論我國“法律學(xué)徒”式法官助理制度的構(gòu)建
——以法官精英化的實(shí)現(xiàn)為視角

陸曉燕 張 琨

引言

本輪司法改革的主要目標(biāo)是推進(jìn)法官的精英化，并具體分解為：通過法官員額實(shí)現(xiàn)法官選任的精英化；〔1〕自2014年6月6日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會議審議通過中央政法委《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見》，提出“完善司法人員分類管理”后，最高人民法院于2015年2月4日出臺《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，提出“建立法官員額制度”，“根據(jù)法院轄區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r、人口數(shù)量（含暫住人口）、案件數(shù)量、案件類型等基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，結(jié)合法院審級職能、法官工作量、審判輔助人員配置、辦案保障條件等因素，科學(xué)確定四級法院的法官員額”。參見《中央深改組會議通過〈關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見〉》，載中國法學(xué)網(wǎng)http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=41081，2016年9月20日訪問；參見《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，載中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/law/detail/2015/02/id/148096.shtml，2016年9月20日訪問。通過審判輔助實(shí)現(xiàn)法官履職的精英化?！?〕審判輔助系由法官助理、書記員、司法警察等提供，能夠剝離法官的事務(wù)性工作，使之集中精力保障審判質(zhì)量。參見李克杰：《法官精英化的必由之路》，載《民主與法制時報(bào)》，2007年2月25日；參見傅達(dá)林：《法官助理制度是司法改革的一個契機(jī)》，載《民主與法制時報(bào)》，2007年2月25日。目前的改革設(shè)計(jì)，一是從現(xiàn)有法官中擇優(yōu)選任入額法官；二是未入額法官除少量轉(zhuǎn)任司法行政人員外，其余均轉(zhuǎn)任審判輔助人員中的法官助理，成為法官助理的主要來源。

毋庸置疑，為入額法官配備法官助理，是推進(jìn)法官精英化的必要保障。然而，由未入額法官轉(zhuǎn)任的法官助理，受司法公務(wù)員的編制、性質(zhì)、職能、發(fā)展所限（本文稱之為“司法公務(wù)員”式法官助理），難以在完整意義上保障法官的精英化。為此，本文通過考察域外經(jīng)驗(yàn)和檢視本土雛形，引出研究結(jié)論，即將“法律學(xué)徒”式法官助理作為“司法公務(wù)員”式法官助理的補(bǔ)充，并在定位“法律學(xué)徒”式法官助理功能的基礎(chǔ)上，提煉出構(gòu)建我國“法律學(xué)徒”式法官助理制度的基本思路和具體要素。

一、我國法官精英化的困境——依靠“司法公務(wù)員”式法官助理難以破解

我國在實(shí)現(xiàn)法官精英化的過程中存在諸多障礙，最為突出的是以下三點(diǎn)：法官的“民工化”，即因較高的工作強(qiáng)度和較低的職業(yè)保障，法官在工作中無法享有尊榮感；法官的“行政化”，即法官在審判權(quán)行使、人員管理、上升通道等各方面均體現(xiàn)行政屬性而非司法規(guī)律；法官失聯(lián)“社會化”，即社會不認(rèn)同法官精英化，法官也缺乏與社會的溝通能力。而目前，“司法公務(wù)員”式法官助理囿于其在制度設(shè)計(jì)、職能定位、選拔來源等方面的先天不足，注定難以有效祛除前述法官精英化的障礙。

（一）我國法官精英化的困境

精英的法官群體，能為法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供最直接、最可靠的實(shí)踐主體，在向社會輸出“正義消費(fèi)品”的同時，憑借其對法律的詮釋和人格的示范，對社會觀念、社會行為和社會治理模式的變革產(chǎn)生重要而深遠(yuǎn)的影響?！?〕譚兵、王志勝：《試論我國法官的精英化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。然而，我國法官的精英化卻存在一些障礙。

1.法官的“民工化”

法官的“民工化”是指法官陷入了只重結(jié)案數(shù)量不重審判質(zhì)量，只求快速結(jié)案不求深入研判的機(jī)械工作狀態(tài)。這一狀況存在于大量中基層法官中，故法官又有“司法民工”一說。其主要原因在于：第一，審判工作量大。一方面，案件數(shù)量多，中基層法官年均結(jié)案100至500件之間；另一方面，事務(wù)性工作多，在缺少審判輔助的情況下，法官不得不大量承擔(dān)保全、送達(dá)、調(diào)查等事務(wù)性工作?！拔寮佣薄鞍准雍凇背蔀槌B(tài)，既無時間休養(yǎng)生息，更無時間學(xué)習(xí)充電，職業(yè)成長十分緩慢。第二，被投訴、辱罵率高。我國缺少法官隔離的制度保障，法官在審判過程中與當(dāng)事人近距離接觸，兼之我國法制環(huán)境尚未完善、社會對司法認(rèn)同度不高等因素，法官常被當(dāng)事人及代理人投訴、辱罵，如北京女律師崔慧誣告法官打人事件?！?〕參見《法院公布女律師崔慧舉報(bào)法官打人事件調(diào)查》，載網(wǎng)易http://gov.163.com/15/0501/09/AOH6CV7E00234IJE.html，2016年7月5日訪問。這使他們陷入焦慮、煩悶，審判專注度下降。

2.法官的“行政化”

法官的“行政化”是指法官及其判斷被納入行政體制的命令與服從關(guān)系中，使司法被行政“格式化”的現(xiàn)象。〔5〕參見張衛(wèi)平：《論我國法院體制的非行政化》，載《法商研究》2000年第3期。具體體現(xiàn)為：一是院庭長工作職責(zé)的行政化。在我國，作為優(yōu)秀審判資源的院庭長承擔(dān)著十分繁雜的行政事務(wù)，審判屬性為行政屬性所淹沒。二是法官激勵機(jī)制的行政化?！皩彾鴥?yōu)則長”被視為法官們的職業(yè)發(fā)展路徑，激勵著優(yōu)秀法官們當(dāng)“官”而非“更優(yōu)秀的法官”。三是審判權(quán)運(yùn)行模式的行政化。院庭長通過裁判文書的簽核程序、非審判組織的討論平臺，甚至上下級之間的請示或垂示，將從行政職務(wù)中獲得的權(quán)威，顯性或隱性體現(xiàn)于案件審判，卻豁免了在此過程中的司法責(zé)任?！?〕參見林娜：《如何走出院庭長辦案的困境：兼論我國審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革試點(diǎn)方案的補(bǔ)強(qiáng)》，載《司法體制改革與民商事法律適用問題研究上——全國法院第26屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，人民法院出版?015年版，第241頁。

3.法官的“精英化”需要與“社會化”銜接

在我國，鑒于法治傳統(tǒng)的缺失和司法力量的孱弱，對法官精英化的社會認(rèn)同度歷來不高：一方面，法官被賦予了“保姆式司法”的過高期待，反之精英式司法難獲認(rèn)同〔7〕參見《“辦好每一個案件，就是我們給自己的定位”——全省法院先進(jìn)典型座談會部分發(fā)言摘登》，載《江蘇法制報(bào)》，2015年9月8日。其中，江蘇省高級人民法院政治部主任徐清宇提出了對“保姆式司法”的反思，即判前判后、法內(nèi)法外都要管的司法模式，不僅加重了法官的責(zé)任負(fù)擔(dān)，更形成了當(dāng)事人的過度依賴。；另一方面，法官與社會的溝通能力，包括從社會導(dǎo)入價值以及向社會輸出規(guī)則的能力，亦需要增強(qiáng)。典型如彭宇案，盡管“一審判決在證據(jù)評價和事實(shí)認(rèn)定上并無錯誤，在審理結(jié)果上也并無不當(dāng)”，但因未能正確理解和運(yùn)用生活經(jīng)驗(yàn)推理，被社會輿論評價為負(fù)面影響公眾行為選擇、導(dǎo)致社會道德滑坡的不良案件?！?〕參見《最高法院民一庭審判長解讀南京彭宇案、天津許云鶴案》，載名人http://www.23yy.com/2960000/2952283.shtml，2016年9月10日訪問。法官的精英化，需要與法官的“社會化”相銜接。這是因?yàn)?，法律并非存在于社會中的孤立?guī)范，法律與社會生活息息相關(guān)，需要不斷從社會中吸取新的生命和活力。〔9〕王晨光：《法官的職業(yè)化精英化及其局限》，載《法學(xué)》2002年第6期。法官應(yīng)當(dāng)了解真實(shí)民情、洞察社會走向，將法律規(guī)范置于社會框架中，準(zhǔn)確地理解和適用。“法官應(yīng)當(dāng)理解和反映當(dāng)代社會的價值和關(guān)注問題。”〔10〕David Pannick，Judges：Oxford University Press，1987，p.49；轉(zhuǎn)引自王晨光：《法官的職業(yè)化精英化及其局限》，載《法學(xué)》2002年第6期。

（二）“司法公務(wù)員”式法官助理難以破解我國法官精英化的困境

1.“司法公務(wù)員”式法官助理與法官數(shù)量的“此長彼消”加劇法官“民工化”

法官助理的配置，究其實(shí)質(zhì)是審判效率向?qū)徟匈|(zhì)量的一種讓步。以獨(dú)任審理為例，原僅“一審一書”經(jīng)手的案件，轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙粚彾嘀粫苯?jīng)手，將不可避免地增加流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)和產(chǎn)生重復(fù)勞動?！?1〕某基層院長曾以“炒青菜”比喻基層審判，認(rèn)為基層審判的多數(shù)案件屬于“炒青菜”類型的簡易案件，“之前是一位師傅一桿子到底炒完了青菜，現(xiàn)在要分出洗菜的、切菜的、端菜的、炒菜的，不知菜品的口味是否會更好些，但原來的出菜量肯定是沒有了”。當(dāng)然，在法官助理來源充足的情況下，此種審判效率的犧牲將助益于審判質(zhì)量，保障法官履職的精英化。

然而，從“司法公務(wù)員”式法官助理的制度設(shè)計(jì)看，則無法實(shí)現(xiàn)增加法官助理與法官人數(shù)總量的目標(biāo)。目前的改革思路是將大部分法官淘汰成法官助理，通過實(shí)現(xiàn)一審一助甚至一審多助來完成少量法官的精英化，結(jié)果是“1名法官搭配1名心懷怨念、待遇降格、等級停擺的前法官，除非這位助理近3年內(nèi)還有入額可能，否則工作效率只會1+1〈2”〔12〕何帆：《美國法院如何配置“員額”外法官》，載微信公眾號《法影斑斕》，2015年8月31日。。由此可知，對審判效率的犧牲最終必將反向轉(zhuǎn)化為對審判質(zhì)量的沖擊。這是因?yàn)?，在收結(jié)案總數(shù)、人均工作量不變的情況下，法官助理與法官之間的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)和重復(fù)勞動，勢必以其他方面的放棄或懈怠來彌補(bǔ)，亦必然影響審判質(zhì)量。

2.“司法公務(wù)員”式法官助理與法官之間的關(guān)系依然“行政化”

在司法行政化嚴(yán)重的當(dāng)前體制下，選拔“精英”法官很難不受到行政職級的影響?！?3〕參見鄒堅(jiān)貞：《法官流失問題愈發(fā)嚴(yán)峻：不少年輕骨干擔(dān)心進(jìn)不了員額》，載《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2015年5月26日。以筆者所在法院為例，若按試點(diǎn)的33%比例，法官員額恰好滿足現(xiàn)任的正副院長、庭長們，這意味著眾多長期奮戰(zhàn)一線的辦案骨干將淪為法官員額制的犧牲品，被剝奪已經(jīng)行使了多年的審判職權(quán)；但若不按33%比例淘汰現(xiàn)有法官，“司法公務(wù)員”式法官助理將失去來源，無法實(shí)現(xiàn)至少“一審一助”的配比目標(biāo)。

而在“司法公務(wù)員”式法官助理與法官之間，同樣會產(chǎn)生行政關(guān)系。我國傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，某一職務(wù)的助理亦即這一職務(wù)的后備?！八痉ü珓?wù)員”式法官助理的制度設(shè)計(jì)同樣如此，內(nèi)部遴選法官必須從法官助理中產(chǎn)生?！?4〕以試點(diǎn)地區(qū)上海為例，將法院人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員，人數(shù)占比分別為33%、52%、15%，法官助理是審判輔助人員的重要組成；同時規(guī)定，內(nèi)部遴選法官只能從法官助理中產(chǎn)生，法官助理任滿五年，擇優(yōu)選任為法官。參見《上海法院人員分類管理實(shí)現(xiàn)法官更像法官》，載新浪網(wǎng)http:// fi nance.sina.com.cn/sf/news/2015-07-24/0900956.html，2016年9月30日訪問。由此，從事審判的法官與從事審判輔助的法官助理之間共同對法律負(fù)責(zé)的職業(yè)合作關(guān)系，為“正式”法官與“后備”法官之間上下級的行政服從關(guān)系所取代。與之呼應(yīng)，法官是以較高等級司法公務(wù)員的行政身份，而非精英裁判官的專業(yè)權(quán)威來贏得法官助理的尊重。

3.“司法公務(wù)員”式法官助理難以輔助法官銜接“社會化”

前文已述，“司法公務(wù)員”式法官助理是較之法官等級略低的司法公務(wù)員，屬于“后備”法官。從執(zhí)業(yè)特點(diǎn)來看，“司法公務(wù)員”式法官助理的價值判斷和行為規(guī)范亦受體制的羈束，同樣難以承接地氣和實(shí)現(xiàn)“社會化”；從職業(yè)發(fā)展來看，“司法公務(wù)員”式法官助理通常在司法公務(wù)員體制內(nèi)逐級晉職，包括由法官助理轉(zhuǎn)任法官，但基本不會從事體制外職業(yè)。

鑒于“司法公務(wù)員”式法官助理與法官的同質(zhì)性，“難免形成一個獨(dú)立的小社會群體或法官共同體，從而脫離社會，不自覺地割斷法律與社會的聯(lián)系，將法律規(guī)范視為匠人手中的工具，從而失去更廣闊的視野?！薄?5〕參見王晨光：《法官的職業(yè)化精英化及其局限》，載《法學(xué)》2002年第6期。因此，“司法公務(wù)員”式法官助理無法強(qiáng)化司法與社會的聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)從社會導(dǎo)入價值和向社會輸出規(guī)則的目的。

二、法官精英化的路徑研究——將“法律學(xué)徒”式法官助理作為“司法公務(wù)員”式法官助理的補(bǔ)充

目前，域外兩大法系均以法官選任的精英化和法官履職的精英化為路徑，實(shí)現(xiàn)了法官的精英化，但對法官助理的配置和使用，卻又各具特色。申言之，大陸法系配置的是“司法公務(wù)員”式法官助理，英美法系則將“法律學(xué)徒”式法官助理作為“司法公務(wù)員”式法官助理的重要補(bǔ)充。而檢視我國的司法實(shí)踐，“法律學(xué)徒”式法官助理在我國雖已有雛形，但囿于定位不明，只能在夾縫中生長。在當(dāng)前“司法公務(wù)員”式法官助理無助于實(shí)現(xiàn)法官精英化的情況下，必須構(gòu)建我國的“法律學(xué)徒”式法官助理制度，并將其服務(wù)于司法改革。

（一）域外考察：“法律學(xué)徒”式法官助理

兩大法系均實(shí)現(xiàn)了法官選任的精英化（選任數(shù)量少、選任條件嚴(yán)）、〔16〕兩大法系對法官、檢察官、律師等法律職業(yè)均設(shè)置了法學(xué)教育+統(tǒng)一考試+職業(yè)訓(xùn)練的門檻。參見譚錚：《論我國法官助理制度的構(gòu)建》，西南政法大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文；牛兆祥：《論我國法官助理制度的構(gòu)建——以基層法院的試點(diǎn)工作為考察背景》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文；岳旭東：《我國法官助理制度的建構(gòu)》，山東大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文；朱文?。骸兜聡蓭熤贫鹊漠a(chǎn)生和發(fā)展》，西南政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文；王安：《中美法院制度比較研究》，華東師范大學(xué)2005年博士學(xué)位論文；陳亞宏、唐鳴：《中外司法制度比較》，商務(wù)印書館2000年版，第187頁。法官履職的精英化（審判輔助人員的數(shù)量龐大）?！?7〕以法國的巴黎上訴法院為例，該院250多名法官，有700多名公務(wù)員為其服務(wù)，一萬余人在辦公樓內(nèi)辦公。參見陳廣宇：《審判輔助人員制度比較研究》，載360doc個人圖書館網(wǎng)http://www.360doc.com/content/15/0607/00/819919_476204764.shtml，2016年9月10日訪問。然而對審判輔助人員中的法官助理，兩大法系的配置又不相同。大陸法系配置的是“司法公務(wù)員”式法官助理；英美法系則是“司法公務(wù)員”式法官助理+“法律學(xué)徒”式法官助理（見表1）。

表1 兩大法系法官助理的配置情況表

由此，我們觀察到法官助理的另一種形態(tài)，即以美國短期助理為典型的“法律學(xué)徒”式法官助理。將“司法公務(wù)員”式法官助理與“法律學(xué)徒”式法官助理進(jìn)行比較存在如下差異（見表2）。

表2 “司法公務(wù)員”式法官助理與“法律學(xué)徒”式法官助理的差異表

續(xù)表

（二）本土檢視：我國“法律學(xué)徒”的雛形未能對接“法官助理”

“法律學(xué)徒”在我國已有雛形，但呈現(xiàn)出定位不明的狀態(tài)：

1.“短期過渡型”審判輔助人員身兼多職

中基層法院聘用的“短期過渡型”審判輔助人員身兼法官助理、書記員、人民陪審員、法警等多項(xiàng)職責(zé)。長期以來，為破解“案多人少”難題，大部分中基層法院都大量低薪聘用審判輔助人員，他們借法官助理、書記員、人民陪審員、法警中的某一名義，實(shí)際承擔(dān)了前述多項(xiàng)職責(zé)，為法官完成財(cái)產(chǎn)保全、文書送達(dá)、庭前準(zhǔn)備、外出調(diào)查、案件記錄、文書草擬等各類審判輔助事務(wù)。這些審判輔助人員根據(jù)職業(yè)理想可分為兩類：一類是長期從業(yè)型。該類型人員多數(shù)學(xué)歷偏低，缺乏職業(yè)轉(zhuǎn)換的通道；以女性為主，對薪酬要求不高，對工作內(nèi)容不挑剔，無論是法官助理性質(zhì)的庭前準(zhǔn)備、文書草擬，還是書記員性質(zhì)的案件記錄、文書送達(dá)，甚至人民陪審員、法警之責(zé)，均能按部就班完成，但缺乏對法律職業(yè)的熱情，僅將其作為謀生手段。另一類是短期過渡型。該類型人員學(xué)歷較高，有長遠(yuǎn)的事業(yè)規(guī)劃，任職審判輔助僅為接觸司法實(shí)踐、培養(yǎng)法律思維、為后續(xù)事業(yè)發(fā)展奠定良好的履歷基礎(chǔ)，邊工作邊籌備司法考試、公務(wù)員考試、碩博考試等；對薪酬要求不高，但從業(yè)目的是學(xué)習(xí)裁判方法和思維技能，對單純技術(shù)工性質(zhì)的法庭速錄等工作缺乏興趣。短期過渡型的審判輔助人員實(shí)為“法律學(xué)徒”，他們通常在一至兩年內(nèi)離職去往律所、高校、政府、企業(yè)等從事法律職業(yè)或準(zhǔn)法律職業(yè)。

2.高校派駐的法律實(shí)習(xí)生淪為書記員助理

作為高校實(shí)習(xí)的主要基地，法院每年都吸引了大量的法律實(shí)習(xí)生。然而，其限制性在于：首先是實(shí)踐期限過短。通常僅1至3個月，未能熟悉情況便離開，于“法律學(xué)徒”而言實(shí)踐不足，于法院工作而言又無從獲益。其次是實(shí)踐身份不明。對在校學(xué)生無法給予法院工作人員的身份和證件，既不能從事保全送達(dá)、庭審記錄，也不能參與庭前準(zhǔn)備、外出調(diào)查。這些限制使法律實(shí)習(xí)生只能輔助書記員從事易于上手的純技術(shù)性事務(wù)，如內(nèi)部記錄、復(fù)印掃描、整卷歸檔等，最終淪為書記員助理。

然而，對于“法律學(xué)徒”而言，書記員、人民陪審員、法警等應(yīng)具備的技能均非其學(xué)習(xí)的目標(biāo)。中基層法院聘用的“短期過渡型”審判輔助人員逐年流失，高校推行的法律實(shí)習(xí)生制度趨于形式主義。在一些法院，書記員速錄培訓(xùn)的要求一出，本科、研究生學(xué)歷的聘用書記員悉告辭職。

通過比較法官助理與書記員可知（見表3），對關(guān)注職業(yè)前景的“法律學(xué)徒”而言，書記員之職對其幫助不大，法官助理才具吸引力。因此，“法律學(xué)徒”應(yīng)定位于法官助理。

表3 法官助理與書記員的差異表

（三）研究結(jié)論：將“法律學(xué)徒”式法官助理作為“司法公務(wù)員”式法官助理的補(bǔ)充

對法官精英化而言，壓縮法官數(shù)量、配比法官助理無疑是必經(jīng)之路。正因如此，法官員額制不能被動搖；與之相伴的“陣痛”也必須承受。“司法公務(wù)員”式法官助理能夠大量地消化被員額制淘汰的法官，最大限度地彌補(bǔ)改革的負(fù)面效應(yīng)。與此同時，“司法公務(wù)員”式法官助理具備專業(yè)性強(qiáng)、穩(wěn)定性高的特點(diǎn)，既能為法官履職的精英化提供優(yōu)質(zhì)的審判輔助，又能給法官選任的精英化配備充足的后備人才，故而構(gòu)成了未來法官助理的中堅(jiān)力量。

然而，如前所述，僅依靠“司法公務(wù)員”式法官助理無法破解我國法官精英化的困境，若在參考域外經(jīng)驗(yàn)并施以本土化移植的基礎(chǔ)上，將前述“法律學(xué)徒”的本土雛形改造作為“司法公務(wù)員”式法官助理的補(bǔ)充，無疑對推進(jìn)法官精英化大有裨益。

1.借力“法律學(xué)徒”破解法官的“民工化”

我國幅員遼闊、人口密集，經(jīng)濟(jì)發(fā)展快、訴訟糾紛多，民眾法制意識弱、司法運(yùn)作成本高。尤其近年來，案件數(shù)量迅猛增長，審判力量卻遠(yuǎn)未同步，“案多人少”矛盾日益突出〔25〕改革開放以來，我國法院受案數(shù)已持續(xù)增長30余年，從1978年的61萬件增長至2011年的1400萬件，被人們稱為“訴訟爆炸”；然而與案件的激增相比，法官人數(shù)僅從1978年的6萬人增加至2011年的21萬人，與案件增長不成比例。參見《法院“案多人少”出路何在》，載《法制晚報(bào)》，2012年11月21日。。究其原因在于，司法公務(wù)員編制受限，審判力量無法保持常態(tài)性增長。在此情況下，僅依靠淘汰法官產(chǎn)生“司法公務(wù)員”式法官助理，即使法官數(shù)量大幅壓縮，依然無法達(dá)到大陸法系國家對審判輔助人員的常規(guī)配給；而法官數(shù)量的減少，兼之改革帶來的人事消耗和重復(fù)勞動以及短期內(nèi)的不適應(yīng)癥，會加劇人案矛盾。此時，通過在司法公務(wù)員編制外配置“法律學(xué)徒”式法官助理，能有效緩解法官助理的來源問題。

2.借力“法律學(xué)徒”破解法官的“行政化”

司法權(quán)本質(zhì)上是判斷權(quán)，它要求法官憑藉理性、良知、經(jīng)驗(yàn)、智慧，公正并獨(dú)立地履行裁判職責(zé)。但我國司法長期以來，無論對內(nèi)管理層級的設(shè)定，還是對外裁判權(quán)力的行使，均存在十分明顯的行政化傾向。本輪司法改革以“去行政化”為目標(biāo)，意味著對司法權(quán)的配置將從縱向型的行政管理向扁平型的獨(dú)立裁判轉(zhuǎn)變，這與“法律學(xué)徒”式法官助理的配置相呼應(yīng)：當(dāng)法官與法官助理由上下級的行政服從關(guān)系調(diào)整至師徒間的專業(yè)指導(dǎo)關(guān)系，法官便會將關(guān)注的重點(diǎn)由與權(quán)力相聯(lián)系的行政職級，轉(zhuǎn)向因深厚法律功底、嚴(yán)謹(jǐn)工作作風(fēng)和公正司法裁判而形成的導(dǎo)師權(quán)威。

3.借力“法律學(xué)徒”銜接法官的精英化與“社會化”

從我國的司法歷史看，法官的權(quán)威來自于親民的姿態(tài)，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”；那種高居廟堂之上的法官權(quán)威，在我國尚無國情基礎(chǔ)。因此，對法官權(quán)威的生成，除裁判本身的精英化外，還需將這種精英化體驗(yàn)傳遞于體制之外，形成所有法律職業(yè)乃至整個社會領(lǐng)域的共識。就此意義而言，“法律學(xué)徒”式法官助理的作用體現(xiàn)在：一是能夠開啟法官助理向其他法律職業(yè)的流動，消除法律職業(yè)之間的壁壘，改變各種法律職業(yè)基于自身利益各自為戰(zhàn)，甚至互不理解、相互歧視的現(xiàn)狀，形成傳遞裁判思維和司法理念、推動法律職業(yè)共同體同質(zhì)化的路徑；二是初出學(xué)廬、尚未形成思維定勢的“法律學(xué)徒”們可成為體制內(nèi)法官與體制外民眾、訴訟受眾之間的溝通媒介，由此打通法官與市民社會相銜接的通道。

三、法官精英化的制度設(shè)計(jì)——構(gòu)建我國“法律學(xué)徒”式法官助理制度

我國“法律學(xué)徒”式法官助理制度的構(gòu)建，必須針對其鮮明的“學(xué)徒”特征，從適用性、學(xué)習(xí)性、中樞性出發(fā)，堅(jiān)持“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)當(dāng)在司法公務(wù)員編制之外配置合理的數(shù)量和要求，應(yīng)當(dāng)以近距離學(xué)習(xí)和效仿法官作為核心的職業(yè)吸引力，應(yīng)當(dāng)定位于法官與社會的連接器等基本思路。具體而言，應(yīng)當(dāng)為每位法官配置1至3名“法律學(xué)徒”式法官助理，從新屆或工作未久的?？埔陨戏▽W(xué)畢業(yè)生中雙向選拔，工作年限為1至2年，工作內(nèi)容有別于“司法公務(wù)員”式法官助理和其他審判輔助人員，且離職后無需任職回避。

（一）基本思路〔26〕 “法律學(xué)徒”式法官助理與“司法公務(wù)員”式法官助理共同供給審判法官以業(yè)務(wù)性輔助，就工作職責(zé)、工作內(nèi)容等存在很多共性。本文受篇幅所限，對兩類法官助理的共性不再展開，僅就特性部分進(jìn)行設(shè)計(jì)。

1．“法律學(xué)徒”式法官助理的適用性

為破解法官的“民工化”，我國“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)具備適用性，即根據(jù)法院的地域、層級特點(diǎn)設(shè)定人數(shù)比例和任職要求。法官助理的人數(shù)比例和任職要求應(yīng)與其在所在地域、層級法院承擔(dān)審判輔助的數(shù)量及內(nèi)容相匹配。我國近90%的案件系由基層法院審理，〔27〕參見《全國基層法院數(shù)量及辦案情況數(shù)據(jù)》，載東方法眼網(wǎng)http://www.dffyw.com/sifashijian/ziliao/201110/25845.html，2016年9月11日訪問。2015年5月1日管轄下放后，中基層法院的審判任務(wù)進(jìn)一步加重；最高法院和高級法院在業(yè)務(wù)指導(dǎo)和宏觀協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，審理為數(shù)不多的重大案件。因此，法官助理的適應(yīng)性體現(xiàn)在：一是在人數(shù)比例方面，我國應(yīng)與美國相反，按自下而上的比例遞減；二是在任職要求方面，中基層法院的法官助理能承擔(dān)普通案件的審判輔助即可，最高法院和高級法院的法官助理則需達(dá)到一定程度的法學(xué)理論水平。

同時，“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)在司法公務(wù)員的編制之外，在財(cái)政有所保障的前提下，盡力滿足對法官助理的需求，故經(jīng)濟(jì)性是其適用性的基礎(chǔ)。

2．“法律學(xué)徒”式法官助理的學(xué)習(xí)性

為破解法官的“行政化”，我國“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)具備學(xué)習(xí)性，將之作為法學(xué)教育的延續(xù)。就職業(yè)體驗(yàn)而言，學(xué)習(xí)性是“法律學(xué)徒”式法官助理的核心特征。不同于“司法公務(wù)員”式法官助理系以此為謀生手段，“法律學(xué)徒”式法官助理的從業(yè)動力更多地來自于對法官的敬仰，學(xué)習(xí)和效仿成為其職業(yè)體驗(yàn)的主要內(nèi)容。

缺乏學(xué)習(xí)性是近年來中基層法院聘用“短期過渡型”審判輔助人員少人問津的原因所在。從此前的操作看，“短期過渡型”審判輔助人員被統(tǒng)一分配至某一崗位，缺少與自己敬仰的法官導(dǎo)師之間的互動交流，不能近距離地跟隨學(xué)習(xí)。與此同時，他們的工作內(nèi)容中既有庭前準(zhǔn)備、文書草擬等法官助理性質(zhì)的業(yè)務(wù)性輔助，又有文書送達(dá)、案件記錄等書記員性質(zhì)的技術(shù)性輔助，后者對“法律學(xué)徒”們學(xué)習(xí)價值不大，對職業(yè)能力的提高幫助不大。

反觀美國的短期法官助理，學(xué)習(xí)性貫穿始終。例如對法官助理撰寫法官備忘錄的環(huán)節(jié)，法官助理在完成庭前準(zhǔn)備涉及的調(diào)查取證、組織舉質(zhì)證、聽取初步訴辯之后，先經(jīng)法律調(diào)研（研究相關(guān)立法和判例），再撰寫法官備忘錄作為內(nèi)部參考文件呈交合議庭。法官備忘錄包括整個案子的來龍去脈、地區(qū)法院的判決簡述、相關(guān)案例介紹、在當(dāng)前案子上的適用以及判決建議；庭審之前，法官及其全體助理會召開法官幕僚會議，由承辦助理概述主要司法先例，再結(jié)合本案事實(shí)，向法官提出判決建議，其他法官助理可以隨時提問，有不同意見大家會討論甚至辯論，通過提問、回答、辯論，法官對案件會有更深刻和全面的了解；助理與法官一起聽取庭辯后，合議庭會關(guān)門合議，合議結(jié)束后將結(jié)果告訴助理，如與法官備忘錄結(jié)論一致，助理會獲得極大成就感，反之則陷入反思。

再如，對法官助理草擬判決書給予精神鼓勵，助理完成判決書初稿后，法官會提出修改意見并告訴助理為何如此修改，判決書發(fā)布后，盡管判決書上沒有助理的名字，但撰寫判決書的法官會在判決書單行本右上角貼一個金色小星星轉(zhuǎn)贈助理，感謝其對司法所做的貢獻(xiàn)。〔28〕參見王超：《成為美國聯(lián)邦法官助理有多難》，載微信公眾號《法官之家》，2015年4月25日。美國對法官助理的學(xué)習(xí)性作出如此周到細(xì)致的設(shè)計(jì)，恰恰也是我國“法律學(xué)徒”式法官助理制度需要學(xué)習(xí)的。

3.“法律學(xué)徒”式法官助理的中樞性

為銜接法官的精英化與“社會化”，我國“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)具備中樞性，簡言之，為法院提供社會人，向社會輸出法律人。

第一，從職業(yè)定位看，雖然同是提供審判輔助，與“司法公務(wù)員”式法官助理的專業(yè)性、封閉性相比，“法律學(xué)徒”式法官助理更強(qiáng)調(diào)體驗(yàn)性、開放性，既要以社會人的角色向法官供給普通民眾的外部認(rèn)識和直觀感受，又要以法律人的定位向社會輸出法官的裁判思維和司法理念。所以，“法律學(xué)徒”式法官助理既要有法律知識和社會知識的儲備，又要具備一定的分析思考能力，能夠?qū)⑼獠空J(rèn)識與內(nèi)在體驗(yàn)結(jié)合起來，形成個人意見反饋于法官，并輸出于社會。

第二，從職業(yè)前景看，“法律學(xué)徒”不會在法官助理一職上止步。對法科畢業(yè)生而言，“法律學(xué)徒”式法官助理的經(jīng)歷是所受法學(xué)教育的延伸，在完成法律實(shí)踐之后，將轉(zhuǎn)任律師、“司法公務(wù)員”式法官助理、法學(xué)教師或者其他準(zhǔn)法律職業(yè)。一方面，這是推動法律職業(yè)共同體的必然要求?！叭舴山鐑?nèi)部溝通交流尚且障礙重重，各法律職業(yè)在司法過程中應(yīng)有的配合與制約必然演化為不配合與難制約，法律職業(yè)共同體與外界的交涉能力必然弱小，更難言司法獨(dú)立?！薄?9〕賀衛(wèi)方：《建立統(tǒng)一的司法研修制度》，載豆丁網(wǎng)http://www.docin.com/p-241303353.html，2016年7月10日訪問。另一方面，這也是迎合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律人才的寬口徑需要，推動整個社會領(lǐng)域?qū)Ψü俾殬I(yè)乃至法律職業(yè)的理解和認(rèn)同。近年來的法科畢業(yè)生中，從事法官、檢察官、律師等傳統(tǒng)法律職業(yè)者不到半數(shù)，大量流向行政、金融、保險(xiǎn)、教育、企業(yè)管理等行業(yè)。因此，無論按域外經(jīng)驗(yàn)，還是從國情出發(fā)，此前擔(dān)任法官助理的職業(yè)歷練，對其自身職業(yè)的發(fā)展、法官精英化評價的養(yǎng)成，乃至整個法治社會的形成，均大有裨益。

（二）具體要素

1．“法律學(xué)徒”式法官助理的來源

“法律學(xué)徒”式法官助理的來源主要以新屆或工作未久的法科畢業(yè)生為主。根據(jù)前文所述的適用性和中樞性，新屆或工作未久的法科畢業(yè)生是“法律學(xué)徒”式法官助理的不二之選：一方面，法科畢業(yè)生接受過法學(xué)系統(tǒng)教育，法律基礎(chǔ)好，研究能力強(qiáng)，學(xué)習(xí)積極性高；另一方面，作為新鮮法律人，法科畢業(yè)生知識結(jié)構(gòu)和思維模式具有開放性，能夠有效地補(bǔ)足體制內(nèi)法官及“司法公務(wù)員”式法官助理的封閉性，且單純熱忱的求知態(tài)度決定了其更在意職業(yè)體驗(yàn)，相對淡化高薪要求。

從美國短期法官助理的實(shí)踐看，美國的法官們根據(jù)自己的需要，從業(yè)已獲得法學(xué)博士學(xué)位的新屆或工作未久的法科畢業(yè)生中挑選；而在我國的實(shí)踐中，亦常見法院與高校聯(lián)合設(shè)立類似“法律學(xué)徒”式法官助理的培訓(xùn)項(xiàng)目，如最高人民法院第二巡回法庭與巡回區(qū)東北三省各高校法學(xué)院之間建立了實(shí)習(xí)助理制度〔30〕最高人民法院第二巡回法庭根據(jù)法學(xué)院的推薦，在已取得法學(xué)本科學(xué)歷、通過國家司法考試的優(yōu)秀在校碩士研究生（二年級及以上）、博士研究生中聘任實(shí)習(xí)助理，進(jìn)入各審判團(tuán)隊(duì)協(xié)助處理與案件有關(guān)的事務(wù)性和調(diào)研性工作，配比原則為每個審判團(tuán)隊(duì)配備一人。參見張之庫、嚴(yán)怡娜：《開創(chuàng)審判實(shí)務(wù)與法律教學(xué)“雙贏”的新局面——最高人民法院第二巡回法庭與巡回區(qū)高校法學(xué)院建立雙向交流機(jī)制》，載《人民法院報(bào)》，2015年7月15日。，上海市高級人民法院與華東政法大學(xué)聯(lián)合舉辦了研究生法律助理項(xiàng)目〔31〕華東政法大學(xué)每年安排約100名研究生赴上海20家法院擔(dān)任為期4個月的法官助理，有別于一般的見習(xí)與實(shí)習(xí)，研究生從庭前閱卷、歸納爭議焦點(diǎn)，到旁聽庭審、起草裁判文書、開展審判實(shí)踐與理論研究等，完全參與到案件審理中。參見周昂：《徐家新在華東政法大學(xué)出席法律人才培養(yǎng)專題研討會時強(qiáng)調(diào)和衷共濟(jì)同向而行共同推進(jìn)高素質(zhì)應(yīng)用型法治人才培養(yǎng)》，載《人民法院報(bào)》，2015年11月21日。。

2.“法律學(xué)徒”式法官助理的條件

鑒于“法律學(xué)徒”式法官助理僅從事審判輔助，故無需通過司法考試。因國情所限，依循適用性要求，不宜提出類似美國的高學(xué)歷要求，即中基層法院的“法律學(xué)徒”式法官助理要求為本科以上即可，邊遠(yuǎn)落后地區(qū)放寬至?？疲夷挲g不宜過大；對最高法院和高級法院而言，因輔助業(yè)務(wù)指導(dǎo)和疑難審理需達(dá)到一定法學(xué)理論水平，故應(yīng)配置研究生以上的“法律學(xué)徒”式法官助理；最高法院則以配置博士研究生為佳。

3.“法律學(xué)徒”式法官助理的數(shù)量

從數(shù)量上看，應(yīng)為每位法官配置1至3名“法律學(xué)徒”式法官助理為宜，配置比例按法院層級自下而上依次遞減。最高法院曾于2011年在《關(guān)于人民法院法官助理若干問題的規(guī)定》征求意見稿中規(guī)定中級法院法官與法官助理的比例不得高于3:2；基層法院法官與法官助理的比例在1:1-1:2之間，這是針對“司法公務(wù)員”式法官助理的配置比例；但若變更為“法律學(xué)徒”式法官助理，鑒于后者擔(dān)任助理的專業(yè)性、穩(wěn)定性不如前者，故為彌補(bǔ)人數(shù)，可適當(dāng)放寬。在目前員額制法官占編33%、審判輔助人員占編52%的基礎(chǔ)上，除前述審判輔助人員中的“司法公務(wù)員”式法官助理外，還可根據(jù)法官履職的不同情況（法官等級、審案數(shù)量、專業(yè)定位等）給每位法官補(bǔ)充配置1名以上、3名以下的“法律學(xué)徒式”法官助理。

4.“法律學(xué)徒”式法官助理的工作年限

“法律學(xué)徒”式法官助理的工作年限應(yīng)以1至2年為宜，原因在于：一是由其學(xué)習(xí)性決定了這一職業(yè)的目標(biāo)是培養(yǎng)后備法律人才，任期過長將變異為低薪制的“司法公務(wù)員”式法官助理，在增強(qiáng)專業(yè)性的同時，亦增加了官僚性，在一定程度上成為替代法官審案的人，且低薪制的“司法公務(wù)員”式法官助理，薪資水平不足以承載職業(yè)期待，極易引發(fā)司法腐敗；二是依其中樞性要求，按照從高校到法院、再從法院到社會的發(fā)展軌跡，傳遞裁判理念和司法精神，帶動多種法律職業(yè)或準(zhǔn)法律職業(yè)之間的流動，同時要求其保持新鮮法律人的身份，實(shí)實(shí)在在地成為法官裁判的“智囊團(tuán)”和司法理念的“播種機(jī)”。

5.“法律學(xué)徒”式法官助理的產(chǎn)生方式

“法律學(xué)徒”式法官助理應(yīng)注重法官與法官助理的雙向選擇。鑒于法官與“法律學(xué)徒”式法官助理之間必須呈現(xiàn)一個教學(xué)相長的互動局面，因此“法律學(xué)徒”式法官助理的產(chǎn)生，應(yīng)有別于“司法公務(wù)員”式法官助理的行政分配，應(yīng)建立雙向選擇機(jī)制。法院在確定某個法官能配置的“法律學(xué)徒”式法官助理的數(shù)量之后，這種雙向選擇便以法科畢業(yè)生對某個心儀法官的申請為開端，經(jīng)法院資格審查通過后，由法官根據(jù)法科畢業(yè)生的教育背景、社會認(rèn)知、價值傾向等，必要時通過面試會的方式，選擇與其相契合的法官助理。雙向選擇可以增強(qiáng)法官與“法律學(xué)徒”式法官助理之間教與學(xué)的成就感，避免隨意搭配帶來的不適應(yīng)癥。

6．“法律學(xué)徒”式法官助理的工作內(nèi)容

“法律學(xué)徒”式法官助理的工作內(nèi)容應(yīng)區(qū)別于“司法公務(wù)員”式法官助理及書記員等其他審判輔助人員。根據(jù)前文所述“法律學(xué)徒”式法官助理的學(xué)習(xí)性，首先，“法律學(xué)徒”應(yīng)當(dāng)是法官助理，其通過提供業(yè)務(wù)性輔助來學(xué)習(xí)裁判思維和審判經(jīng)驗(yàn)，其職責(zé)有別于書記員；其次，“法律學(xué)徒”式法官助理不同于“司法公務(wù)員”式法官助理，應(yīng)允許其運(yùn)用開放型、體驗(yàn)式的知識結(jié)構(gòu)和思維方式，大膽地提出個人見解與法官交流修正，此種交流應(yīng)輔以一定的形式與程序載體，如在調(diào)查取證、證據(jù)交換、聽取訴辯、查閱卷宗后撰寫庭前備忘錄，記明案件情況、法律規(guī)定、個人見解，與法官及法官助理討論修正；為法官草擬判決書、與法官交流修改；為法官提供與涉案法律問題相關(guān)的最新學(xué)術(shù)研究成果動態(tài)等。

7．“法律學(xué)徒”式法官助理的離職限制

根據(jù)前文所述之中樞性，與法官轉(zhuǎn)任律師不同，對“法律學(xué)徒”式法官助理，在確保短期任職、體制外任職以及僅提供審判輔助的前提下，無需任職回避。如存在律師、政企法律顧問等其他法律職業(yè)利用各種人脈關(guān)系（不限于曾經(jīng)擔(dān)任短期助理的人脈關(guān)系）影響法官獨(dú)立審判的，則需建立在相關(guān)法律職業(yè)內(nèi)的聯(lián)動懲戒機(jī)制，加強(qiáng)對司法獨(dú)立的外部保障。

結(jié)語

此次司法改革，將法官助理制度定位于對審判組織模式和司法人事制度的一項(xiàng)重大變革，期望將審判業(yè)務(wù)輔助事項(xiàng)從法官工作分離出來，由法官助理承擔(dān)，從而讓法官專司案件審理，提升審判效率和職業(yè)尊榮。自1999 年最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中首次提出法官助理制度以來，法官助理一直被認(rèn)為是法官的前置階段，即“預(yù)備法官”，因此既往語境下的法官助理就是大陸法系中傳統(tǒng)的“司法公務(wù)員”式法官助理。但體制內(nèi)的法官助理囿于其公務(wù)員性質(zhì)，也必然會或多或少地染上一些“機(jī)關(guān)病”，阻礙其功能的有效發(fā)揮。反之英美法系中特有的“法律學(xué)徒”式法官助理，卻因其無涉于體制的“學(xué)徒”身份，既能不限量地為法院提供審判輔助人員，又能有助于祛除傳統(tǒng)法官助理的“機(jī)關(guān)病”，與當(dāng)前司法改革的目標(biāo)十分契合。事實(shí)上，最高人民法院于2015年設(shè)立的法律實(shí)習(xí)生制度，便可視作對“法律學(xué)徒”式法官助理的積極探索。