涉外保函業(yè)務(wù)風(fēng)險提示案例

吳麗麗

趨向獨(dú)立性擔(dān)保的涉外銀行保函作為企業(yè)的增信工具，對境內(nèi)企業(yè)在“走出去”過程起到了關(guān)鍵的作用。對于涉外保函，我們一方面要看到其在促進(jìn)市場交易主體達(dá)成合約、完成交易方面發(fā)揮的重要作用，另一方面也要了解該業(yè)務(wù)的特征及風(fēng)險。境內(nèi)企業(yè)在參與涉外項目簽訂合同開立涉外保函過程中，應(yīng)充分認(rèn)識到保函項下企業(yè)需承擔(dān)的責(zé)任，切記盲目為了項目成功而忽視風(fēng)險的存在，對合同和保函的內(nèi)容設(shè)定選擇無原則地妥協(xié)。

一、案例背景

為了增加B國某項目的中標(biāo)率，X公司擬與B國Y公司組成聯(lián)合體參加當(dāng)?shù)豘政府機(jī)構(gòu)某工程項目的投標(biāo)。X公司與Y公司簽訂聯(lián)合體協(xié)議備忘錄初稿（以下簡稱備忘錄），備忘錄草本中要求X公司需開立金額為項目金額的10%的銀行保函給Y公司，保函金額折合美元約1200萬，以保證X公司會履行以下義務(wù)：1）在招標(biāo)過程中，X公司會按照備忘錄及招標(biāo)文件要求提供關(guān)于聯(lián)合體及其成員的所有文件資料，且所提供的資料不得是虛假的；2）在Z機(jī)構(gòu)授予聯(lián)合體合同后，聯(lián)合體必須在規(guī)定的時間內(nèi)及時和Z機(jī)構(gòu)簽訂合同；3）在合同簽訂后的15天內(nèi)，X公司必須向Z機(jī)構(gòu)提供一份Z機(jī)構(gòu)認(rèn)可的銀行保函。在此背景下，X公司以自有資金作為質(zhì)押擔(dān)保向A銀行提出開立以Y公司為受益人的投標(biāo)保函業(yè)務(wù)訴求，并提供了申請書、尚未正式簽署的備忘錄草本及中英文招標(biāo)文件等材料，請A銀行先行予以審核。

A銀行受理X公司保函開立訴求后，業(yè)務(wù)人員在審核相關(guān)材料后提出如下問題：

1、保函受益人設(shè)定不當(dāng)：投標(biāo)保函一般是銀行應(yīng)招標(biāo)方的要求出具的、保證投標(biāo)人在招標(biāo)有效期內(nèi)履行招標(biāo)文件相關(guān)規(guī)定的書面文件，本案例中招標(biāo)人實(shí)際為Z機(jī)構(gòu)，X公司為何不將投標(biāo)保函直接申請開立給Z機(jī)構(gòu)，而是申請以Y公司作為受益人？經(jīng)與X公司溝通了解到，招標(biāo)文件中Z機(jī)構(gòu)無需投標(biāo)人提供擔(dān)保，但招標(biāo)文件里明確了如果投標(biāo)人中標(biāo)后不履行后續(xù)義務(wù)如不簽訂合同，5年內(nèi)不得參與政府項目競標(biāo)。為防止因X公司不能履行相關(guān)義務(wù)帶來的信譽(yù)損失風(fēng)險，故Y公司要求X公司開立上述保函，X公司為順利承接該海外項目，同意Y公司開立保函要求。但是Y公司的實(shí)力和信用水平相對于Z機(jī)構(gòu)均差了很多，保函以Y公司作為受益人的索賠風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以Z機(jī)構(gòu)為受益人的保函。

2、保函品種設(shè)定有誤：根據(jù)X公司訴求及業(yè)務(wù)背景分析，該份保函雖產(chǎn)生在投標(biāo)階段，但如需開給Y公司，保函品種應(yīng)為履約保函，而非投標(biāo)保函。從廣義讓講所有的保函都可稱之為履約保函，我們實(shí)務(wù)中理解的履約保函一般是指銀行應(yīng)客戶申請向工程承包項目中的業(yè)主或商品買賣合同中的買方或是其他商務(wù)活動中的交易對手出具的，以保證申請人嚴(yán)格履行承包合同或供貨合同或其他商務(wù)活動相關(guān)義務(wù)的書面文件。而投標(biāo)保函如前文所述僅指在投標(biāo)保函是指在以招標(biāo)方式成交的工程建造和物資采購等項目中，銀行應(yīng)招標(biāo)方的要求出具的書面擔(dān)保文件。結(jié)合申請人需求與投標(biāo)、履約保函產(chǎn)品的含義分析，該份保函品種應(yīng)為履約保函。

3、申請人的責(zé)任大小設(shè)定不恰當(dāng)：保函實(shí)務(wù)中投標(biāo)階段的保函金額一般是合同總價的1%至5%之間，較之于履約階段的10%至30%的保函金額比例而言相對較小，但本案例中，中標(biāo)前X公司即需要開立合同金額10%的保函，對于申請人X公司來講該擔(dān)保責(zé)任的設(shè)定是否恰當(dāng)？

4、保函項下X公司違約事項設(shè)定不當(dāng)：即是X公司提供保函，X公司應(yīng)僅承擔(dān)由于X公司的原因，造成違約的后果，但實(shí)際備忘錄要求保函一并擔(dān)保Y公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如X公司需提供關(guān)于聯(lián)合體及其成員的所有文件資料，而非要求僅提供X公司自身的材料；以及在Z機(jī)構(gòu)授予聯(lián)合體合同后，聯(lián)合體必須在規(guī)定的時間內(nèi)及時和Z機(jī)構(gòu)簽訂合同，但是X公司僅是聯(lián)合體的一方，而合同的簽訂取決于聯(lián)合體各方，合同不能簽訂有可能是Y公司導(dǎo)致。

5、備忘錄中關(guān)于中標(biāo)后合同結(jié)算幣別約定對X公司不利：合同結(jié)算貨幣為非我國貨幣，也不是硬通貨貨幣，而是B國當(dāng)?shù)刎泿拧＝?jīng)業(yè)務(wù)人員查詢，B國貨幣匯率當(dāng)時呈現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢，后期項目結(jié)算存在較大匯率風(fēng)險。

X公司對A銀行上述意見非常重視，為有效防范索賠風(fēng)險，X公司希望A銀行能從保函格式方面進(jìn)行條款設(shè)置，以給予其最大程度的保護(hù)。為此，A銀行在條款中對Y公司的索賠單據(jù)作了技術(shù)性處理，一定程度上降低了Y公司惡意索賠的風(fēng)險。但是鑒于涉外保函的獨(dú)立性和單據(jù)性特征，A銀行也提示X公司如果Y公司提交了符合保函條款的單據(jù)，作為擔(dān)保行的A銀行在收到上述單據(jù)后就須無條件進(jìn)行付款。

作為一家涉足海外市場不久的民營企業(yè)，X公司領(lǐng)導(dǎo)層也很是謹(jǐn)慎，要求海外聘請的當(dāng)?shù)芈蓭熢俅畏治鰝渫泝?nèi)容及與Y公司溝通談判降低保函金額等事項，同時也對Y公司作了進(jìn)一步的資信調(diào)查。最終雙方談判未妥，鑒于調(diào)查結(jié)果顯示Y公司的資金和信譽(yù)情況均不理想，再加上正值當(dāng)?shù)卮筮x政局不穩(wěn)B國貨幣匯率持續(xù)走低等多重因素，X公司最終決定放棄該項目的投標(biāo)。此后近一年時間里，B國貨幣匯率大幅貶值，貶值幅度達(dá)40%，X公司坦言，如果當(dāng)時承接了該項目且以當(dāng)?shù)貛沤Y(jié)算，對于企業(yè)來講就是場災(zāi)難。

二、案例分析

境內(nèi)企業(yè)在“走出去”過程中，因當(dāng)?shù)毓臼煜ぎ?dāng)?shù)貒以谡?、稅收、海關(guān)、勞務(wù)等方面的業(yè)務(wù)，境內(nèi)企業(yè)往往會選擇與當(dāng)?shù)毓竞献?，以增?qiáng)其開拓國際市場的實(shí)力。本案例中X公司也是為增加其投標(biāo)競爭力，選擇與Y公司組成聯(lián)合體的合作模式。在此模式項下一般招標(biāo)方要求投標(biāo)人開立保函，保函開立方式主要有兩種，一是作為聯(lián)合體的投標(biāo)人可以是聯(lián)合體各方分別按照各自在項目項下應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例開給招標(biāo)方，二是保函由聯(lián)合體其中一方牽頭開出，其余各方向牽頭開立保函的一方出具反擔(dān)保。

本案例中，招標(biāo)方并未要求投標(biāo)人開立投標(biāo)保函，聯(lián)合體的一方Y(jié)公司卻要求另一方X公司開立反擔(dān)保保函，此行為不合常理且擔(dān)保金額過大。同時該項目后期也均是要求單獨(dú)由X公司開立履約保函，而非雙方分擔(dān)開立，X公司承擔(dān)了Y公司違約導(dǎo)致保函被索賠的風(fēng)險。涉外保函又具有“單據(jù)性”及“獨(dú)立性”的特征，即保函雖然根據(jù)基礎(chǔ)交易的需要而出具，但一旦開立后，其自身效力卻不依附于基礎(chǔ)交易合約，其付款責(zé)任僅以其自身的條款為準(zhǔn)。只要受益人提出的索賠要求及提交的相應(yīng)單據(jù)與保函中規(guī)定的付款條件在形式上相符，擔(dān)保人就必須支付，X公司無法以合同違約是由Y公司原因而非自身原因造成的理由在保函項下申請抗辯。再綜合Y公司不佳的資信情況考慮，X公司開立保函遭遇索賠的風(fēng)險較大。

本案例中，X公司以其自有資金作為質(zhì)押擔(dān)保向A銀行申請開立保函，該筆保函項下雖沒有敞口風(fēng)險，A銀行業(yè)務(wù)人員依然結(jié)合基礎(chǔ)交易背景及保函產(chǎn)品風(fēng)險特征，審慎判斷該筆業(yè)務(wù)的風(fēng)險和可行性，充分體現(xiàn)了對客戶負(fù)責(zé)的態(tài)度。

三、案例啟示

涉外保函的獨(dú)立性擔(dān)保機(jī)制，具有支付方式快捷便利的特點(diǎn)，易于為受益人接受，但反之對于申請人來講，風(fēng)險卻極大。從申請人角度來講，除保證自身的履約能力外能保證滿足交易要求外，還應(yīng)加強(qiáng)對交易對手、項目所在國家及資金所在國等情況的了解，以防范交易對手信用風(fēng)險、項目所在地國別風(fēng)險及結(jié)算匯率等風(fēng)險。另外申請人不應(yīng)急于與受益人達(dá)成交易，就忽視對基礎(chǔ)合同審查，而應(yīng)充分認(rèn)識到保函的作用和風(fēng)險，嚴(yán)格審查合同條款并提高合同談判技巧。企業(yè)應(yīng)對基礎(chǔ)合同條款與保函條款是否匹配、擔(dān)保責(zé)任是否合理且符合一般商業(yè)原則、保函條款內(nèi)容是否存在風(fēng)險隱患等事項與客戶充分溝通。對于申請人來講，在合同談判中應(yīng)盡量減小保函的開立比例和金額，或以開立保函為籌碼，增加其他有利于申請人的合同約定，如結(jié)算貨幣幣種的設(shè)定等。在合同中有開立保函的要求時，企業(yè)應(yīng)盡量選擇專業(yè)化程度較高的銀行合作，以避免不必要的損失。endprint