，應當是重構其程序上的價值傾向。如圖2所示，ADR機制的三個程序傾向類型軸：

圖2 ADR程序價值傾向

司法ADR的程序的規(guī)范傾向是指司法的權威性和法律的適用，體現(xiàn)了司法管理主義（Judicial Managerialism）與司法能動主義（Judicial Activism）的內(nèi)涵；而程序的自治傾向是指ADR程序在實施過程中需要考慮當事人的意愿（權利保障）以及當事人之間的合意的根本性作用。任何ADR的嘗試要取得成功，必須是當事人在對問題的立場上可以實現(xiàn)基本的“對話”；而司法ADR程序的任意傾向是指非制度化介入因素，比如行業(yè)協(xié)會等社會化因素的介入等。

我們當下正努力建設社會主義法治國家，面臨新的形勢與挑戰(zhàn)，司法體系的健康發(fā)展，是法治化的有力保障。因而，建構科學而有效的糾紛解決機制是十分必要而可行的。非訴訟糾紛解決機制（ADR）在我國需要適應我國本土資源，并嚴格遵循社會主義的法制要求與司法改革的綱領性要求；同時應逐步將視線從訴訟或ADR孰為優(yōu)先者轉移到以糾紛解決為中心的理念中來。

注釋：

① 《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》.（2016-06-28）

② 數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國最高人民法（2016-06-20）http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-21.html.

③ 布迪厄三重警覺的提醒：保持經(jīng)驗主義的思想態(tài)度，對一種方法論要抱有方法論上的警惕，從“絕對的方法論”和“絕對的邏輯”中把認識論解放出來。

[1]ABEL R L. The Contradictions of Informal Justice[J].The Politics of Informal Justice, 1982(1): 295-298.

[2]魯?shù)婪颉ゑT·耶林. 為權利而斗爭[M]. 胡寶海, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2004: 25.

[3]劉哲瑋. 我國民事糾紛解決模型的反思與重構[J]. 北大法律評論, 2012(13): 4-30.

[4]蘇力. 送法下鄉(xiāng)[M]. 北京: 北京大學出版社, 2011,144-145.

[5]范愉. 非訴訟程序(ADR)教程[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2012.

[6]符望. 從“接近正義”到“司法為民”[J]. 法治論叢,2005(2): 20-25.

[7]蘇力. 法治及其本土資源[M]. 修訂版. 北京: 中國政法大學出版社, 2004

[8]李莉. 法經(jīng)濟學與糾紛解決[J]. 河北法學, 2006(7):115-120.

[9]楊藝紅. 英國民事司法改革進程中的ADR—兼論對構建我國多元化糾紛解決機制的啟示[J]. 重慶師范大學學報: 哲學社會科學版, 2007(5): 96-101.

[10]李瑜青, 夏偉. 多元化糾紛解決機制的價值及其路徑思考——兼駁機制的運行與法制社會建設相駁論[J]. 學術界, 2016(9): 113-122.

[11]李靜一. 司法附設ADR制度的當代詮釋[J]. 河北學刊, 2015(9): 152-157.

AbstractAlternative dispute resolution mechanism, namely ADR has gradually demonstrated the technological superiority under the situation of dispute diversification. Meanwhile, in regards of the demands of society of rule of law and the harmonious society, and the needs of management system of social disputes towards administration of justice, the vital ingredients are trying to clarify the theory of ADR again and implement the rational criticism and construction for juridical ADR. This thesis will relate and analyze the reasonable foundation of construction of ADR from two main aspects, and delimit the procedural values of ADR with the aim of achieving its utility maximization.

Key wordsADR mechanism; administration of the society with rule-of-law; procedural value

編 輯 劉波

A survey and Construction of ADR Under the Perspective of Rule of Law

WANG Han LIAO Ting
(Changchun University of Science and Technology Changchun 130022 China)

D925

A

10.14071/j.1008-8105(2017)05-0093-05

2017 - 02 - 28

王寒（1979- ）女，博士研究生，長春理工大學法學院副教授、碩士研究生導師；廖挺（1993- ）男，長春理工大學法學院學生.