淺談聚眾賭博與開設(shè)賭場的區(qū)別

摘 要 2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設(shè)賭場，這三種行為在賭博罪中為并列關(guān)系，即三種行為在應(yīng)受刑罰懲罰的程度上是相當(dāng)?shù)摹?006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設(shè)賭場的行為獨立出來，單獨設(shè)定開設(shè)賭場罪，并且在刑期設(shè)定上也相較于賭博罪設(shè)定了較高的刑期。在司法實踐中，聚眾賭博與開設(shè)賭場在行為方式上具有較多的相似之處，理清二者之間的區(qū)別，對于準(zhǔn)確定罪量刑具有重要的作用。

關(guān)鍵詞 聚眾賭博 開設(shè)賭場 司法實踐 區(qū)別

作者簡介：耿一斐，天津市東麗區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.307

一、案件簡要事實

2016年9月9日至9月12日間，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人，在天津市東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間內(nèi)開設(shè)賭局，招引大量社會人員使用麻將牌為賭具，玩“二八杠”比大點的方式進行賭博，并雇傭犯罪嫌疑人羅某某等人負責(zé)收“水錢”及在外圍放哨、現(xiàn)場看門等，累計從中抽頭漁利人民幣5萬余元。2016年9月13日21時許，犯罪嫌疑人張某某、王某某、幺某某、孫某某等人在上述地點再次進行聚眾賭博時被查獲，民警現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人幺某某、孫某某。

2016年10月3日，犯罪嫌疑人王某某于在天津南站被抓獲歸案。2016年10月25日，犯罪嫌疑人張某某于在天津市東麗區(qū)新立街匯海南里北門附近被抓獲歸案。

二、爭議問題

對于本案，犯罪嫌疑人王某某、張某某等人的行為是構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪。主要存在兩種觀點。

第一種觀點，認為王某某、張某某等人的行為構(gòu)成賭博罪，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。該觀點認為：賭博罪在主觀方面要求以營利為目的，而在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。其中聚眾賭博與開設(shè)賭場都表現(xiàn)為為賭博提供場所、賭具，并組織、招引多人參與賭博活動，但是聚眾賭博相較開設(shè)賭場，其規(guī)模較小、場所不固定、持續(xù)時間較短、人員分工不明確、招攬參賭人員方式不同。本案中王某某、張某某召集幺某某、孫某某等人參與賭博，并提供麻將牌作為賭局，以玩“二八杠”的形式進行賭博，雇傭羅某某負責(zé)抽取水錢，參與賭博的人員相對固定，并均為四名組織賭博人員的朋友或老鄉(xiāng)，符合聚眾賭博的行為特征，應(yīng)當(dāng)以賭博罪追求其刑事責(zé)任。

第二種觀點，認為王某某、張某某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，不構(gòu)成賭博罪。該觀點認為：相較于一般的聚眾賭博，開設(shè)賭場具有開放性高、規(guī)模較大、場所固定、時間固定、人員分工明確的特點。本案中張某某為賭博提供東麗區(qū)新立街匯海北里22號樓101房間，并固定在此處進行賭博。張某某雇傭羅某某負責(zé)抽取水錢，雇傭兩名人員負責(zé)場內(nèi)外放哨。賭博方式為四名“主門”以“二八杠”形式賭博，其他人員以“飛門”形式參與賭博，對于參與飛門的人員并沒有特殊的限制，因此理論上參賭人員數(shù)量不可控制，可以達到較大的規(guī)模。同時，民警在現(xiàn)場查獲賭資2.3萬余元，抽頭漁利達2.7萬余元，具有一定的規(guī)模，應(yīng)當(dāng)對王某某、張某某等人的行為以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。

其次，羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為是否構(gòu)成犯罪。同樣存在兩種觀點：

第一種觀點，認為羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為構(gòu)成犯罪。該觀點認為：羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為系幫助行為，即為王某某、張某某等人實施聚眾賭博的犯罪活動提供幫助。在主觀上，其明知他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為。在客觀上，其為他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。所以，在聚眾賭博或者開設(shè)賭場的現(xiàn)場實施上述幫助行為的人應(yīng)當(dāng)認定為賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共犯。

第二種觀點，認為羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為不構(gòu)成犯罪。該觀點認為：在聚眾賭博或者開設(shè)賭場的現(xiàn)場實施看管賭資、站崗放哨的人不構(gòu)成賭博罪或者開設(shè)賭場罪。原因在于，其主觀上雖然明知他人實施聚眾賭博或者開設(shè)賭場的行為，但是其受雇傭?qū)嵤┑摹肮ぷ鳌笔禽o助性的，并不能影響賭博活動的進行，而且上述人員并不實際參與賭博或者分取賭博漁利，不具有社會危害性。故不應(yīng)苛處刑事責(zé)任，而應(yīng)相應(yīng)治安處罰進行處理。

三、對本案的認定

2006年以前，我國《刑法》第303條對賭博罪犯罪行為概括為以下三種：以賭博為業(yè)、聚眾賭博、開設(shè)賭場，其行為在賭博罪中為并列關(guān)系，即三種行為在應(yīng)受刑罰懲罰的程度上是相當(dāng)?shù)摹?006年《刑法修正案（六）》第303條第2款的規(guī)定，將開設(shè)賭場的行為獨立出來，單獨設(shè)定開設(shè)賭場罪，并且在刑期設(shè)定上也相較于賭博罪設(shè)定了較高的刑期。根據(jù)我國《刑法》中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可見開設(shè)賭場罪所具有的社會危害性要大于賭博罪所具有的社會危害性。

對于本案，上述犯罪嫌疑人的行為是否達到了開設(shè)賭場罪所具有的社會危害性，我們認為，其社會危害性尚未達到開設(shè)賭場罪所要求達到的社會危害性。第一，從賭博場所是否固定來看，張某某為賭博提供的場所系村里還未分配的還遷房，其產(chǎn)權(quán)歸屬還未明確，具有不確定性和臨時性的特點。第二，從賭博時間來看，本案賭博時間并不固定，雖均為下午開始至晚上結(jié)束，但每次開始均是以四名坐“主門”參與賭博的人員到齊后開始。第三，從參賭人員的來源來看，四名坐“主門”參與賭博的人員中，犯罪嫌疑人張某某與王某某是協(xié)商開設(shè)賭局的，幺某某、孫某某分別為張某某和王某某召集來的，而其他通過“飛門”形式參與賭博的人員也均系張某某、王某某、幺某某、孫某某召集而來。從而可以證明對參與賭博人員發(fā)揮聚焦作用的是組織者的人脈關(guān)系而非賭局本身。第四，從社會知曉程度來看，本案中參與賭博的人員均系介紹而來，而對于普通民眾而言，其很難通過其他方式知曉該賭局的存在，所以其隱蔽性較強，社會知曉程度較小。第五，從賭局規(guī)模上來看，本案中賭博活動持續(xù)了五天，參賭人員共十幾人，抽頭漁利金額為2.7萬余元，與一般社會大眾認知的開設(shè)賭場的規(guī)模相差巨大。

同時，對于羅某某及外圍放哨、現(xiàn)場看門的人員的行為是否構(gòu)成犯罪。我們認為上述人員在主觀上其明知他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為，在客觀上其為他人實施聚眾賭博并且非法牟利的行為提供了實際的幫助，而幫助形式即為看管賭資、站崗放哨等行為。應(yīng)當(dāng)以賭博罪或者開設(shè)賭場罪的共犯承擔(dān)刑事責(zé)任。但是考慮到我國寬嚴相濟的刑事政策，應(yīng)該根據(jù)上述幫助人員參與整個犯罪的時間長短、作用大小、獲利情況綜合認定上述人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于參與時間不長、作用不大、獲利不多的情況，可以對其作不起訴處理。

綜上，我們認為王某某、張某某等人的行為應(yīng)認定為賭博罪，適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以賭博罪追求其刑事責(zé)任。

四、辦案經(jīng)驗

開設(shè)賭場罪于2016年《刑法修正案（六）》頒布實施后，從賭博罪中分離出來，作為一個單設(shè)的罪名，其設(shè)立的目的就是為了加大打擊以開設(shè)賭場，并通過公開或半公開的方式召集參賭人員進行賭博的行為。賭博自古以來就被認定為是“耗家資、廢家業(yè)”并從而引發(fā)大量社會問題的違法行為，通過開設(shè)賭場召引大量不特定的社會人員參與賭博活動，對社會的穩(wěn)定發(fā)展具有較大的影響，也是公檢法機關(guān)重點打擊的對象。而我國對于開設(shè)賭場行為的定性，僅有2010年8月31日兩高聯(lián)合公安部頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2014年3月26日兩高聯(lián)合公安部頒布的《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》，并且未對聚眾賭博與傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為進行區(qū)分，導(dǎo)致在司法實踐活動中類似案件不同判的情況比較突出。

筆者認為，在認定一個案件是聚眾賭博行為還是開設(shè)賭場行為，不僅要遵守刑法中罪刑法定原則，更應(yīng)遵守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。通過對該行為持續(xù)的時間、發(fā)展的規(guī)模、人員的構(gòu)成、組織是否嚴密等諸多因素綜合考慮。不排除實踐中有些聚眾賭博的行為如果不及時發(fā)現(xiàn)并進行處理，會演變?yōu)殚_設(shè)賭場的行為并造成及其嚴重的社會危害后果，但是在我國現(xiàn)行《刑法》及相關(guān)司法解釋沒有給予準(zhǔn)確認定的情況下，不能為了打擊而打擊，一律采取較為嚴格的方式對行為人予以制裁。

鑒于在當(dāng)前的司法實踐中，此類案件較為頻發(fā)，公檢法各部門對聚眾賭博的行為與傳統(tǒng)開設(shè)賭場的行為容易產(chǎn)生分歧，建議最高法、最高檢以及公安部針對該項問題進一步完善相關(guān)司法解釋，細化立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，確定定罪量刑情節(jié)。同時，公布相關(guān)典型案例對司法實踐起到指導(dǎo)作用，從而對聚眾賭博行為與開設(shè)賭場行為的認定達到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、尺度合理的要求，避免同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。