建設(shè)工程招投標法律風險防范研究

摘 要 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟制度的發(fā)展和完善，招投標制度作為建設(shè)領(lǐng)域工程發(fā)包的主要方式，具有公開、公平、公正的特點?，F(xiàn)行法律對招投標活動進行了比較詳細的規(guī)定，在招標、投標、開標、評標過程中，有諸多重要的法律風險點，需要梳理研究并進行有效防范。作為招標人、投標人、評標人，在參與招投標過程中，應嚴格遵守國家招投標相關(guān)法律制度，否則要承擔相應的法律責任。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 招投標 法律風險

作者簡介：盧昉青，國核工程有限公司，中級經(jīng)濟師，主要從事法律事務工作。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.374

招標投標是市場經(jīng)濟中的一種競爭性締約方式，在規(guī)范市場主體行為、維護市場秩序、優(yōu)化資源配置等方面，起著不可替代的作用。 2000年1月，《中華人民共和國招標投標法》正式施行，隨后，地方及相關(guān)部委出臺了多部與之配套的法規(guī)及規(guī)章，使招投標體制不斷完善。無論是法定必須招標項目，還是企業(yè)自主決定開展招標采購的項目，都要嚴格遵守招投標相關(guān)法律法規(guī)。對于招標人、投標人、評標人而言，在招標、投標、評標過程中，需要關(guān)注哪些重要的法律風險點，本文將詳細梳理，并提出防范建議。

一、招標文件編制法律風險控制

（一）合理設(shè)置實質(zhì)性要求

招標文件包括投標人須知、投標文件格式及主要合同條款、技術(shù)條款、評標標準和方法、投標報價要求、投標有效期等。通常情況下，招標人應當在招標文件中規(guī)定實質(zhì)性要求和條件，說明不滿足其中任何一項實質(zhì)性要求和條件的投標將被拒絕，并用醒目的方式標明；沒有標明的要求和條件在評標時不得作為實質(zhì)性要求和條件。對于非實質(zhì)性要求和條件，應規(guī)定允許偏差的最大范圍、最高項數(shù)，以及對這些偏差進行評價的方法。鑒于實質(zhì)性要求和條件對招標人和投標人影響很大，因此，招標人在編制招標文件時，應慎重、明確提出實質(zhì)性要求，全面、合理設(shè)置主要技術(shù)參數(shù)。

（二）不得排斥或限制潛在投標人

招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人，現(xiàn)行法律列舉了幾種情形，可歸納為：不得發(fā)布差別信息、不得設(shè)置無關(guān)條件、不得附加特定業(yè)績、不得適用不同標準、不得指定特定品牌、不得限制投標單位所有制。例如，招標人將“曾經(jīng)參與集團系統(tǒng)內(nèi)基建項目競標”作為供方資格評價依據(jù)，或在招標文件中指定了商品品牌，將被視為對潛在投標人實行歧視待遇。如果招標人一定需要通過品牌等表述技術(shù)質(zhì)量標準的，可以用“相當于”等文字，并用技術(shù)參數(shù)以示公平。

（三）合理劃分標段

對于規(guī)模較大的招標項目，考慮到投標人履約能力、項目工期要求等因素，招標人會選擇劃分標段/標包，該種行為本身是合法的，但是在實際操作中，應避免發(fā)生借劃分標段為名、行規(guī)避招標或限制潛在投標人為實的違法行為。

（四）投標限價與標底

根據(jù)法律規(guī)定，招標人有權(quán)設(shè)置最高投標限價，但無權(quán)設(shè)置最低投標限價，因為后者將限制投標人的競爭報價，導致招標人無法獲得合理低價。需要注意，如果設(shè)置最高投標限價，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法，這也是其與標底的區(qū)別之一。標底是招標人根據(jù)項目具體情況，結(jié)合有關(guān)規(guī)定、市場要素價格水平等，所編制的完成招標項目所需的參考價格。 招標人如果設(shè)置標底的，只能設(shè)置一個，且在開標前必須保密，但在開標時應該公布，且僅作為評標參考，而不得以投標報價是否接近標底、也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。

二、投標階段法律風險控制

《招標投標法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第34條對投標人資格做出了禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定的相關(guān)投標均無效，如果在評標過程中，發(fā)現(xiàn)投標人違反上述要求，評標委員會應否決所有違反該條款的相關(guān)投標，而不能只對其中一家作否決投標處理；如果在資格預審中出現(xiàn)上述情況，則允許上述相關(guān)投標人自行確定一個合格投標人參加后續(xù)投標。

下文再分析幾種特殊情況的投標：關(guān)于代理商投標，制造商對同一品牌同一型號的貨物，只能委托一家代理商參加投標，在同一投標中，代理商只能代理一個品牌遞交投標文件；關(guān)于施工招標，為招標項目前期準備或監(jiān)理工作提供設(shè)計、咨詢服務的單位，不得參加該施工項目投標；關(guān)于分公司投標，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司屬于“其他組織”，除非根據(jù)法律規(guī)定某類項目必須由具有法人資格的單位承接（例如建設(shè)項目施工招標），否則分公司可以作為投標人參加投標。

投標人采用聯(lián)合體投標的，應通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議明確各方責任，并不得再以己方名義參加同一次投標。對于聯(lián)合體的資質(zhì)問題，根據(jù)《招標投標法》第31條，承擔某部分工作的聯(lián)合體一方應具有與該部分工作相適應的資質(zhì)。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。舉例說明，若公司與A單位組成聯(lián)合體共同承擔某核電項目設(shè)計工作，公司具有設(shè)計乙級資質(zhì)，A單位具有設(shè)計甲級資質(zhì)，則該聯(lián)合體資質(zhì)只能定為乙級；若公司與A單位組成聯(lián)合體承接核電項目總承包，公司承擔施工工作，A單位承擔設(shè)計工作， A單位具有設(shè)計甲級資質(zhì)，即使在公司具有設(shè)計乙級資質(zhì)的情況下，該聯(lián)合體的設(shè)計資質(zhì)仍被認定為甲級。

三、開標階段法律風險控制

邀請全體投標人參加開標會議是招標人的義務，但是否參加開標會議屬于投標人的權(quán)利，對于投標人未派代表參加開標會議的，視為其認可開標結(jié)果，不影響其投標效力。 需要注意，評標委員會成員不得參加開標會議，理由如下：一是評標委員會成員在中標結(jié)果公布前應當保密，參加開標會議可能導致成員信息泄露；二是對于技術(shù)標、價格標分開評標的項目，技術(shù)評標專家參加開標會議知悉投標價格，可能會影響評標公正性。

投標截止時間已到，投標人不足三家的，不得開標，分以下兩種情況處理：一是對于法定必須招標項目，應當重新招標，若重新招標時投標人仍然不足三家的，經(jīng)批準或備案后可以不招標；二是對于非法定必須招標項目，招標人可以選擇其他采購方式。另外，若部分投標人由于特殊情況（如不可抗力等原因）無法按時提交投標文件并已事先告知招標人，招標人有權(quán)選擇是否順延開標時間，如果順延，應遵循招標文件修改程序要求，在開標時間截止前以書面形式通知所有潛在投標人。在潛在投標人數(shù)量較少的情況下，通常建議招標人選擇順延開標時間，以免由于投標人不足三家而影響招標進程。投標人提交投標文件或在開標會議前簽到時，應避免投標人在同一頁表格里填寫信息，以防投標人在開標之前獲知其他潛在投標人從而引起串標行為發(fā)生。

開標會議上，根據(jù)法律規(guī)定，應由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證，如果僅由招標人自身負責檢查，將影響招標公正性，投標人無法發(fā)揮監(jiān)督作用。 如果投標人當場對開標提出異議，招標人應當場答復并記錄，但是如果該異議的處理屬于評標委員會職權(quán)范圍，招標人應如實記錄并告知投標人該問題將由評標委員會在評標階段處理。開標會議上，如果發(fā)現(xiàn)投標文件存在否決投標情形，如未蓋章和簽字，未遞交投標保證金等情形，招標人無權(quán)作否決投標處理，評標委員會在評標階段才有權(quán)作否決投標的處理。同樣，如果招標人發(fā)現(xiàn)投標文件有需要澄清的地方，也無權(quán)要求投標人在開標會議上澄清，相應的澄清過程應在評標階段進行。

四、評標階段法律風險控制

（一）評標辦法和評標規(guī)定的細化

實踐中，關(guān)于評標辦法的風險主要體現(xiàn)在：評標標準和方法未在招標文件中明示、評標時改變招標文件中規(guī)定的評標標準和方法、評標標準和方法不符合項目實際或含有傾向或排斥投標人的內(nèi)容。根據(jù)法律規(guī)定，評標辦法必須在招標文件中公布，評標委員會應當根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法對投標文件進行評審?，F(xiàn)行法律并未明確規(guī)定招標文件中的評標標準和方法應該細化到何種程度，但至少應包括否決投標因素、技術(shù)商務價格的評審因素及相應權(quán)重、價格得分計算公式等。

（二）投標文件澄清

關(guān)于投標文件的澄清，重點需要關(guān)注以下幾點：一是要求澄清的主體是評標委員會，不能是招標人，不能是評標委員會的某一成員，投標人也無權(quán)要求主動澄清；二是澄清的對象僅限于投標文件中含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，不能超出投標文件范圍或改變投標文件實質(zhì)性內(nèi)容，澄清時不得誘導或暗示投標人改變投標文件實質(zhì)性內(nèi)容、不得進行變相的合同談判，禁止評標過程中二次報價；三是澄清應當采用書面形式，如果為了提高效率等通過電話溝通，也應要求投標人隨后以書面形式確認澄清及回復內(nèi)容；四是澄清時不得透露評標委員會成員身份，對于某些特殊、復雜的項目，可能需要投標人進行現(xiàn)場演示、講解等述標活動，或者需要當面澄清，但必須注意：應對評標委員會成員身份進行嚴格保密，例如可以采用屏風等物理隔離方式避免泄露評標委員會成員。

五、結(jié)語

招標工作是一項實務性極強的工作，涉及的法規(guī)也非常龐雜，本文主要梳理了發(fā)標、投標、開標、評標階段的實踐操作中最易產(chǎn)生法律風險及糾紛的環(huán)節(jié)。現(xiàn)行法律法規(guī)對于招投標工作進行了較為詳細的規(guī)定，但是法律不可能對實踐中的全部問題都一一考慮、列舉到位，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應把握住公開、公平、公正、誠實信用原則，以不變應萬變處理實踐中紛繁復雜的情況。例如，《實施條例》規(guī)定了兩階段招標，主要適用于技術(shù)復雜或無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的招標項目，招標人根據(jù)投標人在第一階段提交的不帶報價的技術(shù)建議，編制招標文件，第二階段投標人將根據(jù)該招標文件提交完整的投標文件。那么，第一階段是否也需要公開開標呢？法律對此并未明確規(guī)定，鑒于投標人在第一階段提交的是不帶報價的技術(shù)建議，而非投標文件，因此在兩階段招標的第一階段是不需要進行公開開標程序的，這樣操作并不違背公開原則，因為招投標法律規(guī)定的開標是對投標文件報價等信息進行公開的程序。再比如關(guān)于打捆招標，在多個項目采購同樣物項的情況下，為了提高效率、節(jié)約成本，可能會選擇在同一份招標文件中通過劃分標包的形式進行打捆招標，那么，招標人是否可以限定投標人所中標包數(shù)量？法律對此并未明確規(guī)定，通常來說，招標人可以基于對投標人生產(chǎn)能力、生產(chǎn)周期的考慮，限制投標人所中標包數(shù)量。但是需要注意，招標人對投標人中標標包數(shù)量的限制應在招標文件中明示，同時還需明確規(guī)定標包授予的詳細規(guī)則，以便實際操作中有章可循，也利于保障公開、公平、公正原則的實現(xiàn)。

注釋：

宋丹丹.我國建設(shè)工程招投標主要法律問題研究.河南大學碩士學位論文.2012.5.

林善謀.招標投標法適用與案例評析.北京：機械工業(yè)出版社.2004.93.

張瑩.招標投標理論與實務.北京：中國物資出版社.2003.55.

唐廣慶.工程建設(shè)項目招標投標與合同管理實踐.北京：機械工業(yè)出版社.2010.67.

歐陽光、肖琦.招標投標法律實務.北京：法律出版社.2007.21.