有限責(zé)任公司實(shí)際出資人的權(quán)利保護(hù)

陳常擁

【摘 要】隱名投資作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊現(xiàn)象，由于實(shí)際出資人身份的缺失，容易引發(fā)一系列的法律糾紛，因此，論文將從實(shí)際出資人的概念出發(fā)，探討實(shí)際出資人與名義出資人之間的基礎(chǔ)關(guān)系， 結(jié)合《公司法解釋三》得出實(shí)際出資人的法律地位，希望能由此尋求出保護(hù)實(shí)際出資人利益及風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

【Abstract】Dormant investment as a special phenomenon in the modern economic development， due to the lack of the identity of the actual investor， it is easy to lead a series of legal disputes. Therefore， starting from the concept of the actual investor， the paper discusses the basic relationship between the actual investor and the nominal investor， combined with the "Company Law explained three" ，the legal status of the actual investor is obtained， hoping to find the protection of the interests of the actual investors and risk prevention measures.

【關(guān)鍵詞】實(shí)際出資人；基礎(chǔ)關(guān)系；股東資格；權(quán)利保護(hù)

【Keywords】actual investor； basic relationship； shareholder qualification； rights protection

【中圖分類號(hào)】DF411.91 【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A 【文章編號(hào)】1673-1069（2017）07-0089-03

1 引言

隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷深入發(fā)展，人們參與市場活動(dòng)的積極性和主動(dòng)性不斷增強(qiáng)，為了規(guī)避投資過程中的不利因素，部分投資者選擇了由他人代為持有股權(quán)即股權(quán)代持。股權(quán)代持在激發(fā)市場活力的同時(shí)，不可避免地帶來了許多糾紛，但我國現(xiàn)行法律對(duì)于股權(quán)代持現(xiàn)象的存在未加以明確的肯定，由此引發(fā)的糾紛得不到很好的處理。

如何讓實(shí)際出資人更好地防范風(fēng)險(xiǎn)是擺在很多投資人面前的一個(gè)難題。

2 實(shí)際出資人概述

2.1 實(shí)際出資人的概念

實(shí)際出資人是指依公司章程的規(guī)定實(shí)際認(rèn)繳了公司的出資，但因其本人不愿意將自己的名稱記載于公司的股東名冊、公司章程、公司工商登記材料中，采取與他人簽署《股權(quán)代持協(xié)議》，用他人名義來辦理股東登記。則與實(shí)際出資人簽署《股權(quán)代持協(xié)議》的相對(duì)方為名義出資人，也稱為名義股東。實(shí)際出資人依據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》的約定履行了對(duì)公司的實(shí)際出資義務(wù)，因此是公司的實(shí)際股東，應(yīng)對(duì)公司享有實(shí)際股東權(quán)利，但其股東權(quán)利的行使必須借助于名義股東來進(jìn)行，根據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》的約定名義股東有義務(wù)和按照實(shí)際出資人的指示或決議替代其行使股東權(quán)利。[1]

2.2 實(shí)際出資人的特征

①依照公司章程的規(guī)定以名義股東的名義履行了出資義務(wù)，這是實(shí)際出資人區(qū)別于名義股東主要特征。實(shí)際出資人對(duì)公司的出資并不能僅停留在《股權(quán)代持協(xié)議》上，而應(yīng)依照公司章程的規(guī)定對(duì)以名義股東的名義履行完成對(duì)公司的出資義務(wù)，否則實(shí)際出資人的股東權(quán)益將無從談起。

②實(shí)際出資人未將自己的姓名或名稱記載于相關(guān)法定材料中，而是將其委托代持股人的姓名或名稱登記其中。在我國商事活動(dòng)中采用公示公信原則，也就是說，對(duì)于公司股東的認(rèn)定是以依法登記在工商行政管理部門的主體作為公司的股東。在實(shí)踐中實(shí)際出資人為了達(dá)到隱名的目的而是以名義出資人的姓名或名稱將其記載于相關(guān)文件中。

③實(shí)際出資人與名義股東之間存在《股權(quán)代持協(xié)議》。實(shí)際出資人與名義股東之間應(yīng)當(dāng)在自愿的基礎(chǔ)上簽署真實(shí)合法有效的《股權(quán)代持協(xié)議》， 即實(shí)際出資人依據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》的約定履行了對(duì)公司的實(shí)際出資義務(wù)，因此是公司的實(shí)際股東，應(yīng)對(duì)公司享有實(shí)際股東權(quán)利，但其股東權(quán)利的行使必須借助于名義股東來進(jìn)行，根據(jù)《股權(quán)代持協(xié)議》的約定名義股東有義務(wù)和按照實(shí)際出資人的指示或決議替代其行使股東權(quán)利。

2.3 實(shí)際出資人與名義股東基礎(chǔ)關(guān)系分析

實(shí)際出資人和名義股東間的基礎(chǔ)關(guān)系目前主要存在以下觀點(diǎn)：

①委托代理關(guān)系說，該學(xué)說認(rèn)為雙方當(dāng)事人簽署的《股權(quán)代持協(xié)議》本質(zhì)為委托代理協(xié)議，即代理人（名義股東）有義務(wù)為了被代理人（實(shí)際出資人）的利益而行使股權(quán)。其實(shí)質(zhì)屬于合同法上的隱名代理關(guān)系，具體內(nèi)容為，委托人實(shí)際出資，由代理人以本人的名義享有股權(quán)，但其行使股權(quán)時(shí)應(yīng)依照實(shí)際出資人的指示或維護(hù)實(shí)際出資人的利益為準(zhǔn)。[2]

但筆者認(rèn)為，如果將實(shí)際出資人與名義股東的基礎(chǔ)關(guān)系界定為委托代理關(guān)系，根據(jù)委托代理的相關(guān)理論，實(shí)際出資人只有在本身就具備公司股東地位的情況下，才能夠?qū)⒆约旱墓蓶|權(quán)利交由名義股東代理。但在我國商事活動(dòng)采用公示公信原則，即對(duì)于公司股東的認(rèn)定是以記載于公司的股東名冊、公司章程及工商登記材料中的主體為準(zhǔn)，實(shí)際出資人未將被記載于自己的名稱記載于有關(guān)法定資料中，其無法被認(rèn)定為公司的股東，也就無法授權(quán)給名義股東。其次，委托代理關(guān)系中，委托人基于信任關(guān)系，可以隨時(shí)單方撤銷代理人的代理權(quán)，但根據(jù)《公司法解釋三》規(guī)定的原則，對(duì)名義出資人公司股東身份的撤銷，并非僅取決于實(shí)際出資人的單方意思。這些都是委托代理理論無法合理解釋的。

②合伙關(guān)系說，合伙關(guān)系說認(rèn)為實(shí)際出資人與名義出資之間是合伙關(guān)系，實(shí)際出資人與名義出資作為一個(gè)主體存在。endprint

一方面，由實(shí)際出資人出資，名義出資代表合伙組織以自己的名義將實(shí)際出資人出資的財(cái)產(chǎn)投資于公司，獲得公司的股權(quán)；

另一方面，名義出資人根據(jù)合伙組織決議在公司中行使股東權(quán)是執(zhí)行合伙事務(wù)。但合伙關(guān)系也同樣存著不足，在合伙關(guān)系終止時(shí)，由于股東資格行政登記具有公信效力，不是合伙協(xié)議約定就能決定股東資格的歸屬。

3 實(shí)際出資人的法律地位

實(shí)際出資人與名義股東簽署的《股權(quán)代持協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，符合民法意思自治的原則。但由于其在公司登記事項(xiàng)中，實(shí)際出資人基于自身的考慮并未將其名稱在公司登記事項(xiàng)上記載，而是將名義出資人記載在公司登記事項(xiàng)上。根據(jù)商法外觀主義的要求，只有將名稱記載于公司登記主管部門的股東才能取得公司法上的股東地位。因此《公司法司法解釋（三）》第25 條規(guī)定看，最高人民法院對(duì)實(shí)際出資人及其與名義股東簽署的《股權(quán)代持協(xié)議》的法律效力是認(rèn)可的。

但是并未因?qū)嶋H出資人依《股權(quán)代持協(xié)議》及公司章程的規(guī)定履行了對(duì)公司的實(shí)際出資義務(wù)，就認(rèn)定他為公司的股東，而是根據(jù)商法的外觀主義原則要求將其認(rèn)定為公司股東以外的人。實(shí)際出資人要取得公司法上的股東地位，依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定除了要出具《股權(quán)代持協(xié)議》外，還必須獲得公司其他股東半數(shù)以上的同意。[3]

4 實(shí)際出資人的權(quán)利保護(hù)

4.1實(shí)際出資中常見的風(fēng)險(xiǎn)

在隱名投資中，實(shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要包括公司股東身份認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)、出資股權(quán)被轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)和被追償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

4.1.1 公司股東身份認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東向公司股東以外的人員轉(zhuǎn)讓份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)以上同意，才能對(duì)外轉(zhuǎn)讓。由于實(shí)際出資人在投資時(shí)并未將其名稱記載于法定記載的材料中，依據(jù)法律不能認(rèn)定其為公司的股東，當(dāng)實(shí)際出資人要求顯名成為公司法上的股東時(shí)，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為名義股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份，依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意。

4.1.2 名義股東擅自處分股權(quán)

雖然，名義股東與實(shí)際出資人之間存有《股權(quán)代持協(xié)議》，但在利益或基于其他原因的驅(qū)使下，名義股東有可能違反約定，擅自將登記在其名下的股份進(jìn)行處分，進(jìn)而侵害實(shí)際出資人的利益。在這種情形下，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第26 條的規(guī)定，若受讓人符合善意第三人原則，實(shí)際出資人以名義股東無處分權(quán)為由請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定名義股東的處分行為無效，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予支持 ，實(shí)際出資人不能取回已轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，只能要求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.1.3 名義股東追償權(quán)

在實(shí)務(wù)中若因?qū)嶋H出資人或其他股東沒有依照公司章程的規(guī)定實(shí)際繳納出資或出資不足，而使名義股東向公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，名義股東可以就先行賠償?shù)慕痤~向?qū)嶋H出資人追償，若實(shí)際出資人拒絕清償?shù)?，名義股東有權(quán)向人民法院起訴或根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁，并得到人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持。

4.2 實(shí)際出資人權(quán)利保護(hù)的途徑

通過對(duì)實(shí)際出資人與名義股東之間基礎(chǔ)關(guān)系及可能面臨法律問題的分析，實(shí)際出資人的法律風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見的。雖然實(shí)際出資人選擇通過隱名投資的方式參與商事活動(dòng)，但其中面臨的風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的，因此實(shí)際出資人需要考慮的重點(diǎn)是采取以下幾種措施來預(yù)防損失的發(fā)生或?qū)p失減少到最低。

①對(duì)于代持股人的選任應(yīng)當(dāng)慎重。鑒于實(shí)際出資人的風(fēng)險(xiǎn)大多來源于名義股東，因此實(shí)際出資人在選任代持股人時(shí)應(yīng)當(dāng)全面細(xì)致考察代持股人的資信狀況及周圍人對(duì)其的評(píng)價(jià)。從源頭上將代持的風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

②重視《股權(quán)代持協(xié)議》的訂立?！豆蓹?quán)代持協(xié)議》是規(guī)范實(shí)際出資人與名義股東之間權(quán)利義務(wù)最重要的約定，也是實(shí)際出資人保障自身權(quán)益的依據(jù)，因此《股權(quán)代持協(xié)議》對(duì)實(shí)際出資人尤為重要。

對(duì)《股權(quán)代持協(xié)議》的訂立應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面來把握：

第一，《股權(quán)代持協(xié)議》中所約定的內(nèi)容應(yīng)無合同法第52條規(guī)定的致使協(xié)議無效的情形。

第二，明確約定名義股東行使股權(quán)的具體方式。

第三，明確約定名義股東所持公司的股份為實(shí)際出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

第四，明確違約責(zé)任的承擔(dān)具體規(guī)定。

第五，如果條件允許，應(yīng)將股權(quán)代持事宜告知公司其他股東及利害關(guān)系人。

③參與公司章程的制定。我國《公司法》規(guī)定，公司章程是申請成立公司的必備文件，也是規(guī)范公司組織與運(yùn)行的基本文件。公司章程被視為公司的憲法，公司及其股東、董事和高級(jí)管理人員都應(yīng)當(dāng)遵守公司章程的規(guī)定。因此在公司章程制定中應(yīng)詳細(xì)規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間、程序、步驟和方式等來限制名義股東擅自處分其代持的股權(quán)。這不僅能夠規(guī)范公司的運(yùn)行方式，也從內(nèi)部制度上降低實(shí)際出資人因股權(quán)被代持的法律風(fēng)險(xiǎn)。

④關(guān)注公司運(yùn)營及名義股東的財(cái)務(wù)狀況。雖然實(shí)際出資人基于身份無法直接參與公司的經(jīng)營管理，但可以通過名義股東及公司公開的經(jīng)營信息了解公司的日常經(jīng)營現(xiàn)狀和財(cái)務(wù)情況，以及名義股東的財(cái)務(wù)狀況，若出現(xiàn)損害自己利益的情況，應(yīng)迅速采取有效救濟(jì)措施，防止個(gè)人損失不斷擴(kuò)大。

⑤應(yīng)當(dāng)保存相關(guān)證據(jù)。在公司設(shè)立時(shí)應(yīng)注意保留《股權(quán)代持協(xié)議》、實(shí)際出資人依《股權(quán)代持協(xié)議》及公司章程的約定，實(shí)際履行了出資義務(wù)的相關(guān)證據(jù)。在公司營運(yùn)過程中，實(shí)際出資人對(duì)于名義股東行使股權(quán)的指示，及通過名義股東取得的股東收益的證據(jù)都應(yīng)該加以收集保留。

雖然股權(quán)代持將面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)，但投資者仍然選擇其作為參與市場活動(dòng)的一種方式，可見其存在有合理性。通過上述的分析和給出的風(fēng)險(xiǎn)控制方法合理的組合應(yīng)用，能夠?qū)⒐蓹?quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)降低，從而更好地保護(hù)實(shí)際出資人的利益，使股權(quán)代持制度能夠更有效促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的活力。

【參考文獻(xiàn)】

【1】葉林.公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2013（02）：66-75.

【2】常睿豪.公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2016.

【3】葉林.公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2013（02）：66-75.endprint