對刑訴法中有關(guān)辯護法條的幾點評析

于冬晴

（110136 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽）

對刑訴法中有關(guān)辯護法條的幾點評析

于冬晴

（110136 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽）

一、對刑訴法第三十五條的評析

1.對增加“證明”二字的評析

對比修改前后的刑訴法第三十五條，修改前的法條中證明二字似乎將證明犯罪嫌疑人﹑被告人無罪﹑罪輕或減輕﹑免除刑事責(zé)任的舉證責(zé)任分配給了辯護人，相反，根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，證明被告人﹑犯罪嫌疑人有罪的舉證責(zé)任，是由人民檢察院承擔(dān)的。也就是有罪的舉證責(zé)任是明確規(guī)定的，但與此同時，學(xué)術(shù)界也在困惑一個問題，就是刑事訴訟中所有的舉證責(zé)任都由控方進行承擔(dān)么，而刑訴法第三十五條的修改也表明，其似乎傾向?qū)⒆C明犯罪嫌疑人﹑被告人無罪﹑罪輕或者減輕﹑免除其刑事責(zé)任的舉證責(zé)任也交給控方，辯方是不承擔(dān)任何舉證責(zé)任的，但我們先不討論這種觀點是否正確，這是因為到底存不存證明無罪﹑罪輕或者減輕﹑免除其刑事責(zé)任的舉證責(zé)任分配問題都是一個問題。筆者認為，是不存在以上這種舉證責(zé)任分配問題的，它是有罪證明責(zé)任的內(nèi)容之一，也就是，以上這種舉證責(zé)任分配問題都可以從刑訴法四十九條得出答案，例如證明減輕刑事責(zé)任中，是否存在自首的行為，控方認為不存在自首行為，辯方認為存在自首行為，相較于辯方所稱的存在自首行為，控方主張的不存在自由行為就是一種有罪的主張，我們可以對有罪兩個字進行擴大性解釋，控方的主張只要超過辯方的主張，主張犯罪嫌疑人﹑被告人承擔(dān)的刑罰比辯方重，就屬于證明有罪的范疇，因此，在此種情況下，辯方只要提出自首行為存在，不需要對自首行為進行舉證，而控方必須對自首行為不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，舉出證據(jù)，否則就應(yīng)認定自首行為的存在。

針對刑訴法三十五條，不少學(xué)者包括教師等都會在教學(xué)中舉出反例，也就是刑法中的巨額財產(chǎn)來源不明罪。學(xué)界可能認為巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種例外，但是顧永忠教授不認為是這樣，他認為，控方需首先提出證明被告財產(chǎn)與收入存在巨大差額，這個舉證責(zé)任是由控方承擔(dān)的，被告說明財產(chǎn)來源只是針對同一事實對控方的反駁，而不是對財產(chǎn)來源這一新事實承擔(dān)舉證責(zé)任，如果其不能說明財產(chǎn)來源，判定其有罪，不是因為它舉證不能，承擔(dān)舉證責(zé)任的問題，而是在控方提出充分證據(jù)證明其收入與財產(chǎn)存在巨大差額的基礎(chǔ)上，辯方對財產(chǎn)與收入存在差額這一事實反駁不能，所以法院采信控方的證據(jù)，判決被告有罪。所以顧永忠教授認為巨額財產(chǎn)來源不明罪并不是刑訴舉證責(zé)任的一種例外。筆者同意顧永忠教授的這一觀點。

2.對增加“訴訟權(quán)利”的評析

修改后的刑訴法第三十五條增加了訴訟權(quán)利四個字，有學(xué)者認為這種增加似乎畫蛇添足，因為訴訟權(quán)利是包含于合法權(quán)益中的，那么新刑訴法為何要單獨加上“訴訟權(quán)利”這四個字，其來源是因為理論界將辯護分為程序辯護和實體辯護。程序性辯護的實質(zhì)是通過否定包括偵查﹑起訴和審判程序的合法性，由法院認定上述程序的違法性，其最終目的是將控方證據(jù)排除于法院的定案依據(jù)，是一種程序性制裁。筆者認為這個法條應(yīng)將最后的其他合法權(quán)益去掉，因為合法權(quán)益包括實體權(quán)益和程序權(quán)益，既然本條都明確分別要求保護兩種權(quán)益，也即合法權(quán)益的范疇已經(jīng)被全部覆蓋了，那么剩下的其他的合法權(quán)益又從何而來？也就沒有必要加上這四個字，但筆者從另一個角度考慮，“訴訟權(quán)利”四個字的增加有可能是立法者為了凸顯對于被告人和犯罪嫌疑人程序權(quán)利的保護，因為在以往的中國立法中，最為重視的往往都是實體性權(quán)利，忽略了程序性權(quán)利，而對程序性權(quán)利并不重視，隨著中國法治的不斷發(fā)展，法學(xué)學(xué)術(shù)界的不斷精進，程序性權(quán)利開始漸漸走入中國法律人的眼中并得到不斷重視，大家意識到程序性權(quán)利和實體性權(quán)利息息相關(guān)，同樣重要，因此在越來越多的程序性法規(guī)中都對雙方的程序性權(quán)利進行精細規(guī)定，包括救濟措施等等，使得我國的程序法典也越來越成熟化，這凸顯了我國法治的進步。

二、對刑訴法第三十六條的評析

修改后的刑訴法第三十六條較之前的法條增加了“向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有關(guān)情況，提出意見?！边@句話，這里涉及到的問題就是偵查機關(guān)向辯護人提供案件有關(guān)情況的范圍。法條中的“案件的有關(guān)情況”的范圍很大，所有偵查機關(guān)掌握的證據(jù)﹑意見的等等都是案件的有關(guān)情況，顯然偵查機關(guān)不可能向被告人或犯罪嫌疑人的律師提供全部案件的有關(guān)情況，因為這很有能造成律師對偵查或者起訴的一種干擾，妨礙正常的偵查和起訴活動，但太過于限縮與案件有關(guān)情況的范圍又不利于對律師權(quán)利的保護，進而侵害到犯罪嫌疑人或者被告人的權(quán)利，顯然是不應(yīng)當?shù)?，所以，如何確定與案件有關(guān)的情況的范圍就很關(guān)鍵，二法條又是一個如此籠統(tǒng)的規(guī)定，顯然不利于律師和偵查機關(guān)進行正常的行使權(quán)利和履行義務(wù)，二者容易在此出現(xiàn)矛盾。那么如此關(guān)鍵的“與案件有關(guān)情況的范圍”應(yīng)如何確定呢？在六部門《規(guī)定》中對此有相關(guān)規(guī)定，有些學(xué)者認為，基于偵查案件的需要，提供哪些案件情況的主動權(quán)應(yīng)當在偵查機關(guān)。我認為應(yīng)依據(jù)兩個標準進行確定，一是不影響下一階段偵查工作，二是偵查機關(guān)應(yīng)當根據(jù)辯護人行使辯護職能的需要，向辯護人提供案件相關(guān)信息，例如殺了人，人死沒死，有沒有法定從輕從重的情節(jié)，這對律師申請強制措施，提供法律幫助都是必須的，所以我認為應(yīng)該提供。但基于兩方在案件處理過程中往往處于對抗狀態(tài)，很有可能對此發(fā)生爭議，所以通過法律細致性規(guī)定是應(yīng)該的，例如對于某些關(guān)鍵性事項由法律條文進行列舉式規(guī)定，規(guī)定一旦律師進行詢問，偵查機關(guān)必須提供相應(yīng)信息，而其他非關(guān)鍵性事項就有偵察機關(guān)自行決定是否告知。在這里，對于關(guān)鍵性信息的列舉應(yīng)該通過大量司法實踐，通過咨詢律師和偵查機關(guān)雙方，了解司法實踐中關(guān)鍵性信息有哪些，再通過以上兩個標準，也就是不影響下一階段偵查工作的進行的情況下，滿足律師行使辯護職能的需要，對雙方利益進行中位保護，以此來權(quán)宜兩方利益。

三、對刑訴法第四十二條的評析

刑訴法第四十二條是關(guān)于對辯護人違法取證的處理，修改后的刑訴法第四十二條主要有三大變化。

一是主體由“辯護律師和其他辯護人”變?yōu)椤稗q護人或者其他任何人”，也就是違法取證主體擴大到任何人，不再局限于辯護人。在修改前，律師界一直對這條的指向性意見很大，單單強調(diào)了律師違法取證的后果，很明顯立法者將將違法取證的對象只鎖定在律師身上，律師界認為此條規(guī)定存在歧視律師的傾向，一直建議立法者進行修改或者取消，顯然修改后的刑訴法參考了這種觀點，讓步于這種看法，將違法取證主體規(guī)定擴大到其他任何人，雖然仍著重強調(diào)了辯護人，但也是一種立法進步，其中的其他任何人同樣包括公安﹑檢察院﹑法院的所有工作人員，也就是代表，一旦這些人涉及違法取證，應(yīng)進行同樣的處理，不再只針對辯護人。

二是刪除了“引誘證人改變證言”這一不規(guī)范的表述，因為實踐中證人改變證言即所謂翻證的情況比較復(fù)雜，改變包括由偽證改變?yōu)檎孀C，也包括由真證改變?yōu)閭巫C，顯然法律意圖懲罰第二種，即律師使證人由真證改為偽證的行為，所以修改前的法條由于表述不當，范圍過大，應(yīng)進行限縮，僅僅指第二種情況，如果證人之前作偽證，但后來還原事實真相，這是法律允許的行為，所以引誘證人改變證言不一定是違法行為，原來的表述存在錯誤。修改后的法條修正了這一表述，這應(yīng)當沒有爭議。

三是增加了對前述違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定，在修改前的法條中，只是規(guī)定規(guī)定律師不得進行違法取證的行為，并沒有規(guī)定違法取證的后果，顯然這種法律規(guī)定在司法實踐中并沒有實踐的可行性和意義，也不會對違法取證的人有任何威懾力，所以修改后的四十二條增加了對違法取證的處理方式，同時，法條修改的另一大亮點是為了確保案件偵辦的公正性，防止打擊報復(fù)，特別規(guī)定了辯護人涉嫌違法取證犯罪的，該案件不應(yīng)由辯護人所承辦案件的偵察機關(guān)負責(zé)，而是由應(yīng)當由其他偵查機關(guān)辦理。并且，如果辯護人是律師的，還應(yīng)當及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會，通過其監(jiān)督，來保障律師的權(quán)益。顯然這種規(guī)定限制了偵查機關(guān)借用此條規(guī)定來對抗或者報復(fù)律師的行為，保護了律師的合法權(quán)益，六部門《規(guī)定》中也有關(guān)于此的進一步規(guī)定。

雖然如此，但這條法條仍存在一定問題，一是這一條是否為偵查機關(guān)打擊報復(fù)律師提供了借口，本條所規(guī)定的“干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”范圍也很廣，應(yīng)如何界定，如果范圍不加以界定，由于偵查機關(guān)和律師在司法實踐中的對抗關(guān)系，這條規(guī)定很容易成為偵查機關(guān)打擊報復(fù)律師的借口，雖然律師的行為需要受到約束，不能肆意妄為，但這種約束應(yīng)是有限的，否則偵查機關(guān)可以以此條為依據(jù)，對律師施加壓力，在這種情況下，律師難免會覺得束手束腳，也就難以很好行使辯護職能，因此也就損害了被告人或犯罪嫌疑人的利益。有的律師認為應(yīng)廢除此條，原因在于此條的存在就是給偵查機關(guān)對律師挑刺的機會，例如，北海案件中，律師楊在新在辦案的取證過程中為了保護自我進行了錄音錄像，律協(xié)對其進行調(diào)查，認為不存在違法行為，但其還是因涉嫌妨害作證被羈押。同案兩位律師根本沒有進行調(diào)查取證，沒見過證人，也因妨害作證被抓。雖然這只是個案，且刑訴法四十二條在立法方向上是正確的，但這也體現(xiàn)了刑訴法四十二條在實踐中很容易成為偵查機關(guān)打擊報復(fù)，妨礙辯護人正常行使職權(quán)的借口和理由。因此應(yīng)當對“干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為”進行有效限制。

四、對刑訴法第四十三條的評析

犯罪嫌疑人和被告人是辯護權(quán)的主體，辯護人的辯護權(quán)派生于和依附于犯罪嫌疑人﹑被告人的辯護權(quán)，因而犯罪嫌疑人﹑被告人有權(quán)隨時終止這種委托，并有權(quán)利決定自行辯護或者委托其他辯護人辯護。因此，如果被告人有明確意思表示拒絕依辯護人的辯護，就應(yīng)當產(chǎn)生法律效力，二人委托關(guān)系解除。

另一種犯罪嫌疑人和被告人的辯護權(quán)的行使方式是其可以另行委托辯護人，但這種變更不能影響審判的正常進行。對于一種特殊的主體，即按照法律規(guī)定，必須強制辯護的犯罪嫌疑人﹑被告人可以拒絕法律援助機構(gòu)為其指派的辯護律師，但基于強制辯護，其必須另行委托辯護人，或者由人民法院通知法律援助機構(gòu)另行為其指派辯護律師。

五、對刑訴法第四十六條的評析

除了刑訴法四十六條，律師法第38條﹑《最高法關(guān)于適用刑訴法的解釋》第60條﹑最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》59條都對律師的保密義務(wù)進行了規(guī)定，可見保密義務(wù)對于律師的重要性，這不僅關(guān)乎律師的職業(yè)操守，也關(guān)系到律師的法律責(zé)任。

1.保密既是律師的權(quán)利也是義務(wù)

刑訴法第46條中的有權(quán)，指的是面對偵查機關(guān)﹑檢察機關(guān)﹑法院，辯護人的有保密的權(quán)利，如此規(guī)定，是因為在司法實踐中，有時會出現(xiàn)偵查機關(guān)向律師索要相關(guān)材料的情況，而律師較于偵查機關(guān)而言，顯然處于弱勢地位，有時無法拒絕，而有了這條的規(guī)定，律師可以有根據(jù)地不給辦案機關(guān)或其他任何人提供證據(jù)，律師有了拒絕公安機關(guān)的法定理由，當然根據(jù)這種保密義務(wù)，律師也不能作證人去透露當事人的信息。

《律師法》36條中寫明是“應(yīng)當”二字，說明保密指的是律師的義務(wù)，而且《律師法》規(guī)定，不僅委托人的有關(guān)情況信息必須保密，其他人不愿泄露的情況信息也應(yīng)當保密，對律師要求的更為嚴格，這里應(yīng)是更側(cè)重于保密對于律師的職業(yè)操守。

2.相對保密義務(wù)

刑訴法46條中存在但書規(guī)定，所以我國刑訴法規(guī)定的是相對保密義務(wù)，而不是絕對保密義務(wù)，律師在這里存在兩種義務(wù)，一是在執(zhí)業(yè)過程中知悉了即將實施的犯罪行為，因此具有法定告知有關(guān)機關(guān)的義務(wù)；二是在執(zhí)業(yè)過程中獲取的委托人信息對委托人有保密義務(wù)，顯然這兩種義務(wù)是相矛盾的，如何解決矛盾，方案就是進行價值衡量。

辯護人告知司法機關(guān)，保護的是國家﹑社會﹑他人的利益，辯護人選擇不告知，保護的是委托人，哪種價值更大，顯然是前者，原因在于，辯護人告知司法機關(guān)，不僅保護的是國家﹑社會﹑他人的利益，保護的也是委托人的利益，因為通過告知，有效阻止即將發(fā)生的犯罪行為，相對于放任其完成犯罪行為，委托人在將來承受的刑罰顯然會更輕，這顯然是對他利益的保護。辯護人的職責(zé)是維護委托人的權(quán)益，告知恰恰是為了維護委托人更大的權(quán)益。我們在不討論告知范圍的情況下，就得出了以上結(jié)論，也就是對所有類型的犯罪，辯護人都應(yīng)當告知偵查機關(guān)，所以，筆者認為這代表刑訴法四十六條的告知范圍應(yīng)當擴大，而且，針對法條規(guī)定的“一般危害他人人身安全的犯罪”，其尺度很難拿捏，委托人告知律師要去報復(fù)某人，律師根據(jù)這一句話如何判斷暴力大小，很可能估計不了或者估計錯誤，如果錯誤估計，就會造成嚴重后果，為了避免這種情況的發(fā)生，筆者認為此種情況辯護人也應(yīng)告知，同理，除了法條規(guī)定的侵害公民人身安全的犯罪，嚴重危害公民財產(chǎn)類的犯罪也應(yīng)告知。