論侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能

摘 要 一直以來，學(xué)者們都將侵權(quán)責(zé)任法的復(fù)原功能和補(bǔ)償功能作為關(guān)注的重點(diǎn)，卻極度忽視侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能。預(yù)防功能作為侵權(quán)責(zé)任法的首要功能理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被重視。預(yù)防功能在我國的侵權(quán)責(zé)任法中有非常具體的體現(xiàn)，它立足于當(dāng)前放眼于未來，為侵權(quán)人和受害人提供降低風(fēng)險(xiǎn)的激勵(lì)，促使他們提高自己的行為注意水平，從而使得侵權(quán)行為的數(shù)量維持在社會(huì)最優(yōu)水平。

關(guān)鍵詞 侵權(quán)責(zé)任法 預(yù)防功能 具體體現(xiàn) 法經(jīng)濟(jì)學(xué)

作者簡介：汪琴，西北大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.259

侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能得到我國法學(xué)界認(rèn)可的標(biāo)志是中國《侵權(quán)責(zé)任法》第一章明確將“防止侵權(quán)行為的產(chǎn)生”以法條的形式確定為我國侵權(quán)責(zé)任法的目的。我國雖然在立法中對于侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能予以確定，但是無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界，對于侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能都沒有給予足夠的重視，筆者力圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來闡明侵權(quán)法的預(yù)防功能的相關(guān)問題，以期能夠引起學(xué)界的重視。

一、預(yù)防功能的概念

（一）法學(xué)界對預(yù)防功能的界定

法學(xué)界對于侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能的分析和論述較多，但是卻只有少數(shù)幾個(gè)學(xué)者對預(yù)防功能進(jìn)行了界定。學(xué)術(shù)界通常將預(yù)防功能分成特殊預(yù)防與一般預(yù)防兩類。兩者的主要區(qū)別在于針對的對象不同，前者針對的是已經(jīng)實(shí)施了侵權(quán)行為的侵權(quán)人，通過讓其承擔(dān)責(zé)任，起到示警的作用，從而防止其再一次實(shí)施侵權(quán)行為。后者針對的是社會(huì)中的一般人，其主要是詳細(xì)規(guī)定各類侵權(quán)活動(dòng)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，或者是通過侵權(quán)法的施行，使其對社會(huì)中的一般人的行為產(chǎn)生影響，促使一般人在日常活動(dòng)中提高自己的注意水平，從而使得侵權(quán)行為維持在一個(gè)合理的水平。

對于侵權(quán)法的功能，雖然目前大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到侵權(quán)責(zé)任法具有三種功能，然而，幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為，復(fù)原功能是三種功能中的代表性功能，而預(yù)防功能則是位于復(fù)原功能和懲罰功能之后的第三種功能，屬于輔助性的功能。 國外學(xué)界的觀點(diǎn)和我國基本相似。 一般認(rèn)為，預(yù)防功能是侵權(quán)責(zé)任法的輔助功能，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立功能，侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能并沒有受到充分的重視。

由此可以看出，無論是在國外還是國內(nèi)，侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能都長期處于被忽視的地位，無人問津。

（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)對預(yù)防功能的界定

對于侵權(quán)行為，從不同的學(xué)科角度進(jìn)行解釋，就可能得出不同的結(jié)論，而法經(jīng)濟(jì)學(xué)則為侵權(quán)責(zé)任法的解釋提供了一個(gè)新的視角。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來解釋侵權(quán)責(zé)任法，其致力于巧妙地運(yùn)用責(zé)任的分配和承擔(dān)的規(guī)則，力圖給人們帶來足夠的激勵(lì)，從而順利內(nèi)部化高交易成本所導(dǎo)致的外部性，促使人們不僅僅是為了自己的利益實(shí)施行為，而且關(guān)心他人和社會(huì)的利益的實(shí)現(xiàn)，避免損人利己的行為的出現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)收益最大化的最終目標(biāo)。

因此，侵權(quán)責(zé)任法通過有效地分配預(yù)防義務(wù)、合理地分擔(dān)損害、確定適當(dāng)?shù)膿p害賠償額等一系列的規(guī)則的運(yùn)用，來為行為人提供良好的激勵(lì)，激勵(lì)他們提高自己的行為注意水平，趨向于采取更多的預(yù)防措施，降低行為水平，從而使得侵權(quán)行為的數(shù)量維持在對社會(huì)收益最大的水平上。

侵權(quán)責(zé)任法主要是從社會(huì)成本和收益的角度來給出具體問題的處置辦法的，其分為如下幾種情況：1.如果某一類行為帶來的社會(huì)收益遠(yuǎn)大于其所消耗的社會(huì)成本或者帶來的損害時(shí)，社會(huì)就不應(yīng)該禁止這類行為。2.如果某類社會(huì)行為帶來的社會(huì)收益小于其所消耗的社會(huì)成本或者帶來的損害時(shí)，社會(huì)就應(yīng)當(dāng)禁止此類行為。3.當(dāng)某一類行為在不給社會(huì)帶來損害的情況下，帶來的收益為正時(shí)，這類行為就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)。侵權(quán)責(zé)任法一方面是為了使受害人能夠得到補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的功能，另一方面則是為了鼓勵(lì)侵權(quán)人采取致使預(yù)防成本和預(yù)期損害之和最小時(shí)的方式，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)收益的最大化。

二、預(yù)防功能在我國侵權(quán)責(zé)任法中的具體體現(xiàn)

預(yù)防功能是侵權(quán)責(zé)任法的重要功能之一，其雖然未得到重視，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，預(yù)防功能是可以通過多種方式來體現(xiàn)和實(shí)施的，其在我國的侵權(quán)責(zé)任法中的多處都有體現(xiàn)。

（一）預(yù)防義務(wù)的有效分配

預(yù)防義務(wù)在某種意義上講，指的是注意義務(wù)。具體到侵權(quán)責(zé)任法中，指的是侵權(quán)人或者受害人應(yīng)當(dāng)采取一定的防范措施，防止侵權(quán)事故產(chǎn)生的義務(wù)。比如，監(jiān)護(hù)義務(wù)、安全保障義務(wù)、減損義務(wù)。預(yù)防某一特定損害，侵權(quán)人和受害人可以采取的預(yù)防措施、預(yù)防成本是不同的。

根據(jù)科斯定理，如果在不存在交易成本的情況下，不管我們將預(yù)防義務(wù)分配給哪一方，都不影響我們所期待的預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。如果存在交易成本，并且成本很高的情況下，預(yù)期的預(yù)防結(jié)果的有效實(shí)現(xiàn)則取決于我們?nèi)绾畏峙漕A(yù)防義務(wù)。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益的角度來看，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)由成本較小方來承擔(dān)預(yù)防義務(wù)，這樣才能達(dá)到節(jié)約社會(huì)成本的目的。例如，根據(jù)我國現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)覺他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，就具有及時(shí)采取相關(guān)措施制止侵權(quán)行為的法定義務(wù)，但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者此時(shí)選擇袖手旁觀，任由侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大，就必須要承擔(dān)擴(kuò)大部分的損害的侵權(quán)責(zé)任。這正是因?yàn)?，在網(wǎng)絡(luò)這種公眾平臺(tái)上，使用者經(jīng)常是不確定或者難以確定的，要單純追究使用者的責(zé)任，成本相對較大，而且相比于不特定的用戶而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)防成本更低，且一旦將此安全保障義務(wù)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，受益的群體則是所有網(wǎng)絡(luò)使用者和可能被實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的人，這種預(yù)防具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)。

（二）適當(dāng)損害賠償數(shù)額的確定

中國現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉以及消除影響、恢復(fù)名譽(yù)是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，其中，賠償損失便是其中很重要的一種。但是賠償損失的實(shí)現(xiàn)前提是損害賠償額的確定。然而對于侵權(quán)損害賠償額的確定，無論是在實(shí)務(wù)界還是在理論界目前都是一大難題。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算方法很大程度上區(qū)別于法學(xué)的計(jì)算方法，無差別曲線以及顯示偏好原理是法經(jīng)濟(jì)學(xué)計(jì)算賠償額所適用的最基本的方法，除此以外，還運(yùn)用了外部性理論來分析損害賠償額的適當(dāng)程度。我們知道，如果侵犯的是對方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，由于財(cái)產(chǎn)權(quán)益大多可以量化或者估價(jià)，因此對于財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害賠償額的確定是相對較容易的。按照我國現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，法院在審理侵權(quán)案件時(shí)，正常情況下，是根據(jù)損失發(fā)生時(shí)被侵害的客體的市場價(jià)格計(jì)來確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予受害人的損害賠償額。但是，在如今高速發(fā)展的社會(huì)，侵權(quán)的手段多種多樣，侵權(quán)工具更是千奇百怪，由此導(dǎo)致侵權(quán)的客體的范圍也逐漸擴(kuò)大，就拿利用網(wǎng)絡(luò)擅自披露他人的隱私，侵犯他人隱私權(quán)的行為來說，在這種情況下，我們有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害，同時(shí)要求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但是從受害人的角度來看，早就失去了恢復(fù)原狀的可能性，損害是不可逆的。因?yàn)殡[私權(quán)如同發(fā)表權(quán)一樣，兩者都是屬于一次性的權(quán)利，一旦公開之后便不再成為隱私。在這種情況下，既然隱私無法挽回，當(dāng)事人就只能盡可能地要求侵權(quán)人進(jìn)行賠償，從而尋找一些精神上的安慰，如果造成嚴(yán)重后果的話，當(dāng)事人還可以要求侵權(quán)人進(jìn)行精神損害賠償。那么，此種情況下，我們又應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算以及采用何種可以令人信服的方法計(jì)算其精神損失和精神損失的賠償額呢？ 截至現(xiàn)在，理論和實(shí)踐上都沒有統(tǒng)一的結(jié)論。

對于侵權(quán)人來說，由于當(dāng)前對于很多侵權(quán)行為的損失賠償額的確定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人對于可能承擔(dān)的損失無法提前做一個(gè)合理的預(yù)期，其有可能極大地超出自己的承受范圍，外國法院判決侵權(quán)人承擔(dān)巨額賠償?shù)陌咐辉谏贁?shù)。基于未來自己財(cái)產(chǎn)的安全考慮，侵權(quán)人會(huì)盡量在日常生活中采取注意措施，避免侵害他人的權(quán)利。對于受害人而言，很多侵權(quán)行為對其造成的損害不僅是經(jīng)濟(jì)上的，還可能是身體或者是精神上的，一旦侵權(quán)行為發(fā)生，對于受害人造成的不利影響通常是不可預(yù)料、難以恢復(fù)的，而且當(dāng)事人為了賠償問題，要花費(fèi)更多的時(shí)間和精力與對方交涉?；诖?，受害人在生活中也會(huì)提高自己的行為注意水平，在保護(hù)自己的權(quán)利不受他人侵害的同時(shí)，也做到不侵害他人的權(quán)利。這是侵權(quán)責(zé)任法預(yù)防功能的另一體現(xiàn)。

（三）懲罰性賠償?shù)倪m用

懲罰性賠償，是指損害發(fā)生之后，受害人除了可以根據(jù)法律的具體規(guī)定要求侵權(quán)人給予應(yīng)有的賠償實(shí)現(xiàn)自身救濟(jì)之外，還可以要求其給予一定的額外賠償以實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)人的懲罰。目前，懲罰性賠償制度在世界范圍內(nèi)沒有獲得普遍的認(rèn)可。然而，仔細(xì)剖析后我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償?shù)淖饔脤?shí)際上是不容小覷的。在中國，由于人口眾多，產(chǎn)品需求量大，使得商業(yè)日益發(fā)達(dá)，商人獲利頗豐。如果對于生產(chǎn)者或者經(jīng)營者造成的侵權(quán)損害僅僅只要求他們賠償本來的損失，那么這與他們所獲得的利益相比，不過是九牛一毛，不足以對他們產(chǎn)生足夠的威懾力。 更何況，中國人民的維權(quán)意識(shí)普遍不高，在遭受到侵權(quán)損害后，尤其是損害額比較少的時(shí)候，大多數(shù)人出于成本收益的考慮都不會(huì)選擇追究侵權(quán)者的責(zé)任，因?yàn)樽坟?zé)成本太高，即使追責(zé)成功，他們自身從中獲得的利益極為微薄甚至可能是負(fù)的。如此一來，生產(chǎn)者或者是消費(fèi)者就沒有足夠的動(dòng)力去提高自己的行為注意水平，不會(huì)停止侵權(quán)行為，他們?nèi)匀粫?huì)繼續(xù)侵權(quán)，甚至有可能會(huì)有更多的人走上侵權(quán)之路，因?yàn)橐环矫嬗欣蓤D，另一方面有可能不會(huì)被追究責(zé)任。

反觀我國的法律，懲罰性賠償僅僅只適用于法律明文規(guī)定的故意生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品造成他人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害他人健康的、欺詐消費(fèi)者以及故意生產(chǎn)、經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品三種情況。從懲罰性賠償制度本身所具有的這些功能來看，它是我國法律體系的重要組成部分，尤其是其在社會(huì)中發(fā)揮的威懾和預(yù)防作用是其他制度所無法取代的。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國的懲罰性賠償制度的適用范圍過于狹窄，這相當(dāng)不利于我國改善當(dāng)前社會(huì)上侵權(quán)行為盛行的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，合理增加懲罰性賠償?shù)倪m用情形。

三、結(jié)語

綜上，侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能是侵權(quán)法的三大功能之一，而被學(xué)界極度忽視認(rèn)為其是侵權(quán)責(zé)任法的復(fù)原功能和懲罰功能的附屬品。侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能在我國的侵權(quán)責(zé)任法中有明確的體現(xiàn)，它不僅能夠更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益，而且在節(jié)約社會(huì)資源、優(yōu)化資源配置、給社會(huì)提供降低侵權(quán)行為的激勵(lì)方面發(fā)揮著無法取代的作用。因此，預(yù)防功能理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任法的首要也是最重要的功能，必須獲得肯定和認(rèn)可。

注釋：

龔賽紅、王青龍.論侵權(quán)法的預(yù)防功能——法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角.求是學(xué)刊.2013（1）.25.

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張新寶、李倩.懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇.清華法學(xué).2009（4）.20.

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