網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件的法律適用問題研究

劉強++解璇

近年來，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”、“普惠金融”、“金融創(chuàng)新”等概念的提出，互聯(lián)網(wǎng)與金融的深度融合成為金融發(fā)展的新路徑。自2007年國內(nèi)第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“拍拍貸”產(chǎn)生以來，網(wǎng)絡(luò)借貸這一新的業(yè)態(tài)獲得了爆發(fā)式的增長。與此同時，網(wǎng)絡(luò)借貸衍生的刑事案件也與日俱增，其中既包括網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)品本身可能涉嫌的犯罪，也包括利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實施的犯罪，涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、洗錢等犯罪行為，侵害了投資者的合法權(quán)益，也影響了我國金融秩序的穩(wěn)定。司法機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件過程中，也遇到了許多區(qū)別于傳統(tǒng)金融犯罪的新情況和新問題，需要從理論和實踐層面進一步加強研究和應對。

一、網(wǎng)絡(luò)借貸法律風險的基本概述

（一）網(wǎng)絡(luò)借貸的概念與特征

網(wǎng)絡(luò)借貸，簡稱P2P，是通過互聯(lián)網(wǎng)進行貸款的新型借貸模式。借貸雙方脫離銀行等金融中介工具，直接在互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)融資和理財需求。具體來說，借款人在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)布借款需求，貸款人通過借款人征信、借款用途、期限、利率等因素，決定是否借款。這種新興的非正式金融模式實質(zhì)上是一種“金融脫媒”現(xiàn)象，即資金的盈余者和資金短缺者不需要通過銀行這類金融機構(gòu)就可以進行資金交易，具有快捷方便的特征，彌補了傳統(tǒng)金融的不足，拓寬了社會融資渠道，

網(wǎng)絡(luò)借貸的主要特征包括：一是借貸雙方具有廣泛性，借貸雙方是一種非特定主體之間的多對多的關(guān)系，借款人可以是打工族、學生、個體工商戶以及其他經(jīng)營業(yè)主，他們以自然人主體身份作為權(quán)利享受者和義務(wù)的承擔者；二是交易方式具有靈活性和高效率，這種借貸方式不需要像銀行等金融機構(gòu)那樣進行繁瑣的層層審批，而且出借人可以獲得高于銀行存款利率的利息，高收益率促使更多的個體愿意參與P2P投資；三是借助互聯(lián)網(wǎng)操作，對大量借款信息的審核、有效信息的發(fā)布、借貸雙方的匹配等，都依賴于互聯(lián)網(wǎng)進行操作，由于借貸雙方的一切借貸行為都通過網(wǎng)貸平臺實現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)又是一個天生采集信息的巨大數(shù)據(jù)庫，這為監(jiān)管網(wǎng)貸平臺提供了現(xiàn)實途徑。監(jiān)管機構(gòu)可以省去大量人力、物力進行樣本采集，通過互聯(lián)網(wǎng)就可以實時把握民間借貸市場的細微變化。

（二）網(wǎng)絡(luò)借貸的法律風險

民間和小微企業(yè)高增長的融資需求促進了網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的發(fā)展，也正是由于業(yè)務(wù)量的

猛增以及行業(yè)操作的不規(guī)范，極易誘發(fā)系統(tǒng)性的金融風險，甚至是刑事風險。

在民事法律風險方面，網(wǎng)絡(luò)借貸具有借款人人數(shù)眾多、借貸雙方隔離、部分“居間”平臺超出居間服務(wù)范圍接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓等諸多特殊之處，往往容易發(fā)生借款人違約糾紛。與網(wǎng)絡(luò)借貸相似的金融業(yè)務(wù)有民間借貸、銀行存貸款、證券投資等。以上這些金融業(yè)務(wù)的違約糾紛都有明確的法律解決路徑。與這些業(yè)務(wù)相比，網(wǎng)絡(luò)借貸違約糾紛存在起訴難、取證難和執(zhí)行難的困境。

在行政監(jiān)管困局方面，2014年4月8日，國務(wù)院對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管進行了分業(yè)，P2P劃歸銀監(jiān)會。同年4月21日，銀監(jiān)會劃定了 P2P監(jiān)管的四條紅線，即一是明確平臺的中介性；二是明確平臺本身不得提供擔保；三是不得搞“資金池”； 四是不得非法吸收公眾存款。但目前監(jiān)管層對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的定位是信息服務(wù)中介機構(gòu)，并且要求不得提供擔保，但當前很多網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不僅是信息中介平臺，還參與受讓債權(quán)和追討債務(wù)。雖然網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管己經(jīng)劃歸銀監(jiān)會，但是具體的監(jiān)管細則還在研究之中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的線下模式也在繼續(xù)開展，目前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展仍然處于“野蠻生長”階段。

在刑事法律風險方面，當前，有些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺一定程度上偏離了信息中介的定位，進而演變?yōu)槲唇?jīng)國家許可經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，有可能構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪；若網(wǎng)絡(luò)平臺除了中介或資訊業(yè)務(wù)外，實質(zhì)性地參與了金融資金的運作，就有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪；由于網(wǎng)絡(luò)平臺“資金池”的存在，也由于不合格借款人的違規(guī)操作以及資金運作中“拆東墻補西墻”的無奈，因此易涉嫌非法吸收公眾存款罪等等，網(wǎng)絡(luò)借貸中的這些刑事法律風險亟需相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)范和控制。

二、網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件的法律適用問題

（一）主觀明知的程度不確定

網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的主觀方面為故意，但各具體罪名的內(nèi)容和程度各不相同。非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，主觀上以故意為構(gòu)成要件沒有疑問，但行為人主觀明知到何種程度能認定構(gòu)成故意犯罪，主要存在三種不同的觀點：

第一種觀點認為，只要行為人對P2P公司行為的違法性有一定了解，就可認定行為人具有主觀故意；第二種觀點認為，行為人明知公司向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息，且明知資金進入公司的賬戶，即可推定行為人具有犯罪故意；第三種觀點認為，行為人明知P2P公司向社會公眾吸收資金，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息，且明知資金進入公司“資金池”，并由公司操縱投資款的去向，才能認定行為人具有犯罪故意。以上三種觀點對于主觀明知的認定由淺入深、層層遞進。

由于主觀明知的認定往往影響罪與非罪、此罪與彼罪，具體辦案過程中，犯罪嫌疑人經(jīng)常以主觀明知程度做文章、找托詞，常見的辯解理由包括：“老板告知公司做的是正規(guī)P2P，所以認為公司能做”；“沒看到過公司的營業(yè)執(zhí)照和許可證，對于公司是否具有吸收存款的資質(zhì)不清楚，只是按照老板的要求去做”；“只是明知款項進入公司賬戶，但實際使用情況和去向均不知曉”等，如何求證這些辯解存在一定的難度，也給司法辦案造成困擾。

（二）以非法占有為目的在適用上存在爭議

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪最主要的兩個罪名，區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于是否以非法占有為目的。非法占有是一種主觀的心理狀態(tài)，法律上較難界定，無法通過外在客觀事實直接予以證明。關(guān)于如何認定非法占有，2001年最高人民法院頒布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）列舉了七種非法占有目的的行為。 《解釋》在此基礎(chǔ)上完善為八種情形， 其中（一）和（四）屬于集資后進行非正常的經(jīng)營活動，（二）至（七）屬于直接對資金進行占有的行為表現(xiàn)，（八）屬于兜底條款。《解釋》和《紀要》為司法實踐提供了一定的參照標準，但具體案情復雜多變，《解釋》和《紀要》難以解決部分疑難問題，且條文本身的適用也存在爭議。目前，爭議較大的問題主要集中在以下兩個方面：endprint

一是在投入生產(chǎn)經(jīng)營與認定非法占有的關(guān)系方面，如何判斷非法占有目的中的“非正常的經(jīng)營活動”。首先，《解釋》中規(guī)定將集資款用于違法犯罪活動的構(gòu)成非法占有為目，但有觀點認為，將資金用于違法犯罪的行為人不一定具有非法占有的目的。因為法律推定和事實推定都是基于兩個以上事物之間的常態(tài)聯(lián)系，即人們通過長期的、反復的實踐所取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗，這種經(jīng)驗被實踐證明絕大多數(shù)情況下是真實的，具有高度的蓋然性，但在特殊的情況會產(chǎn)生例外。 違法犯罪活動可以認定為非法占有，需要進一步分析。其次，高風險的市場投資常常會有非法占有目的的嫌疑，但應當如何理解高風險的市場投資？從司法實務(wù)來看，P2P平臺將籌集的資金投資于房地產(chǎn)領(lǐng)域一般不認為是高風險的市場投資行為，通常不構(gòu)成集資詐騙。以“平海金融”案為例，2013年6月7日，被告人嚴慶海注冊成立明光市平海金融信息服務(wù)有限公司，并在互聯(lián)網(wǎng)上注冊“平海金融”P2P網(wǎng)貸平臺用于個人融資。2013年7月26日至2014年3月10日間，被告人嚴慶海通過“平海金融”發(fā)布各類明顯高于銀行借貸利率的虛假借款信息標，吸引網(wǎng)民進行投標，并與投標人簽訂電子借款協(xié)議書，承諾按期結(jié)算，以事先確定的不同借款利率返本付息，共計吸收公眾存款人民幣1億余元。被告人嚴慶海將吸收的公眾資金用于投資房地產(chǎn)開發(fā)及高息借貸他人。2014年12月23日，安徽省明光市人民法院判決被告人嚴慶海犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑8年，并處罰金人民幣40萬元。 那么，應如何理解高風險的市場投資行為？

二是致使集資款不能返還與認定非法占有的關(guān)系方面，從《解釋》對非法集資占有目的的界定來看，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營或者只將籌集的資金明顯不成比例少量用于生產(chǎn)經(jīng)營，認定為具有占有目的。如果行為人將籌集資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使資金不能返還，是否當然否定行為人主觀具有非法占有目的？同時還會出現(xiàn)的情況是，平臺擅自經(jīng)營“資金池”業(yè)務(wù)，由于風險控制能力有限，資金鏈斷裂后出現(xiàn)提現(xiàn)困難，無法償還所有債

權(quán)，平臺跑路、負責人潛逃的情況，是否可以認定行為人具有非法占有目的？

（三）共同犯罪的認定范圍不統(tǒng)一

網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的投資人人數(shù)眾多，吸收資金的環(huán)節(jié)較多、過程較為復雜，往往以共同犯罪的情形出現(xiàn)。涉案人員包括公司老板、股東、高管、業(yè)務(wù)員等諸多層面，在對待共同犯罪認定范圍的問題上，司法實務(wù)中存在分歧。

如“東方創(chuàng)投”案，被告人鄧亮擔任深圳市譽東方投資管理有限公司法定代表人及公司負責人。被告人李澤明任運營總監(jiān)，負責公司廣告投放、人員招聘、客服管理及技術(shù)維護等工作。2014年7月15日，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院判決兩被告構(gòu)成非法吸收公眾存款的共同犯罪，鄧亮系公司法定代表人及負責人，并全面掌控、支配吸收到的資金，起主要作用；李澤明受雇參與犯罪，負責公司運營管理，但對吸收的資金無支配權(quán)，起次要作用。此外，公司財務(wù)經(jīng)理陳某負責管理公司的正常員工開支，不管理投資者的資金，員工趙某某負責打款工作，員工劉某某負責維護公司投資平臺服務(wù)器的正常運行及數(shù)據(jù)統(tǒng)計工作，劉某負責公司日?；顒踊I辦工作。上述員工系在鄧亮、李澤明的安排下開展工作，其行為不具有違法性，均不構(gòu)成犯罪。 然而，另有案例并未排除涉案公司管理人員、普通員工的刑事責任。如在王某某等非法吸收公眾存款案中，其中7名被告人是涉案公司的普通業(yè)務(wù)員。

現(xiàn)行規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)借貸共同犯罪的認定也存在一定的沖突，比如《紀要》中指出：“在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。”《解釋》將廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者納入到非法集資犯罪共犯論處。《意見》則進一步明確為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助作為非法集資共犯處理。

三、應對網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件法律適用問題的對策

（一）準確把握主觀明知程度

認定犯罪的主觀方面，首先從主觀明知的理解和認定入手，準確把握主觀明知的程度。

一方面，嚴格界定主觀明知的程度。以非法吸收公眾存款罪為例，傳統(tǒng)的非法吸收公眾存款一般是“自吸自用”，假借P2P網(wǎng)絡(luò)借貸之名非法吸收公眾存款通常是“自吸他用”，這導致在認定行為人的主觀故意時，前者只要證明行為人明知吸收的資金進入公司賬戶就可認定其存在主觀故意，而后者必須證明行為人明知公司吸收的資金將進入公司的“資金池”，并由公司實際控制才可認定具有主觀故意。因此，犯罪的主觀明知的程度必須嚴格把握，行為人必須明知公司吸收資金且明知資金進入公司“資金池”并由公司實際控制，方可認定主觀故意。

另一方面，準確把握主觀明知的推定行為。推定必須建立在主客觀一致的基礎(chǔ)上，推定的內(nèi)容不僅僅限于行為人的行為，其他方面的客觀事實同樣可以用于推定主觀明知。比如，行為人從事集資活動時的經(jīng)濟狀況、經(jīng)營情況、信用情況，行為人在公司的工作年限、工作職務(wù)、職責范圍，行為人對于有關(guān)投資用途的實際了解和掌握情況，以及投資人的陳述等等。如果行為人有明顯規(guī)避或違反法律的行為，包括從事業(yè)務(wù)時使用假名、欺騙或者騷擾投資人、規(guī)避相關(guān)部門的檢查等，就可以考慮推定其主觀明知。此外，進行推定應當允許行為人提出反證，且司法機關(guān)應認真對待其提出的反證內(nèi)容，分辨其對于推定過程和結(jié)果是否形成實質(zhì)性反駁意見，從而確認推定的效力。

（二）綜合分析非法占有目的

認定非法占有目的，理論上要求主客觀相統(tǒng)一對非法占有目的進行認定，需要做到避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人的供述，而是根據(jù)案件具體情況具體分析。 就上述提到的在認定非法占有為目的上的疑難問題，我們認為：

一是關(guān)于投入生產(chǎn)經(jīng)營與認定非法占有的關(guān)系。非法占有目的中的“非正常的經(jīng)營活動”應當理解為非法或者高風險投資活動。以真實的經(jīng)營活動的回報為誘餌，但實際并不具有真實的商品或者服務(wù)，是非法集資常見的一種利誘性的表現(xiàn)，是非法集資犯罪的基本構(gòu)成。而非法性是判斷非法占有目的中非正常經(jīng)營活動的表現(xiàn)之一，投資于違法犯罪活動并不具有可期待的盈利，即使投資違法犯罪活動所得的收益也屬于非法財產(chǎn)，因此行為人若將籌集資金投資于或者從事違法犯罪活動，實際上就否定了資金的返還，可以判斷其有將籌集資金私有的目的，這樣認定也有利于國家對從事違法犯罪活動的打擊。endprint

同理，將籌集資金主要用于高風險的投資活動也屬于非正常的經(jīng)營活動。由于高風險活動不能保證穩(wěn)定的回報，實際上是將他人財產(chǎn)權(quán)益置于高度損失的危險之下，實務(wù)中可以看到很多集資者利用籌集的資金進行古玩或者股票投資活動，應當判斷其具有非法占有的目的。實務(wù)中一般認為，P2P平臺將籌集的資金投資于房產(chǎn)這一類領(lǐng)域不屬于具有非法占有的目的。我們認為，對此不能一概而論，實務(wù)中各種平臺籌集資金后進行的投資活動類型不同，相同的投資活動類型在不同時期可能代表的風險程度不同，因此籌集資金后的投資行為是否屬于高風險的投資活動，仍需進行具體分析。

二是關(guān)于致使集資款不能返還與認定非法占有的關(guān)系。首先，行為人將籌集的資金主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只是因為經(jīng)營不善或者正常的市場風險而導致無法歸還資金，屬于客觀原因?qū)е聼o法償還借款，并不能認為行為人主觀上具有非法占有的目的。其次，當許諾的回報遠遠超出預期正常經(jīng)營的盈利時，即使行為人將籌集的資金主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，仍然應當認為符合非法占有的目的條件。因為以完全不可能實現(xiàn)的回報為誘餌募集資金，除本身行為具有非法性，也預示著未來經(jīng)營極大可能資不抵債，無法償還資金是一種必然結(jié)果。許諾高額利息常常會出現(xiàn)借舊還新、以后還錢的現(xiàn)象，部分資金的償還只是短暫的障眼法，并不能保證行為人對所有資金鏈都具有償還能力。最后，關(guān)于平臺擅自經(jīng)營“資金池”，無法償還欠款出現(xiàn)平臺跑路、負責人潛逃，導致集資款不能返還的情況，這種情況應當區(qū)別于《解釋》中提到的“客觀上具有償還能力，斂財后揮霍或者逃匿”的情況，主觀惡意程度不同，應當不認定為具有非法占有目的。進一步來說，不能僅憑借款沒有及時返還或者根本不能償還就推定行為人具有非法占有的目的，應當認真分析行為人未還款的原因和逃避還款的理由。

綜上，我們認為，下述事實可以認定行為人具有非法占有的目的：一是自始根本不能，如行為人在背負巨額債務(wù)的情況下，無法維持維系相關(guān)經(jīng)營而進行非法集資；二是超出合理范圍的高回報率，如許以高息，誘使更多的投資資金流入；三是存在歸還先前巨額債務(wù)等類似滅失被害人財產(chǎn)所有權(quán)的事實。

（三）合理確定犯罪主體范圍

確定犯罪主體的處罰范圍，準確區(qū)分主犯與從犯以及罪與非罪情況，應從以下幾個方面考慮：

一是參考行為人在實施犯罪過程中的身份情況，但更應該依據(jù)行為人的具體地位和作用。一般情況下，身份會直接表明行為人在共同犯罪中的地位、分工和作用，可以作為認定犯罪、主犯或從犯的直接依據(jù)。但是也有很多情況，行為人雖然名義上擔任某種職務(wù)，但對于實施犯罪并沒有發(fā)揮主要作用，因而不能認定為主犯，或者行為人處于逃避打擊處理的考慮，未安排本人在單位中擔任某種職務(wù)，但實際掌握和控制整個集資犯罪活動的，應認定為主犯。因此，認定共犯身份時，應當對行為人的名義身份和發(fā)揮作用辯證看待、綜合分析。

二是從謀劃和組織實施兩個角度界定共犯中的主犯。對于提出集資犯罪意圖并制定犯罪計劃的行為人和具體領(lǐng)導、組織實施集資犯罪活動的行為人，一般情況下應認定為主犯。對于僅僅聽命于組織領(lǐng)導犯罪行為人的命令，處于從屬地位、從事某一具體方面工作的行為人，一般應認定為從犯。

三是從對于資金是否具有支配使用權(quán)的角度出發(fā)確定共犯。無論網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪觸及哪種罪名，其最終目的都是為了獲取投資人的資金，發(fā)揮主要作用的人往往擁有主要資金支配使用權(quán)。因此最終對于集資款的支配使用權(quán)的分配，在一定程度上體現(xiàn)了行為人在共同犯罪過程中的地位。

四是合理的界定共同犯罪中的“幫助人員”，避免任意擴大共同犯罪的處罰范圍。網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪中，如會計、財務(wù)、行政管理人員、后勤管理人員等普通公司員工可能幫助主犯從事吸收存款的工作，但并不直接面對社會不特定對象實施吸收資金行為，對其幫助集資的行為如何界定？多數(shù)情況下，幫助人員在集資活動中從事的僅僅是一般性勞務(wù)行為，并沒有體現(xiàn)與集資活動相關(guān)的特別之處，不屬于集資活動的核心組成部分。如果將大量的普通員工認定為從犯并處以刑罰，就違反了寬嚴相濟的刑事政策，過度介入會擠壓互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的正常發(fā)展空間。因此，需要保持司法克制，對于未直接實施集資行為，僅僅起幫助作用的行為人，一般情況下不應當認定為共犯。

在特殊情況下，對于幫助人員也可以認定為從犯進行刑事追究，但要嚴格把握標準。一是幫助人員對于集資行為的性質(zhì)是否明知。是否明知集資活動的性質(zhì)，是否明知主要犯罪嫌疑人對集資款的支配和使用情況；二是幫助人員獲取勞動報酬的情況。通常遠超其應得回報的勞動薪酬，可以體現(xiàn)幫助人員在犯罪活動中的主觀心理和具體作用。三是幫助人員是否參與支配和使用集資款。如果幫助人員在明知集資款性質(zhì)的情況下參與了集資款的分配和使用，則可以通過司法推定的方式認定其主觀上出于明知，因而可以認定為犯罪。endprint