論恐怖主義犯罪下警察職能的特殊化

郭夏菁++范明玉

內(nèi)容摘要：進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，恐怖主義問(wèn)題已經(jīng)成為影響世界和平、安全及穩(wěn)定的重要因素。恐怖主義犯罪往往與政治、宗教等因素密切相關(guān)，具有嚴(yán)重危害國(guó)家、社會(huì)安全的特點(diǎn)，因此在處理涉恐案件時(shí)需要更加嚴(yán)厲的程序規(guī)定。相比于普通案件，警察在涉恐案件中的偵查權(quán)、羈押權(quán)、處置權(quán)等職權(quán)得到了較大的擴(kuò)張，這有利恐怖主義犯罪的打擊，同時(shí)對(duì)執(zhí)法的合法性也是一種考驗(yàn)。如何平衡犯罪防控和警察職能的關(guān)系，是反恐立法中應(yīng)予思考的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：恐怖主義犯罪；警察職能；特殊化

一、引言

恐怖主義犯罪是性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，也是國(guó)家重點(diǎn)打擊的對(duì)象。由于恐怖主義犯罪具有政治性、反人類性、反社會(huì)性等特點(diǎn)，較普通犯罪而言，其具備一定的特殊性。同時(shí)，恐怖主義犯罪的特殊性決定了與其相關(guān)的程序性活動(dòng)的特別化，如對(duì)技術(shù)偵查措施的司法控制，強(qiáng)制性措施的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等均有別于普通刑事訴訟程序。如何及時(shí)發(fā)現(xiàn)、制止并處置恐怖主義犯罪行為，同時(shí)保證查處活動(dòng)的合法性，是反恐活動(dòng)的關(guān)鍵問(wèn)題。

我國(guó)的反恐怖主義犯罪法律主要包括《反恐怖主義法》、《國(guó)家安全法》、《人民警察法》、《刑法》和《刑事訴訟法》等，其中《反恐怖主義法》和《國(guó)家安全法》從認(rèn)定、預(yù)防、調(diào)查和處置等方面構(gòu)建反恐工作體系，《人民警察法》限制了公安機(jī)關(guān)采取反恐相關(guān)措施的職權(quán)，《刑法》從實(shí)體上規(guī)定了恐怖主義犯罪的法律責(zé)任，《刑事訴訟法》則從程序上細(xì)化了恐怖主義犯罪的訴訟程序。從現(xiàn)行的反恐怖主義犯罪法律體系來(lái)看，《反恐怖主義法》雖然面面俱到，但實(shí)際操作性不強(qiáng)，而《刑事訴訟法》雖然針對(duì)訴訟程序作了詳細(xì)規(guī)定，但仍不足以有效指導(dǎo)反恐工作。如恐怖主義犯罪案件中可采取的技術(shù)偵查，只規(guī)定了在嚴(yán)格的批準(zhǔn)后才可實(shí)施，但并沒(méi)有規(guī)定詳細(xì)的批準(zhǔn)程序。 這往往使得公安機(jī)關(guān)在偵查恐怖主義犯罪時(shí)忽視批準(zhǔn)程序而直接采取技術(shù)偵查，或者因?yàn)榉爆嵉呐鷾?zhǔn)程序而貽誤戰(zhàn)機(jī)。

公安機(jī)關(guān)在預(yù)防、調(diào)查、處置反恐怖主義犯罪行為起到主要作用，而在此過(guò)程中警察在執(zhí)法權(quán)上的職能范圍又較為模糊，反恐程序亟待進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。本文將以反恐法律程序的完善為核心，從偵查措施、人身控制措施、緊急處置權(quán)三個(gè)方面闡述恐怖主義犯罪案件中警察職能的特殊化。

二、偵查措施的特殊化

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了訊問(wèn)、詢問(wèn)、勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、鑒定、通緝及技術(shù)偵查等九類偵查措施。根據(jù)偵查手段使用的常規(guī)性，可以將偵查措施分為一般偵查措施和特別偵查措施。一般認(rèn)為，除技術(shù)偵查為特殊偵查措施之外，其余偵查措施均為一般性偵查措施。從世界各國(guó)的反恐刑事程序立法來(lái)看，恐怖主義犯罪案件的偵查措施均呈現(xiàn)“一般措施特別化，特別措施常規(guī)化”的特點(diǎn)。如美國(guó)創(chuàng)設(shè)了全國(guó)搜查令，擴(kuò)大令狀的適用范圍 ；法國(guó)在通信截留中設(shè)置了兩層令狀制度，便利技術(shù)偵查措施的開展。相比之下，我國(guó)在恐怖主義犯罪的偵查措施中并沒(méi)有作出特殊規(guī)定，而在技術(shù)偵查的使用上也受到較大限制。擴(kuò)大偵查措施的適用范圍，合理設(shè)置監(jiān)督機(jī)制，是改進(jìn)我國(guó)反恐偵查措施的主要方向。

（一）一般偵查措施的特殊化

1.授權(quán)的延遲

在西方國(guó)家，搜查實(shí)行司法審查制度，法官?zèng)Q定搜查、簽發(fā)搜查證。搜查時(shí)，需事先向被搜查人宣布搜查意向并嚴(yán)格執(zhí)行搜查證的要求。另外，搜查原則上在白天進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。 然而，這種嚴(yán)密細(xì)致的搜查程序已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)反恐偵查的需求。許多西方國(guó)家通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)了涉恐案件搜查程序的特殊化。美國(guó)2001年《愛(ài)國(guó)者法》明確規(guī)定如果法官認(rèn)為搜查通知很可能影響偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行，那么就可以延遲該通知。 英國(guó)2000年《反恐怖主義法》賦予了警察極為強(qiáng)大的搜查權(quán)力。在反恐行動(dòng)中，在警察認(rèn)為有搜查必要時(shí)，經(jīng)由警長(zhǎng)授權(quán)，警察可以在指定區(qū)域內(nèi)進(jìn)行無(wú)證搜查。此項(xiàng)權(quán)力無(wú)需得到事前的司法審查，并僅受到兩方面限制：一是授權(quán)人（警長(zhǎng)）應(yīng)盡快在合理可行的時(shí)間內(nèi)通知內(nèi)務(wù)大臣，使其有時(shí)間修改或者撤銷授權(quán)；二是權(quán)力行使期間為28天，但可以進(jìn)行更新。 德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家也均對(duì)搜查授權(quán)的延遲作出了相應(yīng)的規(guī)定。

我國(guó)并沒(méi)有針對(duì)反恐搜查作出特殊規(guī)定，只規(guī)定了拘留、逮捕時(shí)的無(wú)證搜查。并且，搜查證只是一種格式化文書，只記載了執(zhí)行人、被搜查人住址和姓名以及搜查時(shí)間，并無(wú)記載搜查內(nèi)容。筆者認(rèn)為，在反恐案件中，應(yīng)確立“事后批準(zhǔn)”式的搜查，也就是有限制的無(wú)證搜查：一是反恐無(wú)證搜查必須符合一定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但這種標(biāo)準(zhǔn)可以低于一般無(wú)證搜查的標(biāo)準(zhǔn)。 二是無(wú)證搜查后的24小時(shí)內(nèi)必須報(bào)負(fù)責(zé)人補(bǔ)批，針對(duì)人身的無(wú)證搜查必須立即報(bào)負(fù)責(zé)人補(bǔ)批。在24小時(shí)的報(bào)批期間內(nèi)還可對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行同類搜查，但總次數(shù)不得超過(guò)三次且報(bào)批期間從第一次無(wú)證搜查結(jié)束起算。三是對(duì)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)嫌疑人及證物的多次無(wú)證偵查，必須對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償。

2. 適用的擴(kuò)大

在世界各國(guó)（包括聯(lián)合國(guó)）的反恐立法中，偵查措施所能影響的范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢(shì)。首先是偵查措施中限制權(quán)利的擴(kuò)大化：如《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》第2條規(guī)定了不管資金來(lái)源是否合法，只要意圖用于實(shí)施恐怖主義犯罪的，都屬于恐怖分子財(cái)產(chǎn)，另外安理會(huì)的相關(guān)決議 規(guī)定了需要凍結(jié)的恐怖分子資產(chǎn)包括恐怖組織及其相關(guān)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體、個(gè)人的資產(chǎn)，也包括恐怖組織及個(gè)人間接擁有的資產(chǎn)；其次是偵查措施中適用地域范圍的擴(kuò)大化：如美國(guó)創(chuàng)設(shè)了全國(guó)搜查令，地區(qū)法院的法官可以簽發(fā)全國(guó)搜查令，授權(quán)警察搜查任何與恐怖主義活動(dòng)有關(guān)的地區(qū)；最后是偵查措施中附帶措施的擴(kuò)大化：英國(guó)創(chuàng)制了建筑物附帶人身搜查措施，即有合理理由懷疑某建筑物存在核武器、生化武器等與恐怖主義犯罪有關(guān)的物品，在搜查時(shí)可附帶對(duì)建筑物內(nèi)的人進(jìn)行搜查。

筆者認(rèn)為，我國(guó)的反恐偵查措施也應(yīng)采取擴(kuò)大化的做法，但仍應(yīng)受到一定的限制。首先，在偵查措施限制的財(cái)產(chǎn)權(quán)利中，應(yīng)包含于恐怖主義活動(dòng)直接或間接相關(guān)的資產(chǎn)，但對(duì)于間接資產(chǎn)的限制，必須有一定的證據(jù)證明其對(duì)于恐怖主義的促進(jìn)作用；其次，由于公安機(jī)關(guān)的行政性，在我國(guó)實(shí)行涉恐案件的全國(guó)搜查令制度并不現(xiàn)實(shí)，如需大范圍地打擊恐怖主義犯罪，可建立區(qū)域化聯(lián)合搜查機(jī)制，由不同區(qū)域的統(tǒng)一上級(jí)機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)；再次，偵查措施的附帶性措施必須在充分懷疑的基礎(chǔ)上方能采取 ，否則應(yīng)對(duì)錯(cuò)誤搜查所造成的損壞進(jìn)行賠償。endprint

3. 理由的減損

從世界各國(guó)的反恐實(shí)踐來(lái)看，一些偵查措施的適用均采取了“有理由相信”的確信標(biāo)準(zhǔn)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)保證能夠及時(shí)地發(fā)現(xiàn)和制止恐怖主義犯罪。以搜查為例，一般認(rèn)為普通犯罪中的搜查必須符合“有證據(jù)證明有查獲嫌疑人或證物的可能”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種可能性通過(guò)三個(gè)條件而成立：（1）警察自己對(duì)事實(shí)或案情的了解；（2）可靠的第三人的報(bào)告；（3）信息加上其他佐證。 在英國(guó)，搜查需要具有“合理的理由”，如對(duì)于警察搜查房屋的申請(qǐng)，治安法官確信有合理的理由認(rèn)為已經(jīng)實(shí)施了嚴(yán)重的可逮捕的犯罪以及申請(qǐng)中有關(guān)特定房屋的材料有可能對(duì)調(diào)查犯罪具有重大價(jià)值且該材料可能是相關(guān)的證據(jù)等，可以批準(zhǔn)搜查房屋。 而在反恐立法中，對(duì)反恐偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查行為放寬了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，甚至有時(shí)只需要偵查人員的主觀懷疑即可采取相應(yīng)措施。如英國(guó)《2000年反恐怖主義法》第41條規(guī)定警察可以搜查任何有理由被懷疑為恐怖分子的人，無(wú)論是否有確切證據(jù)。

在反恐搜查中，可以適當(dāng)放寬采取條件，但對(duì)于搜查缺乏相應(yīng)證明標(biāo)準(zhǔn)的我國(guó)，似乎是無(wú)稽之談。對(duì)于一般的搜查，必須要有一定的證據(jù)證明存在查獲嫌疑人或證物的可能性，才能進(jìn)行搜查，也就是說(shuō)，警察根據(jù)掌握的證據(jù)所構(gòu)建的犯罪事實(shí)在很大程度上指向被搜查人。而在涉恐案件中，只要能達(dá)到主觀懷疑的標(biāo)準(zhǔn)即可實(shí)施搜查：（1）待搜查的場(chǎng)所內(nèi)有不明身份的可疑人員或隱蔽性較強(qiáng)的物品進(jìn)出；（2）待搜查的場(chǎng)所所處位置、構(gòu)造適宜恐怖犯罪行為的實(shí)施。與一般犯罪搜查的嚴(yán)格條件不同，涉恐案件的搜查可以經(jīng)驗(yàn)法則為證明標(biāo)準(zhǔn)，只要符合偵查人員的一般判斷即可。筆者認(rèn)為，可根據(jù)司法實(shí)踐針對(duì)涉恐案件的搜查制定一系列的參考標(biāo)準(zhǔn)，以指導(dǎo)搜查的合法進(jìn)行。

（二）特別偵查措施的常規(guī)化

1.特別偵查措施的常規(guī)化構(gòu)建

自“9·11”恐怖襲擊后，各國(guó)的反恐立法均做出了相應(yīng)的調(diào)整，特別在技術(shù)偵查措施上，呈現(xiàn)出擴(kuò)大化與常規(guī)化的趨勢(shì)。如美國(guó)2001年《愛(ài)國(guó)者法》第206條將漫游監(jiān)聽(tīng)由《外國(guó)情報(bào)監(jiān)聽(tīng)法》所授權(quán)的“特定路線”（phone-by-phone）改為“特定人”（person-by-person）： 只要申請(qǐng)了對(duì)某個(gè)人的監(jiān)聽(tīng)，那么無(wú)論他采取何種通信方式均屬授權(quán)范圍；第218條將“涉外情報(bào)”改為監(jiān)聽(tīng)主要目的而非唯一目的。許多國(guó)家，包括我國(guó)，對(duì)電信運(yùn)營(yíng)商、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商為反恐調(diào)查提供協(xié)助做出了規(guī)定。可見(jiàn)，反恐調(diào)查中的特別偵查措施已經(jīng)逐漸褪去其特殊性，發(fā)展為一種常規(guī)性的手段。

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定技術(shù)偵查措施必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序才能采用，且必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、對(duì)象和期限執(zhí)行。這樣的規(guī)定使技術(shù)偵查措施所取得的材料能夠運(yùn)用于訴訟當(dāng)中，但過(guò)于籠統(tǒng)的規(guī)定往往不利于技術(shù)偵查措施的實(shí)施。在反恐技術(shù)偵查中，首先必須有立法明確技術(shù)偵查手段的分類以及各類手段的使用條件。如監(jiān)聽(tīng)手段只有在難以收集其他證據(jù)，或者采取其他偵查方法難以取得效果或有重大危險(xiǎn)的情況下才能采用。其次，確定技術(shù)偵查措施的適用對(duì)象。一般情況下，技術(shù)偵查措施只能針對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施，但在恐怖犯罪案件中，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)相關(guān)聯(lián)的其他人進(jìn)行附帶性偵查。再次，詳細(xì)規(guī)定技術(shù)偵查所取得材料的轉(zhuǎn)化途徑以及保存期間。規(guī)定每一類技術(shù)偵查措施所取得材料的合法化路徑和銷毀時(shí)限。

2. 特別偵查措施常規(guī)化的司法控制

在許多國(guó)家，司法審查制度是監(jiān)督特別偵查措施的主要方式。但在涉恐案件特殊偵查取證措施的司法控制上，令狀制度的限權(quán)功能有所弱化。如美國(guó)2001年《愛(ài)國(guó)者法》第209條放松了對(duì)語(yǔ)音郵件（voice mail message）進(jìn)行截留的令狀限制。此條文不將語(yǔ)音郵件當(dāng)做有線通信而將其看成無(wú)形物（有線通信的截留必須申請(qǐng)竊聽(tīng)令），因此在申請(qǐng)對(duì)語(yǔ)音郵件的截留時(shí)只需申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)更低的搜查令即可。 而法國(guó)在通信截留上則采取了兩層令狀制度。行政部門可以授權(quán)情報(bào)部門進(jìn)行行政性通信截留，以推進(jìn)偵查；預(yù)審法官則可以授權(quán)執(zhí)法部門進(jìn)行司法性通信截留，以用于訴訟。

在我國(guó)，只規(guī)定了技術(shù)偵查措施必須經(jīng)過(guò)一定的批準(zhǔn)程序，但卻沒(méi)有規(guī)定批準(zhǔn)的主體以及對(duì)技術(shù)偵查措施的監(jiān)督措施。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于技術(shù)偵查措施可以采取混合決定的模式，即在偵查起訴階段，對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查的案件由檢察機(jī)關(guān)行使決定權(quán)；對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵案件由法院行使決定權(quán)；在審判階段，由法院自行行使。 這樣的審批方式固然可行，但過(guò)于復(fù)雜，不符合反恐偵查高效率的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查措施的決定權(quán)應(yīng)統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)行使，由偵查機(jī)關(guān)執(zhí)行，并由法院進(jìn)行事后審查，以決定技術(shù)偵查所取得的材料是否可以作為定罪量刑的依據(jù)。另外，決定機(jī)關(guān)應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)決定是否批準(zhǔn)技術(shù)偵查措施，并在決定書中寫明技偵對(duì)象的具體身份信息、可能涉嫌的罪名、需要采取的技偵手段、起止時(shí)間和地點(diǎn)、可以取得的證據(jù)等等。

（三）偵查終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)的特殊化

1.移送起訴的偵查終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《刑事訴訟法》第160條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。偵查終結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上由起訴標(biāo)準(zhǔn)和審判標(biāo)準(zhǔn)所決定，起訴和審判中證明標(biāo)準(zhǔn)的降低必然導(dǎo)致偵查終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)的降低。由于涉恐案件所取得的大都是情報(bào)、傳來(lái)證據(jù)等一些證明力較低的證明材料，無(wú)法完全適用“排除合理懷疑”的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，一些國(guó)家放寬了涉恐案件的證明條件。如西班牙和法國(guó)針對(duì)恐怖主義犯罪案件適用的是介于“合理懷疑”和“現(xiàn)實(shí)的定罪預(yù)期”之間的“合理的有罪跡象（rational indication criminality）”的起訴標(biāo)準(zhǔn)。 有些國(guó)家還通過(guò)證明責(zé)任的調(diào)整來(lái)減輕控方的證明壓力——運(yùn)用嚴(yán)格責(zé)任制度，即由法律作出對(duì)被告人不利的推定，由被告人舉證推翻推定。如澳大利亞2005年第2號(hào)《反恐怖主義法》第十編第2條規(guī)定：行為人在以下條件下構(gòu)成犯罪：（a）行為人是飛機(jī)或輪船的運(yùn)營(yíng)者；（b）根據(jù)第（1）款的規(guī)定，行為人被要求提供相關(guān)證明材料以及被要求回答相關(guān)問(wèn)題；（c）行為人沒(méi)有回答相關(guān)問(wèn)題或提供相關(guān)材料。第（4）款規(guī)定：第（3）款適用嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。endprint

那么，如果涉恐案件的起訴和審判適用嚴(yán)格責(zé)任的證明責(zé)任分配，那么偵查終結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)如何做出相應(yīng)改變？筆者認(rèn)為，偵查終結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)置為“超然蓋然性”，略低于“排除合理懷疑”并高于“高度蓋然性”。通過(guò)偵查能夠確定基本的犯罪事實(shí)，并能從主觀和客觀兩方面指向犯罪嫌疑人。欲達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)必須有三個(gè)前提條件：（1）根據(jù)法律、司法解釋的推定可以初步認(rèn)定犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人（無(wú)論犯罪嫌疑人是否承認(rèn)這種推定）；（2）結(jié)合所取得的證據(jù)對(duì)（1）的初步認(rèn)定進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)；（3）根據(jù)推定事項(xiàng)和取得證據(jù)建立證據(jù)鏈，這樣的證據(jù)鏈能對(duì)（1）和（2）的認(rèn)定結(jié)果進(jìn)行再確認(rèn)。

2. 以證明為目的的證據(jù)轉(zhuǎn)化

前文提到，恐怖主義犯罪案件之所以較難證明，是因?yàn)榇嬖谥^多情報(bào)、傳來(lái)證據(jù)等證明力較低的材料。為了應(yīng)對(duì)這樣的證明困境，許多西方國(guó)家均降低了偵查中取得的證據(jù)材料向訴訟證據(jù)轉(zhuǎn)化的門檻。比如，美國(guó)2001年《愛(ài)國(guó)者法》允許取得的外國(guó)情報(bào)信息直接作為訴訟的依據(jù)。 另外，英國(guó)2008年《反恐怖主義法》明確規(guī)定，起訴之后所獲的證據(jù)材料仍有可采性。 也就是說(shuō)，庭前審訊所獲口供不當(dāng)然地失去證據(jù)資格。我國(guó)《刑事訴訟法》也明確了技術(shù)偵查措施所獲取的證據(jù)材料的合法性。

在恐怖主義犯罪的證據(jù)認(rèn)定中，主要有兩類證據(jù)需要進(jìn)行合法性的轉(zhuǎn)化：一是技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)材料；二是經(jīng)過(guò)多次轉(zhuǎn)手的傳聞證據(jù)。我國(guó)規(guī)定了技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)材料可于庭外進(jìn)行轉(zhuǎn)化，但并沒(méi)有規(guī)定具體的轉(zhuǎn)化規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為這樣的轉(zhuǎn)化規(guī)則違反了質(zhì)證原則。筆者認(rèn)為，出于對(duì)恐怖主義犯罪特殊性的考慮，只要技術(shù)偵查措施符合一定的程序收集，經(jīng)由起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的確定，并有一定的證據(jù)予以佐證，那么技偵措施所獲得的材料就能夠作為定罪量刑的依據(jù)。但是，控辯雙方可圍繞技術(shù)偵查措施的合法性進(jìn)行舉證質(zhì)證。若技術(shù)偵查措施違反相關(guān)規(guī)定，或者存在非法取證的情形，那么通過(guò)技偵措施所獲取的材料應(yīng)被剝奪證據(jù)資格。對(duì)于傳聞證據(jù)的證據(jù)效力，多個(gè)國(guó)家予以了肯定 ：只要傳聞證據(jù)具有“可信性”，那么可以作為定案的依據(jù)。對(duì)于傳聞證據(jù)，應(yīng)確保提供者是在意志自由的情況下作出的，也就是要確保供述或證言的自愿性。這就要求偵查機(jī)關(guān)在取證時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守不受強(qiáng)迫自證其罪的原則以及任意自白性規(guī)則。

二、人身控制措施特殊化

人身控制措施是以控制個(gè)體的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)恐怖主義犯罪的預(yù)防與查證。在世界各國(guó)的反恐實(shí)踐中，恐怖主義犯罪案件人身控制措施呈現(xiàn)出“削弱審查、擴(kuò)大實(shí)施”的特點(diǎn)，特別是在強(qiáng)制措施的特別化方面，各國(guó)立法均將打擊和預(yù)防恐怖主義犯罪放在首要位置，而對(duì)于基本人權(quán)的保障卻有所松懈。國(guó)家安全與公共利益和個(gè)人基本權(quán)利的平衡尺度，決定了恐怖主義犯罪追訴的有效性。

（一）人身檢查的特殊化

1.比例原則下的反恐人身檢查

比例原則又稱必要性原則，它是指?jìng)刹槭侄蔚倪m用必須與案件的情況相適應(yīng)，不得超過(guò)時(shí)限偵查目的所必要的限度。 它要求國(guó)家干預(yù)公民基本權(quán)利的“手段”須與其“目的”必須合乎比例：一是要求手段也有助于目的的達(dá)成；二是要求在眾多手段的選擇上遵循最小干預(yù)原則；三是要求進(jìn)行法益權(quán)衡，即手段適用下的不利益不得超過(guò)其維護(hù)之利益。 人身檢查是一種侵犯身體權(quán)程度較高的措施，人身檢查需符合一系列的要件規(guī)制 ：首先是一般檢查要件。人身檢查必須以查明事實(shí)真相為目的，且欲查明的事實(shí)與被檢查之人有聯(lián)系。人身檢查必須由有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由同性別執(zhí)法人員或醫(yī)師執(zhí)行，并應(yīng)遵守?zé)o損健康和保密原則。其次是重大檢查要件。重大人身檢查需采取外部控制的批準(zhǔn)程序，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)提供必要性說(shuō)明，并應(yīng)由醫(yī)師執(zhí)行檢查。再次，若采取強(qiáng)制檢查措施，必須設(shè)立一定的強(qiáng)制機(jī)制。如在德國(guó)與日本，強(qiáng)制檢查同樣分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制。只有在罰款、賠償?shù)乳g接強(qiáng)制手段無(wú)效的前提下，才能采取直接強(qiáng)制手段。

在恐怖主義犯罪案件中，人身檢查對(duì)于反恐信息的收集較為重要，那么相比于普通犯罪案件是否可以放寬標(biāo)準(zhǔn)？從世界各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，前述問(wèn)題的回答是肯定的。不少國(guó)家對(duì)反恐領(lǐng)域的強(qiáng)制采集個(gè)人信息作出了詳細(xì)規(guī)定，并賦予了警察在更大范圍行使未經(jīng)同意采樣的權(quán)力。但為遵守比例原則，他們又不得不限制執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力的行使。如英國(guó)將個(gè)人信息分為私密信息和非私密信息，并適用不同的采集程序。另外，信息銷毀制度也是比例原則的體現(xiàn)。那么，在恐怖主義犯罪中，應(yīng)如何設(shè)計(jì)制度才能有效保障人權(quán)并實(shí)現(xiàn)采集信息的最大化？

2.反恐人身檢查制度的特殊化構(gòu)建

針對(duì)反恐人身檢查，許多國(guó)家都作出了特殊規(guī)定。如英國(guó)2000年《反恐怖主義法》附件八第10條規(guī)定，經(jīng)涉嫌實(shí)施恐怖主義犯罪而被拘禁者適當(dāng)?shù)臅嫱?，可以?duì)其采集指紋或非私密性樣品；在沒(méi)有獲得適當(dāng)同意的情況下也可以采集指紋或非私密樣品，只要他被拘禁在警察局且由警司以上的警官授權(quán)即可進(jìn)行采集。而私密性樣品 的采集則需符合以下條件：（1）某人被拘禁在警察局；（2）存在適當(dāng)?shù)臅嫱?；?）警司以上的警官授權(quán)采集；（4）采集由警察進(jìn)行。英國(guó)2008年《反恐怖主義法》則規(guī)定對(duì)處于控制令之下的人，警察可以未經(jīng)其同意采集其指紋及非私密信息，并在滿足原采集目的后予以保存，但只能在法律規(guī)定的特定情形下使用。 從英國(guó)的反恐實(shí)踐可以看到，警察在人身檢查時(shí)被賦予了較大權(quán)力，并放松了對(duì)銷毀采集信息的限制。

我國(guó)《刑事訴訟法》第130條規(guī)定：為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對(duì)人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。 相比于1996年《刑事訴訟法》增加了關(guān)于提取生物樣本的規(guī)定。但人身檢查制度仍存在較大缺陷：規(guī)定的采集樣本種類較少、 沒(méi)有具體的程序規(guī)定和權(quán)力保障機(jī)制、未針對(duì)不同犯罪設(shè)置不同的檢查程序。這些都不符合聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》對(duì)于采集個(gè)人信息的規(guī)定。 筆者認(rèn)為，在恐怖主義犯罪案件中，應(yīng)構(gòu)建較為完整的人身檢查制度：首先，針對(duì)私密與非私密信息設(shè)置不同的批準(zhǔn)程序。非私密信息應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，私密信息則應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。第二，限制未經(jīng)批準(zhǔn)的人身檢查的使用。對(duì)于已經(jīng)被羈押的犯罪嫌疑人，人身檢查均應(yīng)采取批準(zhǔn)制度；對(duì)于未被羈押的可疑人員，可采集非私密信息，但事后應(yīng)立即報(bào)批，而對(duì)于情況緊急確有必要采集私密信息的可疑人員，可先由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人先行批準(zhǔn)，再報(bào)檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充手續(xù)。第三，明確規(guī)定采集信息對(duì)的銷毀制度。對(duì)于恐怖主義犯罪案件，可以保留采集信息，但只能用于防控恐怖主義犯罪工作。endprint

（二）強(qiáng)制措施的特殊化

1.強(qiáng)制性措施的權(quán)限擴(kuò)張

在世界各國(guó)的反恐實(shí)踐中，均擴(kuò)大了警察在采取強(qiáng)制性措施時(shí)的權(quán)限。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是弱化令狀主義，增加無(wú)證拘留、無(wú)證逮捕、無(wú)證羈押的適用情形；二是廣泛運(yùn)用預(yù)防性羈押措施。 以美國(guó)為例，其對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人的羈押采取了“法律真空”模式：關(guān)塔那摩基地可不受美國(guó)法律的制約，采用裁量羈押制度。被羈押在此的犯罪嫌疑人無(wú)權(quán)獲得律師幫助，并無(wú)權(quán)申請(qǐng)人身保護(hù)令。在聯(lián)邦法院的促進(jìn)下，美國(guó)對(duì)原來(lái)的這種“法律真空”的羈押制度作了一些改進(jìn)，如設(shè)立身份審查法庭、為每一個(gè)被羈押人配置一名有軍人背景的私人代理律師。 英國(guó)在反恐立法上，賦予了警察在恐怖主義犯罪案件中的無(wú)令狀全國(guó)逮捕權(quán)，并降低了無(wú)證逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。 澳大利亞2005年第2號(hào)《反恐怖主義法》規(guī)定了預(yù)防性羈押措施：基于以下目的，對(duì)犯罪嫌疑人可以進(jìn)行短期羈押：（a）有合理理由懷疑犯罪嫌疑人：（?。⒁獙?shí)施恐怖主義行為；（ⅱ）持有與恐怖主義行為的準(zhǔn)備、實(shí)施相關(guān)物品；（ⅲ）已實(shí)施恐怖主義行為的預(yù)備、計(jì)劃行為。（b）預(yù)防性羈押可以預(yù)防恐怖主義行為的發(fā)生。（c）根據(jù)第（b）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人羈押是正當(dāng)?shù)?。可以看到，各?guó)針對(duì)恐怖主義犯罪所設(shè)立的特別羈押制度擴(kuò)大了警察機(jī)關(guān)獨(dú)立決定的權(quán)力，同時(shí)克扣犯罪嫌疑人在羈押中的基本權(quán)利，以達(dá)到全面預(yù)防、嚴(yán)厲查處恐怖主義犯罪行為的目的。

2. 非羈押性措施的限制

許多國(guó)家均對(duì)恐怖主義犯罪的非羈押性措施作了限制。如澳大利亞反恐立法中，就規(guī)定了恐怖主義犯罪嫌疑人不得保釋。如果行為人因恐怖主義犯罪而被指控，或者被認(rèn)定為恐怖主義犯罪人，那么主觀機(jī)關(guān)原則上不能批準(zhǔn)保釋請(qǐng)求。 英國(guó)2005年《預(yù)防恐怖主義法》創(chuàng)設(shè)出了一種新型的羈押手段——“控制令制度”，根據(jù)此法，國(guó)務(wù)大臣或法院可以為犯罪嫌疑人設(shè)定特定義務(wù)以阻止或限制其參與與恐怖主義相關(guān)的活動(dòng)。根據(jù)限制的不同程度，可以分為非克減性控制令和克減型控制令。 我國(guó)也針對(duì)恐怖主義犯罪做出了不得緩刑和假釋的規(guī)定。在美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家中，作為羈押替代措施的“配套措施”“電子手（腳）鐲”等技術(shù)監(jiān)控手段也發(fā)揮了積極的保障作用。

3. 我國(guó)涉恐案件強(qiáng)制措施的構(gòu)建

我國(guó)法律對(duì)恐怖主義犯罪的羈押措施作了一些特殊規(guī)定：如《刑事訴訟法》第73條規(guī)定對(duì)恐怖活動(dòng)的犯罪嫌疑人可采取指定居所地監(jiān)視居??；《反恐怖主義法》第53條規(guī)定了對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人的約束措施，這些立法都體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)反恐立法的重視。但仍存在一定的不足：一是我國(guó)現(xiàn)行的羈押制度尚不完善，對(duì)于羈押的證據(jù)條件、解除標(biāo)準(zhǔn)、審查制度等仍存在空白；二是在司法實(shí)踐中，我國(guó)的羈押措施完全以偵查為導(dǎo)向，往往容易導(dǎo)致人權(quán)保障的確實(shí)。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)建立以“約束措施—預(yù)防性羈押—非羈押性措施—羈押性措施”為梯度的涉恐案件強(qiáng)制措施制度，即按照不同的社會(huì)危險(xiǎn)性設(shè)置不同的羈押性措施，并就羈押的證據(jù)條件、期限、解除條件設(shè)立與普通犯罪不同的制度。另外，涉恐案件的羈押不能脫離現(xiàn)有的法律框架而以行政性、軍事性留置作為替代措施。此外，還應(yīng)注重犯罪嫌疑人的基本權(quán)利的保障，可以借鑒英國(guó)的特別律師制度，對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人實(shí)行特別的法律幫助制度。

（三）司法救濟(jì)的特殊化

1.域外的有關(guān)規(guī)定

在英美法系國(guó)家，羈押需要經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序才能實(shí)施。但在恐怖主義犯罪案件中，犯罪嫌疑人的聽(tīng)證權(quán)利受到了較大削減。比如，美國(guó)在羈押聽(tīng)證中，只允許被羈押人的律師了解“可以合理獲得的材料”，且被羈押人的代理人非普通律師，而是由一位具備機(jī)密工作許可的軍事官員充當(dāng)。實(shí)際上這樣的律師幫助制度起不到有效作用。 另外，限制被羈押人申請(qǐng)證人出庭作證的權(quán)利，只允許其申請(qǐng)“合理有效的”（reasonably available）的證人，而“合理有效”的標(biāo)準(zhǔn)則由控方裁量。加拿大《移民和難民保護(hù)法》設(shè)置了安全認(rèn)證制度以對(duì)外國(guó)恐怖犯罪嫌疑人進(jìn)行無(wú)限期羈押。而對(duì)安全認(rèn)證的司法審查有很大的特殊性：一是這種司法審查是單方的秘密聽(tīng)證；二是審查程序的保密性；三是當(dāng)事人沒(méi)有上訴或申訴的權(quán)利。 可以看到，英美法系國(guó)家對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人的權(quán)利限制主要集中在知情權(quán)、參與權(quán)以及建立在這些權(quán)利上的救濟(jì)權(quán)。

而在大陸法系國(guó)家，羈押程序采取職權(quán)主義式的決定制度。對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人在羈押程序中的救濟(jì)權(quán)限制主要集中在律師幫助權(quán)。如法國(guó)的反恐立法中針對(duì)羈押措施做出了特別規(guī)定：一是針對(duì)律師會(huì)見(jiàn)時(shí)間的特殊規(guī)定。在開始羈押的72小時(shí)之內(nèi)，犯罪嫌疑人不得會(huì)見(jiàn)律師。而在普通犯罪中，羈押伊始律師便可會(huì)見(jiàn)。二是限制律師的參與。律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的時(shí)間極短，他的作用只是保障羈押程序的正確性，而非提供法律意見(jiàn)。

從域外對(duì)于反恐強(qiáng)制性措施救濟(jì)的規(guī)定來(lái)看，犯罪嫌疑人的救濟(jì)權(quán)利得到了較大削減，這與恐怖主義犯罪的性質(zhì)息息相關(guān)。限制恐怖主義犯罪嫌疑人得到幫助的權(quán)利，切斷上訴申訴的途徑，從而保障犯罪事實(shí)查證的順利進(jìn)行。

2. 我國(guó)的規(guī)定及其完善

我國(guó)也針對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人的救濟(jì)程序作了特殊規(guī)定：《刑事訴訟法》第83條規(guī)定，對(duì)于涉嫌恐怖活動(dòng)犯罪通知家屬可能有礙偵查的，可以在拘留后二十四小時(shí)以內(nèi)，不通知被拘留人的家屬；第37條第3款規(guī)定，對(duì)于恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可；第73條規(guī)定，對(duì)于涉嫌恐怖活動(dòng)犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。這些規(guī)定從時(shí)間上、空間上、程序上直接或間接地限制了恐怖主義犯罪嫌疑人在羈押時(shí)的權(quán)利救濟(jì)。但是，在我國(guó)羈押必要性審查制度還不完善的前提下，這樣的規(guī)定顯得有失偏頗。有學(xué)者認(rèn)為羈押必要性審查制度應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行構(gòu)建：1.逐步建立羈押必要性審查的聽(tīng)證制度；2.建立專門性組織對(duì)羈押必要性進(jìn)行調(diào)查；3.建立羈押必要性量化評(píng)估機(jī)制；4.強(qiáng)化對(duì)非羈押犯罪嫌疑人的有效監(jiān)管。endprint

結(jié)合恐怖主義犯罪的特殊性，羈押必要性審查的聽(tīng)證程序、專門性組織的調(diào)查等尚不符合我國(guó)的司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為，應(yīng)構(gòu)建合理、統(tǒng)一的羈押必要性評(píng)估體系，以適應(yīng)不同的羈押救濟(jì)途徑。從社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性與訴訟可控性三個(gè)方面綜合考量犯罪事實(shí)、主觀惡 性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、可能判處刑罰、案件進(jìn)展情況、證據(jù)變化等因素制定詳盡的評(píng)估細(xì)則，并以打分的方式?jīng)Q定需要限制的措施。比如，根據(jù)評(píng)分的結(jié)果確定I、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ四個(gè)等級(jí)，并根據(jù)相應(yīng)的等級(jí)決定通知家屬的時(shí)間為48、36、24、12小時(shí)，確定律師可以介入的時(shí)限72、60、48、36小時(shí)和可以會(huì)見(jiàn)的時(shí)間0.5小時(shí)、1小時(shí)、1.5小時(shí)、2小時(shí)。

三、緊急狀態(tài)處置權(quán)的特殊化

緊急狀態(tài)下的處置權(quán)是警察的重要職能之一，特別是在緊急性較高的恐怖事件中。從世界各國(guó)的反恐實(shí)踐上看，反恐怖行動(dòng)人員（包括警察）在恐怖事件中一般擁有以下特殊權(quán)力：羈押權(quán)、檢查權(quán)、管控權(quán)、征用權(quán)、進(jìn)入權(quán) 、武器使用權(quán)。其中，與普通刑事案件有較大區(qū)別的是征用權(quán)和武器使用權(quán)。如何充分利用它們的特殊有效制止恐怖事件，同時(shí)又能保障行為的合法化，是科學(xué)構(gòu)建反恐行動(dòng)機(jī)制的關(guān)鍵。

（一）武器使用權(quán)的特殊化

我國(guó)《反恐怖主義法》第62條規(guī)定：人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應(yīng)對(duì)處置人員，對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險(xiǎn)方法，正在或者準(zhǔn)備實(shí)施暴力行為的人員，經(jīng)警告無(wú)效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，可以直接使用武器。與《人民警察適用警械和武器條例》相比，《反恐怖主義法》做了特殊規(guī)定：一是擴(kuò)張了適用的犯罪階段。《人民警察使用警械和武器條例》所規(guī)定的可以使用武器的情形，均以行為人實(shí)施相關(guān)犯罪行為為前提。而《反恐怖主義法》則將適用情形提前至犯罪預(yù)備階段。二是依法使用武器的程序更加靈活?！度嗣窬爝m用警械和武器條例》第9款第二項(xiàng)規(guī)定，來(lái)不及警告或者不宜警告時(shí)，可以不經(jīng)警告直接使用武器。而《反恐怖主義法》則規(guī)定緊急情況下或者不宜警告時(shí)，可以不經(jīng)警告直接使用武器。 兩者的不同在于“來(lái)不及警告”和“緊急情況下”的區(qū)別?！皝?lái)不及警告”意味著出現(xiàn)緊急情況以后需要達(dá)到“來(lái)不及”的程度，才可以不經(jīng)警告直接使用武器。 可以看到，《反恐怖主義法》對(duì)恐怖主義犯罪降低了直接使用武器的標(biāo)準(zhǔn)。

雖然我國(guó)針對(duì)武器使用做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，但關(guān)于恐怖主義事件中的武器使用規(guī)定尚有不足。如何在復(fù)雜情形下的準(zhǔn)確把握使用武器的尺度，有效控制事態(tài)發(fā)展，仍然是一個(gè)需要思考的問(wèn)題。

國(guó)外對(duì)于極端案件中的武器使用權(quán)也做了詳細(xì)的規(guī)定。英國(guó)法律規(guī)定，警察應(yīng)當(dāng)適用非暴力方法執(zhí)行公務(wù)，只有在為了保護(hù)公民生命安全或免受嚴(yán)重傷害，且別無(wú)選擇時(shí)方可適用武器，也就是使用武器是“絕對(duì)必要”的。 根據(jù)英國(guó)警長(zhǎng)協(xié)會(huì)的政策，武器使用以犯罪嫌疑人失去活動(dòng)能力為標(biāo)準(zhǔn)，而不是簡(jiǎn)單地“直接擊斃”。但從2005年倫敦爆炸案之后，警方制定除了專門針對(duì)恐怖主義犯罪嫌疑人的“克雷多斯準(zhǔn)則”?！翱死锥嗨箿?zhǔn)則”部分地參考了以色列和斯里蘭卡這兩個(gè)國(guó)家安全部隊(duì)?wèi)?yīng)對(duì)自殺式爆炸襲擊的經(jīng)驗(yàn)，允許警察瞄準(zhǔn)嫌犯頭部開槍。這與瞄準(zhǔn)軀干射擊的做法相反，因?yàn)樽詺⑹奖ㄏ臃傅能|干中心部位可能隱藏了爆炸物，擊中該部位可能會(huì)引發(fā)爆炸。 美國(guó)根據(jù)危機(jī)等級(jí)，分階段實(shí)施反擊措施并嚴(yán)密控制事態(tài)的發(fā)展，其中在“反應(yīng)行動(dòng)階段”，聯(lián)邦及各級(jí)政府部門將采取各種措施實(shí)施危機(jī)管理和后果管理兩類行動(dòng)，在飛大規(guī)模殺傷性恐怖襲擊中，危機(jī)管理具有優(yōu)先地位；在大規(guī)模殺傷性恐怖襲擊中，后果管理具有優(yōu)先地位。 從英美兩國(guó)的規(guī)定來(lái)看，均根據(jù)事態(tài)的嚴(yán)重性對(duì)武器使用作了區(qū)別規(guī)定，這有效平衡了控制事態(tài)和保護(hù)人身兩者的關(guān)系。

結(jié)合我國(guó)的反恐實(shí)踐和域外的立法，筆者認(rèn)為在涉恐案件的武器使用權(quán)問(wèn)題上，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：第一，武器使用仍需遵守慎用和損害最小化原則?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。雖然《反恐怖主義法》未寫明此原則，但這仍然是涉恐案件使用武器的首要原則。第二，根據(jù)事態(tài)的可控情況作為武器使用的裁量基準(zhǔn)。如果事態(tài)發(fā)展在反恐行動(dòng)人員的可控范圍內(nèi)，則可使用非致命的武器如麻醉槍等使犯罪分子失去知覺(jué)；如果事態(tài)發(fā)展可能超過(guò)可控犯罪甚至造成重大危險(xiǎn)，那么，就應(yīng)毫不猶豫地使用殺傷性武器。第三，把喪失繼續(xù)實(shí)施犯罪的能力作為停止使用武器的標(biāo)準(zhǔn)和使用武器的目的。 在特殊情況下，如暴恐分子在被擊中次要部位時(shí)仍不能停止犯罪行為的，那么就可以不考慮損害最小化原則，直接將其擊斃或者采取其他可以制止其犯罪行為的措施。

（二）緊急征用權(quán)的特殊化

塔吉克斯坦1999年《反恐怖主義法》第20條規(guī)定了反恐怖行動(dòng)中的緊急征用權(quán)：出于公務(wù)需要，不管其為何種所有制形式，可使用屬于企業(yè)、機(jī)關(guān)和組織所有的交通工具（外國(guó)使領(lǐng)館及其他代表機(jī)構(gòu)的交通工具除外），在緊急情況下可以使用屬于公民個(gè)人所有的交通工具，以預(yù)防恐怖主義活動(dòng)或追捕實(shí)施恐怖主義活動(dòng)的人員，或?qū)⑿枰o急救助的人員送往醫(yī)療機(jī)構(gòu)及前往事發(fā)地點(diǎn)。 烏茲別克斯坦、俄羅斯、白俄羅斯等國(guó)家均對(duì)緊急征用權(quán)作了類似的規(guī)定。

我國(guó)的《反恐怖主義法》也對(duì)緊急征用權(quán)進(jìn)行了規(guī)定：公安機(jī)關(guān)因履行反恐怖主義職責(zé)的緊急需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，可以征用單位和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，《反恐怖主義法》還對(duì)緊急征用后的補(bǔ)償和賠償作了規(guī)定：任務(wù)完成后應(yīng)當(dāng)及時(shí)歸還或者回復(fù)原狀，并依照規(guī)定支付相關(guān)費(fèi)用；造成損失的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。

緊急征用權(quán)與普通的行政征用相比，存在一定的特殊性：

1.緊急征用權(quán)的范圍較大。普通的行政征用是對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的直接利用，而緊急征用權(quán)還包括對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的間接運(yùn)用，如與恐怖分子激戰(zhàn)過(guò)程中以他們財(cái)產(chǎn)作為掩護(hù)體，或者通過(guò)破毀壞他人財(cái)產(chǎn)搜捕恐怖分子，均屬于應(yīng)急征用的范圍。endprint

2.緊急征用權(quán)具有一定的強(qiáng)制力。由于恐怖主義犯罪具有一定的緊急性，所要征用的財(cái)產(chǎn)均為緊急需要，在一定的情況下可以未經(jīng)所有人允許即為征用；而普通的行政征用不帶有強(qiáng)制性質(zhì)，征用必須以“公共利益”為基礎(chǔ)，有些國(guó)家的征用甚至還需召開聽(tīng)證制度，以最大程度地取得被征用人的同意。

3.緊急征用權(quán)的權(quán)利行使空間較大。普通的行政征用是一種暫時(shí)性占有，使用后需即刻歸還；而緊急征用權(quán)中對(duì)財(cái)產(chǎn)的征用可以維持到“任務(wù)完成后”，即恐怖行動(dòng)期間可一直保持征用狀態(tài)。

我國(guó)的緊急征用權(quán)雖有規(guī)定但仍有不足。首先，緊急征用的程序性規(guī)定尚待完善?！斗纯植乐髁x法》只規(guī)定了公安機(jī)關(guān)有權(quán)征用，卻沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定征用決定的作出、執(zhí)行以及登記等一系列的程序性事項(xiàng)，這使得征用工作缺乏約束性，被征用人無(wú)法得知接受申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)闹黧w，登記手續(xù)的缺失導(dǎo)致無(wú)法做出準(zhǔn)確賠償。其次，緊急征用的補(bǔ)償也缺乏實(shí)質(zhì)性規(guī)定。《反恐怖主義法》只作了原則性的規(guī)定，未具體明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序等事項(xiàng)。雖然一些地方政府制定了應(yīng)急征用的專門規(guī)定 ，對(duì)征用主體、客體、程序、補(bǔ)償?shù)茸髁吮容^全面的規(guī)定，但效力有效，且標(biāo)準(zhǔn)不一，極易造成適用上的不公平。

針對(duì)上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為我國(guó)的緊急征用制度需從以下幾方面進(jìn)行改善：第一，確定征收、補(bǔ)償?shù)木唧w程序：（1）征用相對(duì)人財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)由兩名以上的執(zhí)法人員進(jìn)行，并出示有效證件或公文；（2）征用、補(bǔ)償時(shí)應(yīng)聽(tīng)取被征用人的意見(jiàn)，并說(shuō)明理由；（3）接收相關(guān)財(cái)產(chǎn)后應(yīng)出具制式收據(jù)，標(biāo)明征收財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、品牌、生產(chǎn)廠家及生產(chǎn)日期、征用機(jī)關(guān)名稱、經(jīng)辦人姓名、聯(lián)系電話、預(yù)計(jì)征用期限、相對(duì)人權(quán)利告知等事項(xiàng)；（4）建立征用財(cái)產(chǎn)明細(xì)賬目，隨時(shí)掌握財(cái)產(chǎn)使用情況；（5）建立征用財(cái)產(chǎn)的評(píng)估機(jī)制；（6）返還征用財(cái)產(chǎn)或?qū)嵤┭a(bǔ)償時(shí)建立臺(tái)賬，由原被征用人或其代理人持有效證件領(lǐng)回財(cái)產(chǎn)或補(bǔ)償款項(xiàng)。 另外，由于恐怖事件中征用的緊急性，可以允許執(zhí)法人員出示有效證件現(xiàn)行口頭征用，事后再補(bǔ)足手續(xù)。第二，確定合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)堅(jiān)持公平合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t，根據(jù)財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值、再生產(chǎn)成本、被征用期間的損失等相關(guān)因素確定征用補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。 被征用人對(duì)征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有異議的，仍可通過(guò)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。

（三）緊急狀態(tài)處置的免責(zé)探討

許多國(guó)家在反恐立法中規(guī)定了反恐怖行動(dòng)的合法性。只要反恐怖行動(dòng)按法律規(guī)定作出，那么由此造成的國(guó)家利益、公共安全的損失和恐怖分子的損害均免責(zé)。從各國(guó)的規(guī)定來(lái)看，免責(zé)主要包括以下幾類：1.對(duì)恐怖分子的損害免責(zé)。阿塞拜疆反恐法律規(guī)定，即使反恐怖行動(dòng)造成恐怖分子死亡、受傷或財(cái)產(chǎn)損失，反恐怖人員將不因反恐怖行動(dòng)造成的損害承擔(dān)任何責(zé)任。 2.對(duì)社會(huì)公眾和國(guó)家利益的損害免責(zé)。俄羅斯反恐法律規(guī)定，若反恐怖措施是依照法律規(guī)定或許可采取的，即使導(dǎo)致受法律保護(hù)的個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家利益遭受損失，該行為合法。 3.對(duì)被迫造成的損害免責(zé)。烏茲別克斯坦反恐法律規(guī)定，參與反恐怖行動(dòng)的軍人、專家和其他人員對(duì)該行動(dòng)中被迫造成的損害免責(zé)。 4.對(duì)善意行使職權(quán)的損害免責(zé)。烏干達(dá)反恐法律專門規(guī)定了“對(duì)執(zhí)法人員的保護(hù)”：如果警官、其他公共官員或協(xié)助上述官員的人員善意行使本法賦予官員的任何職權(quán)，則不應(yīng)因其任何行為承擔(dān)民事責(zé)任。

我國(guó)《反恐怖主義法》未就緊急狀態(tài)處置中的免責(zé)作出規(guī)定。但相關(guān)規(guī)定可見(jiàn)于《人民警察適用武器和警械條例》第14條：人民警察違法使用警械、武器，造成不應(yīng)有的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。此條文規(guī)定了違法使用武器的責(zé)任，但卻沒(méi)有明確說(shuō)明合法使用造成損傷的責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)參照國(guó)外的免責(zé)制度，保障執(zhí)法人員執(zhí)法的合理環(huán)境：首先，對(duì)于恐怖分子的損害應(yīng)免責(zé)。只要符合《反恐怖主義法》中關(guān)于使用武器的規(guī)定，就此造成的恐怖分子的人身、財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)免責(zé)。其次，在合法執(zhí)法的過(guò)程中損害了公民的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也不應(yīng)對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行追責(zé)，由損失者或其家屬向執(zhí)法人員所在單位申請(qǐng)國(guó)家賠償。最后，對(duì)國(guó)家利益的損害免責(zé)。反恐行動(dòng)的原本目的就是為了保護(hù)社會(huì)安全和國(guó)家利益，因此造成的損害應(yīng)完全免責(zé)。endprint