行政免責(zé)的制度功能探析

摘 要 行政免責(zé)制度是行政責(zé)任立法的題中之義。在我國現(xiàn)行法上，行政免責(zé)制度尚不成熟，行政免責(zé)事由體系尚未健全。立法與理論研究均不敷行政歸責(zé)的現(xiàn)實(shí)需要，跟建設(shè)社會(huì)主義法治國家的進(jìn)程極度不相適應(yīng)。本文認(rèn)為構(gòu)建行政免責(zé)制度，必須厘清行政免責(zé)的制度功能。

關(guān)鍵詞 行政免責(zé) 現(xiàn)狀 功能

作者簡介：高春貴，湖南文理學(xué)院宣傳統(tǒng)戰(zhàn)部副部長，法學(xué)講師，研究方向：法律文化、校園文化。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.301

一、現(xiàn)狀

法律制度是國家治理目標(biāo)下的社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，是激勵(lì)和限制法律關(guān)系主體行為、保證規(guī)則得以執(zhí)行的規(guī)范體系，是確保社會(huì)秩序安定、保證公平正義得以實(shí)現(xiàn)的規(guī)范體系。任何一項(xiàng)制度，都有其存在的價(jià)值。制度價(jià)值既是一種發(fā)揮調(diào)整功能的實(shí)然存在，亦是一種觀念導(dǎo)引的應(yīng)然存在，蘊(yùn)含在制度精神層面上，是隱性的卻又可感知的。正由于其可感知性，才能為制度的訂立者、執(zhí)行者和受眾對(duì)其加以運(yùn)用，外化為制度存在的現(xiàn)實(shí)意義，免責(zé)法律制度亦如此。

我國在立法上對(duì)刑事責(zé)任的免除、民事責(zé)任的免責(zé)都有體系化的規(guī)定，形成了較為完備的免責(zé)制度，比如刑法上的時(shí)效免責(zé)、民法上的不可抗力免責(zé)等，都為司法實(shí)踐提供了便利。得益于立法的完善，刑事和民事理論界對(duì)免責(zé)制度都有較深入的研究。相形之下，我國行政法理論界對(duì)行政責(zé)任理論尤其是行政歸責(zé)理論的研究，尚顯薄弱。

在行政責(zé)任制度體系中，行政問責(zé)和行政免責(zé)是行政歸責(zé)的兩根重要的主線，貫穿于行政歸責(zé)的全過程，對(duì)行政法治建設(shè)的作用不言而喻。 然而，由于行政法總則性的法典闕如，我國尚未建立起完備的行政免責(zé)制度，行政免責(zé)的制度構(gòu)建雖然已經(jīng)有了起步，但系統(tǒng)性立法付之闕如，不敷行政治理的現(xiàn)實(shí)需要，離行政法治的要求還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。主要表現(xiàn)在：

一是在行政問責(zé)制度建設(shè)方面比較薄弱。行政問責(zé)制度尚未形成位階較高的法律，只是散見于一些規(guī)章和條例中，比如公務(wù)員問責(zé)制度主要集中于《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》即是顯證?！豆珓?wù)員法》雖然對(duì)行政歸責(zé)作出了一些抽象規(guī)定，但均是原則性的規(guī)定且存在較大遺漏。

另外，近幾年為鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高行政效率，國務(wù)院在提倡“容錯(cuò)機(jī)制”和“責(zé)任行政”的同時(shí)，卻沒啟動(dòng)相應(yīng)的行政立法，沒有出臺(tái)配套性規(guī)定。

二是在行政免責(zé)制度建設(shè)方面比較薄弱。雖然《行政處罰法》、《治安管理處罰法》、《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》等對(duì)行政免責(zé)作出了一些規(guī)定，但縱觀整個(gè)行政法，免責(zé)制度的邏輯體系尚未形成，尤其以未建立起協(xié)調(diào)統(tǒng)一的“免責(zé)事由”體系為甚，且存在立法分散、相互抵牾等的問題。譬如，在時(shí)效免責(zé)問題上，這三部法律相互間就不一致?！缎姓?qiáng)制執(zhí)行法》規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行中止?jié)M三年未恢復(fù)執(zhí)行的，行政機(jī)關(guān)不再執(zhí)行。而《行政處罰法》和《治安管理處罰法》并無中止執(zhí)行的規(guī)定，只是分別規(guī)定了違法行為滿兩年、六個(gè)月未被發(fā)現(xiàn)的不予追究。

在理論研究領(lǐng)域，情況亦不容樂觀，學(xué)者們對(duì)行政免責(zé)制度關(guān)注度不高，研究空白甚巨。在行政法教科書中，很少有人提及行政免責(zé)這一問題，個(gè)別論及行政免責(zé)的，觀點(diǎn)也實(shí)難讓人悅服。 筆者在知網(wǎng)、維普、萬方等數(shù)據(jù)庫檢索發(fā)現(xiàn)，迄今為止只有一篇碩士論文對(duì)國家賠償免責(zé)進(jìn)行過研究，只有一篇文章對(duì)英美國家行政免責(zé)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行過介紹。 去年10月，中共中央做出了《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確了全面推進(jìn)依法治國的六個(gè)重大任務(wù)，其中之二便是“依法行政與法治政府建設(shè)”。行政免責(zé)制度的立法和理論研究現(xiàn)狀，跟“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”目標(biāo)極端不相適應(yīng)，跟行政法治的實(shí)踐極端不相適應(yīng)。因此，加大對(duì)行政免責(zé)制度功能的研究，非常必要。

二、功能

毋庸諱言，制度建設(shè)的前提是人們對(duì)制度價(jià)值、功能、意義等取得了充分的理解和認(rèn)識(shí)，制度建設(shè)的必要性是規(guī)范管理對(duì)法定措施的認(rèn)同和渴求。行政免責(zé)制度的構(gòu)建亦如此，建立健全行政問責(zé)制度理當(dāng)成為立法者的價(jià)值追求。對(duì)行政免責(zé)功能進(jìn)行剖析、解構(gòu)，明確其內(nèi)涵，是理論研究的首要任務(wù)。

（一）規(guī)范行政裁量

行政裁量是行政自由裁量的簡稱，是行政主體作出具體行政行為時(shí)所擁有的一種政府公權(quán)，它來源于法律的授權(quán)，是一種擴(kuò)張性的公權(quán)力。按照合法行政、合理行政、越權(quán)無效等行政法基本原則要求，在行政管理過程中，遇到法律對(duì)具體行政行為的內(nèi)容、范圍、方式、種類、幅度等沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但留有一定自由幅度時(shí)，行政主體可結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理。也就是說，行政自由裁量權(quán)是相對(duì)的自由。

隨著公務(wù)員隊(duì)伍建設(shè)的科學(xué)化、專業(yè)化、年輕化趨勢的穩(wěn)步推進(jìn)，我國行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平也在日益提升。但毋庸置疑，水平再高的執(zhí)法隊(duì)伍也會(huì)面臨制度依據(jù)缺乏的困境。過去，由于立法的不完善，人治思想大行其道，出現(xiàn)了執(zhí)法不公平、賣人情關(guān)系等問題，導(dǎo)致執(zhí)法過程中濫用自由裁量權(quán)的亂象普遍存在。近幾年，諸如環(huán)境等行政執(zhí)法領(lǐng)域裁量基準(zhǔn)制度的出現(xiàn)，較好地規(guī)范了行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，有效地遏制了亂處亂罰現(xiàn)象。但行政免責(zé)制度仍然缺位，遇到可罰不可罰、可重可輕的情況時(shí)，行政主體的行政裁量權(quán)受約束性明顯降低，致使行政機(jī)關(guān)在無法可依的情形下隨意作為，違背了“法無規(guī)定不可違”的公法定律。因此，構(gòu)建行政免責(zé)制度，顯然具有規(guī)范裁量權(quán)的作用。

從立法本意來看，行政裁量權(quán)是針對(duì)紛繁復(fù)雜和發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，在立法不能完全調(diào)整的情況下，授予行政主體的有一定選擇余地的行政處置權(quán)。其目的是提高行政效率，發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)作用，以實(shí)現(xiàn)法治的要求，滿足社會(huì)的需要。它為行政主體提供了行使職權(quán)的自由度，在促進(jìn)依法行政、實(shí)現(xiàn)行政法治過程中具有重要的意義，體現(xiàn)了法律的精神與價(jià)值的需要。但是，行政自由裁量權(quán)又是一把雙刃劍，如果適用不當(dāng)就會(huì)違背法律的基本精神，無法實(shí)現(xiàn)立法初衷。為防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行使自由裁量權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)范和控制。

我國現(xiàn)行《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》、《治安管理處罰法》、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等，都對(duì)行政裁量權(quán)作出了相應(yīng)的規(guī)定。其中，時(shí)效、履行、年齡免責(zé)等免責(zé)事由的規(guī)定，為行政主體做出行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行等提供了法定依據(jù)，為行政裁量權(quán)的行使劃定了邊界。除行政法律之外，為建立“權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法體制，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任的若干意見》也對(duì)行政裁量權(quán)的使用做出了規(guī)定。行政主體超出法律邊界執(zhí)法，就屬于濫用自由裁量權(quán)，越權(quán)則無效。

（二）保護(hù)行政法益

法益是刑法學(xué)領(lǐng)域最先使用的詞，指的是法律所保護(hù)的利益。刑法學(xué)界認(rèn)為，刑法法益，是受刑法規(guī)范保護(hù)的利益，可分為國家的法益、社會(huì)的法益、個(gè)人的法益。 從概念的內(nèi)涵來看，法益并非刑法學(xué)的專有名詞，猶如公平、正義、秩序、自由等概念一樣，它們均屬于延伸至法學(xué)各個(gè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、理念性概念。所以，在民法領(lǐng)域和行政法領(lǐng)域，都存在相應(yīng)的法益。

借鑒刑事、民事理論研究對(duì)法益的定義，筆者把行政法益界定為行政法律規(guī)范所保護(hù)的各種利益，包括實(shí)體法益和程序法益，權(quán)利型法益和財(cái)產(chǎn)型法益，國家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益等。相對(duì)于刑事、民事法益而言，行政法益具有自身的特點(diǎn)：一是在主體上具有雙重性，同一法律關(guān)系中既有代表國家利益和社會(huì)利益的公法益，又有代表行政相對(duì)人合法利益的私法益。比如，行政采購合同中，購買方所代表的利益是公法益，出賣方所代表的是私法益；二是在內(nèi)容上具有多樣性，行政法益可分為權(quán)利型法益和財(cái)產(chǎn)型法益。比如，公營造物引起的侵權(quán)責(zé)任，既可能是權(quán)利型法益中的人身權(quán)，又有可能是因人身損害而支出的醫(yī)療費(fèi)用，即財(cái)產(chǎn)型法益。再比如，行政賠償中的直接損失就屬于財(cái)產(chǎn)型法益，行政處罰中暫扣的駕駛執(zhí)照，就屬于權(quán)利型法益；三是在目標(biāo)上具有公務(wù)性，行政法律關(guān)系是公務(wù)性法律關(guān)系，無論是行政許可，還是行政處罰，均事關(guān)行政秩序，因此牽涉到的法益當(dāng)然具有公務(wù)性。

行政免責(zé)制度所要保護(hù)的行政法益，就行政相對(duì)人來說，既可以是權(quán)利型法益，也可以是財(cái)產(chǎn)型法益；既可以是實(shí)體法益，比如人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可以是程序法益，比如行政訴權(quán)、行政處罰知情權(quán)、行政復(fù)議權(quán)等權(quán)利性法益。這些法益貫穿行政活動(dòng)的始終，起于行政法律關(guān)系開始，滅于行政法律關(guān)系之結(jié)束。免責(zé)制度和裁量基準(zhǔn)制度一起，可以扮演行政公權(quán)消解器的作用，即將行政公權(quán)對(duì)行政相對(duì)人可能造成的損害降低到合理的限度，從而起到約束限制行政權(quán)、保護(hù)行政法益的作用。

在規(guī)范行政裁量權(quán)的立法方面，除行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等國家法律和公務(wù)員處分條例等行政法規(guī)之外，當(dāng)前許多地方政府還出臺(tái)了相應(yīng)的規(guī)章，對(duì)本轄區(qū)內(nèi)行政裁量權(quán)的行使做出了規(guī)范，這是一種非常有益的探索。譬如《湖南省行政程序規(guī)定》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合立法目的和原則，采取的措施應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種措施實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人或者其他組織權(quán)益的措施。這一規(guī)定是行政主體在行使行政裁量權(quán)時(shí)必須依據(jù)和引證的法律規(guī)范，對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的法益具有重要的價(jià)值，體現(xiàn)了裁量基準(zhǔn)制度和免責(zé)制度的約束限制功能。

（三）維護(hù)行政秩序

行政秩序是行政法律秩序的簡稱。 它是行政法律實(shí)施中所追求和保護(hù)的一種理想狀態(tài)的社會(huì)秩序，是行政法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的結(jié)果，是行政主體和行政相對(duì)人共同的使命。行政法律秩序是依法行政運(yùn)行的結(jié)果，是人類政治秩序演進(jìn)的必然邏輯，因而也是行政法理論應(yīng)當(dāng)解決的重要課題。 行政法理論認(rèn)為，公共行政可分為秩序行政和服務(wù)行政，其中，秩序行政又稱為剝益行政，是以政府為中心的管制行政，其目的在于創(chuàng)設(shè)良好社會(huì)公共秩序，以限制性手段居多，具有強(qiáng)烈的命令禁止、強(qiáng)制的色彩。服務(wù)行政又稱給付行政、授益行政，是以增進(jìn)公民福祉和促進(jìn)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)與發(fā)展為目的，通過各種渠道和方式向行政相對(duì)人提供的公益性服務(wù)，諸如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政指導(dǎo)、行政許可等都屬于服務(wù)行政。

行政法中的秩序行政與服務(wù)行政是一體兩面。一方面，秩序行政通過行政強(qiáng)制手段，憑借行政行為的拘束力、約束力來達(dá)到維護(hù)行政秩序的目的，進(jìn)而提高行政權(quán)力的威信，使行政相對(duì)人屈服于行政權(quán)力。另一方面，服務(wù)行政通過授益的柔性手段，提高行政相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的認(rèn)同感，進(jìn)而達(dá)到引導(dǎo)、指示行政相對(duì)人自覺遵守行政秩序的目的。秩序行政和服務(wù)行政的關(guān)系猶如大棒與胡蘿卜的關(guān)系。秩序行政的宗旨是服務(wù)行政，服務(wù)行政的基礎(chǔ)是秩序行政。兩者共同構(gòu)成公共行政的一體兩面，相輔相成，缺一不可，不可能存在只有秩序或只有服務(wù)行政的國家。

在行政過程中，行政問責(zé)是一種剝益的秩序行政行為，行政免責(zé)則是一種授益的服務(wù)行政行為。行政問責(zé)要求行政相對(duì)人對(duì)其違法行為承擔(dān)法律上的不利后果，可能是權(quán)利型法益的損失，也可能是財(cái)產(chǎn)型法益的損失。通過這種剝益行政，可以直接“禁惡于已然”。行政免責(zé)通過免除和減輕行政相對(duì)人的法律責(zé)任，可以起到消解其法律負(fù)擔(dān)的作用，使其法益不受損失，可以“禁惡于未然”。從懲罰哲學(xué)角度而言，兩都具有維護(hù)行政秩序的作用。

因此，通過建立行政免責(zé)制度，可以使調(diào)整現(xiàn)行行政法律關(guān)系的規(guī)范更加具有完整性，更加具有行使依法行政的現(xiàn)實(shí)需要，進(jìn)一步起到維系各種社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性、行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)則性和目標(biāo)性、主體財(cái)產(chǎn)和心理的安全性的作用。具體而言，表現(xiàn)在四個(gè)大的方面：

一是維護(hù)行政權(quán)力的權(quán)威，在不可罰的情況下予以免責(zé)，可以贏得行政相對(duì)人對(duì)行政主體的尊重。

二是維護(hù)權(quán)力運(yùn)行規(guī)則，在有法可依的背景下，權(quán)力的擴(kuò)張性會(huì)受到拘束，濫用權(quán)力的恣意就會(huì)受到控制。

三是維護(hù)社會(huì)秩序，在法定情形下的免責(zé)，可以起到減壓閥的作用，緩和矛盾，把權(quán)力和權(quán)利的沖突風(fēng)險(xiǎn)降至最低；增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的信任，增強(qiáng)自覺遵守行政法律的自覺性。

（四）促進(jìn)行政法治

我國古代法家曾就“以法治國”做過精辟的闡述，他們“以法為教、以吏為師”的主張，即強(qiáng)調(diào)法律在國家治理中的作用，又強(qiáng)調(diào)官吏在執(zhí)法中的作用。用現(xiàn)代法治理論來審視古代法家的主張，我們不可否認(rèn)，他們的法治思想和法治主張，無不體現(xiàn)了對(duì)制度法治與觀念法治的追求。法不僅要定紛止?fàn)幠酃沧R(shí)，而且是對(duì)民族精神的提煉和升華。

當(dāng)下，推進(jìn)依法行政與法治政府建設(shè)，要求健全行政重大決策的法定程序、合法性審查機(jī)制、責(zé)任追究制度，推行權(quán)力清單制。行政免責(zé)制度與行政問責(zé)制度的建立，不僅彰顯行政治理過程有法可依，而且彰顯良法善政，不僅意味著更完備的制度與秩序，也意味著更多的公平和正義。

行政法治是與行政人治相對(duì)應(yīng)的，法治與人治的一個(gè)最大區(qū)別是法治的治理通過事先公布的并確定為公民行為規(guī)范的法律來進(jìn)行行政法治要求行政主體在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，依法辦事，依法行政。 行政機(jī)關(guān)及其工作人員如果違反法律，超越法律，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在中國當(dāng)前的行政法治建設(shè)中，我們既要合理地割斷自身歷史，摒棄其糟粕，又要批判地吸收傳統(tǒng)法治文化的精神，既要參酌西方法治的有益經(jīng)驗(yàn)擘劃自身的法治，又要在我國國情下獨(dú)創(chuàng)性地建構(gòu)現(xiàn)代行政法治的依法行政、職權(quán)法定、控制自由裁量、權(quán)責(zé)統(tǒng)一四個(gè)維度。

實(shí)踐證明，政府及其工作人員是最好的法律老師，如果政府及其工作人員不堅(jiān)持法治原則，不能依法行政、依法辦事，作為民主社會(huì)中公共意志集中體現(xiàn)的法律就會(huì)受到極大的破壞，由此可能導(dǎo)致的行政權(quán)濫用和恣意將使作為現(xiàn)代法治之基礎(chǔ)的民主制度受到威脅。

促進(jìn)行政法治是行政免責(zé)制度的終極功能。實(shí)施行政免責(zé)制度，通過規(guī)范行政主體的自由裁量權(quán)、保護(hù)行政主體與相對(duì)人的行政法益、構(gòu)建國家治理所需的行政秩序，最終的落腳點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)行政法治。因此，可以說，行政免責(zé)的四大功能是一個(gè)由低至高、層層遞進(jìn)的互補(bǔ)的系統(tǒng)。

三、結(jié)語

制度創(chuàng)設(shè)框架，人類得以在里面相互影響。道格拉斯·諾思在《詮釋人類歷史的一個(gè)概念性框架》一書中闡述了一個(gè)著名觀點(diǎn)，即“制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，更規(guī)范的說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約?！?以此為工具進(jìn)行觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代行政治理過程中，行政主體和行政相對(duì)人同構(gòu)于行政法律關(guān)系，兩者在此框架下相互沖突、博弈，最終達(dá)成和諧。沖突與博弈的零和過程，實(shí)際上是權(quán)力與權(quán)利由分歧、抵觸達(dá)成同向、一致的過程。在規(guī)范行政裁量、保護(hù)行政法益、維護(hù)行政秩序、促進(jìn)行政法治的結(jié)合點(diǎn)上，權(quán)力和權(quán)利由分裂轉(zhuǎn)換成融合，最終促成了行政免責(zé)的制度功能。

一般而言，制度具有規(guī)范與引導(dǎo)、懲罰與激勵(lì)、防范與警示、教化與建構(gòu)四重方面的功能。 行政免責(zé)的四重功能實(shí)際上是制度一般功能的衍生和具體化，在行政權(quán)力觸及的國家治理和社會(huì)生活中，通過制度功能的實(shí)現(xiàn)，可以完滿地顯示出行政免責(zé)制度的實(shí)踐意義。

概而言之，行政免責(zé)制度的實(shí)踐意義在于：一是有利于行政主體和行政相對(duì)人自我調(diào)適，自覺地尊重制度、服從制度、信仰制度，進(jìn)而趨向行政免責(zé)制度的立法目標(biāo)；二是有利于形成共同意志，構(gòu)建良好的社會(huì)環(huán)境和活動(dòng)秩序，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政免責(zé)制度的立法目標(biāo)；三是有利于節(jié)約法治成本。行政免責(zé)的事由可以涵蓋不可抗力、損害補(bǔ)救、時(shí)效經(jīng)過、責(zé)任履行、人道主義、自首立功等諸多方面。這些事由一旦在立法上加以明確，就會(huì)讓人們體會(huì)到制度的好處，培育自覺地約束自己的行為方式的制度意識(shí)、制度思維方式，從而形成踐行法治的動(dòng)力因素，推動(dòng)依法行政和法治政府建設(shè)。

注釋：

本文意義上的行政問責(zé)，不同于行政管理領(lǐng)域或政治領(lǐng)域的行政問責(zé)，專指行政法律責(zé)任的追究，和行政免責(zé)同屬于行政歸責(zé)的子命題。

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