基于法經(jīng)濟學視角的計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護

吳宗卓

摘 要：在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)研究最為炙熱，引起的爭論也最多，原因在于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)在“打擊盜版侵權(quán)行為”與“防止壟斷產(chǎn)生”之間面臨著兩難的選擇。基于法經(jīng)濟學視角下的軟件知識產(chǎn)權(quán)保護認識，利用博弈論觀點分析計算機軟件的盜版行為，最后對軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的平衡“度”進行把握。

關(guān)鍵詞：法經(jīng)濟學；計算機軟件；知識產(chǎn)權(quán)保護；盜版；壟斷

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）18-0190-03

一、法經(jīng)濟學視角下的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護認識

法經(jīng)濟學興起于20世紀60年代，由利用經(jīng)濟分析方法研究法學的新法學流派代表人羅納德·科斯提出，科斯定理是現(xiàn)代法經(jīng)濟學的基礎(chǔ)。法經(jīng)濟學的特色在于運用經(jīng)濟學理論與方法對法律問題進行研究，由此，可將其基本意蘊視為法律規(guī)則的激勵約束效應問題。相應地，法經(jīng)濟學的研究方法有以下三類：（1）利用經(jīng)濟學的觀點對規(guī)則的形成進行分析；（2）對法律的效益或分配效應進行分析；（3）借助交易成本對包含多種交易的法律程序的抽象模式予以尋求。

計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護需對創(chuàng)造者的補償與消費者的獲利進行平衡，同時使社會的成本與收益達到一個平衡點。計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護的效率高低取決于法律保護是否能夠給開發(fā)者以合理的壟斷權(quán)，以最小的成本生產(chǎn)出最大的效益。計算機軟件有一個很突出的特性：研發(fā)投入成本高而復制成本低，這一特性導致軟件面臨著嚴重的盜版問題。但是，盜版現(xiàn)象的泛濫并不僅僅是由于盜版簡單，每個國家都有不同的盜版率，同一國家不同時期的盜版率也會存在不同，這與各國的法律環(huán)境密切相關(guān)，因此需在尋找解決盜版現(xiàn)象途徑之時進行綜合性的分析。計算機軟件盜版現(xiàn)象的存在使得軟件的開發(fā)幾近發(fā)展為一項義務勞動，降低了軟件企業(yè)投資開發(fā)新軟件的積極性，制約著我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，打擊軟件盜版，明確產(chǎn)權(quán)界定，保護權(quán)利人利益十分重要，這有利于發(fā)揮出軟件產(chǎn)權(quán)界定的激勵作用。

誠然，激勵是要有一定限度的，過分地保護或許會出現(xiàn)固步自封的負面效果，導致壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)。這就是法經(jīng)濟學上的“悖論”，亦即沒有合法的壟斷就無法生產(chǎn)足夠的信息，而合法壟斷的存在又會降低信息的使用率。實際上，完全壟斷與無產(chǎn)權(quán)保護的兩種極端情況都是不可取的，前者將會使計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)在有效期限內(nèi)無限制地進行壟斷定價，二者則會使軟件市場永久失效。社會所需考慮的是，如何把握軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的平衡“度”。

二、計算機軟件盜版的博弈分析

計算機軟件產(chǎn)權(quán)制度的建立是保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的首項工作，之后更為重要的是對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護工作予以切實執(zhí)行。本文利用博弈論的相關(guān)內(nèi)容對計算機軟件盜版活動展開分析。博弈論主要對決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時的決策及決策均衡問題進行研究，屬于一種相互外部經(jīng)濟條件作用下的個人選擇問題。假設(shè)一個理性的人會在給定的約束條件下最大化自己的偏好，博弈雙方由檢察機關(guān)與軟件盜版商組成。其中，檢察機關(guān)所實施的純戰(zhàn)略為檢查或不檢查，而盜版商實施的純戰(zhàn)略則是盜版或不盜版，雙方不同純戰(zhàn)略組合成的對應支付方陣（如下表所示）。

監(jiān)督博弈

此處，U為計算機軟件企業(yè)進行創(chuàng)新活動取得的收益，C為創(chuàng)新成本，A為盜版軟件企業(yè)從事盜版活動的成本，F(xiàn)為經(jīng)由檢察機關(guān)查處后對盜版軟件企業(yè)的罰款（檢察機關(guān)檢查成本不予考慮），P為檢察機關(guān)進行檢查的概率。對于盜版商而言，選擇盜版與不盜版會獲得不同的收益，滿足公式：

E1=P-（-F-A）+（1-P） （U-A）=-PE+U-PU-A

E2=P（U-C）+（1-P） （U-C）=U-C

其中，E1為選擇盜版獲取的收益，E2為選擇不盜版獲取的收益。

若想讓盜版商停止其盜版侵權(quán)行為，需要滿足條件：E2≥E1，亦即不盜版的期望收益不低于盜版的期望收益，化簡求解得：P（F+U）+A≥C。當檢察機關(guān)進行檢查的概率超過（C-A）/（F+U）時，盜版商將會做出不盜版的最佳選擇；若檢查概率比（C-A）/（F+U）小，盜版商將會選擇盜版；而若檢查概率與（C-A）/（F+U）相等，盜版商則會對盜版與不盜版進行隨機選擇。當檢查概率P已知且檢查機關(guān)增加罰款時，若罰款金額超過（A+C）/P-U，盜版商會停止盜版侵權(quán)行為；若計算機軟件企業(yè)提高計算機軟件技術(shù)與加密含量，或者增加仿制難度與模仿成本（A），也能夠在一定水平上抑制盜版商的盜版侵權(quán)行為。

三、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護“度”的平衡

1.平衡計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護期。計算機軟件具有更新速度快、收益率高等特性，較之一般的知識產(chǎn)品著作權(quán)而言，軟件的保護期限應短一些，但短的程度的確定需要結(jié)合多種因素的考慮。若軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護期過短，開發(fā)人員則難以在短期內(nèi)獲得預期收益，生產(chǎn)成本不能收回，加之盜版現(xiàn)象的存在，將對軟件產(chǎn)品的開發(fā)與經(jīng)營帶來沉重的打擊；而若保護期過長，壟斷所帶來的損害又會大于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護所要實現(xiàn)的社會收益。這種損害導致的社會成本的增加主要有兩方面來源：（1）具有壟斷性質(zhì)的軟件產(chǎn)品無法得到充分的利用而造成消費者利益的損失；（2）軟件潛在使用者或后繼發(fā)明者在企圖“繞過”軟件專有權(quán)時可能會承擔一部分不必要的損失。所以，軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護期必須得到合理的調(diào)整，預防“激勵”或“壟斷”損失的出現(xiàn)，將保護期限界定在社會成本與社會收益相近時期滿。理想狀態(tài)下的軟件知識產(chǎn)權(quán)最佳保護期為實現(xiàn)社會邊際成本與邊際收益的均衡（如圖1所示）。

圖中，MSCM為實施保護策略而授予壟斷權(quán)于軟件發(fā)明者所需支付的社會成本，該曲線之所以會向上傾斜，原因在于所有的壟斷都會降低效率。計算機軟件壟斷權(quán)的社會成本會在軟件保護期延長的過程中逐漸增加。MSBI為實施保護策略而對軟件知識產(chǎn)權(quán)帶來的邊際社會收益，該曲線之所以會向下傾斜，原因在于雖然計算機軟件保護期的延長會使軟件的開發(fā)活動數(shù)量得到增加，但其增長率所呈現(xiàn)的變化態(tài)勢為遞減。若保護期延長過程中社會收益大于成本，則應采取繼續(xù)延長的措施。MSCM與MSBI交于E點（對應時間為），該點實現(xiàn)邊際社會成本與邊際社會收益的相等，是軟件知識產(chǎn)權(quán)的最佳保護期。實踐表明，計算機軟件通常只有幾年甚至幾個月的壽命，而我國傳統(tǒng)的專利法所規(guī)定的保護期為十五至二十年，傳統(tǒng)著作權(quán)規(guī)定為五十年，對于軟件而言，這是一種與現(xiàn)實情況相脫離的超常保護。以軟件的生產(chǎn)現(xiàn)實為依據(jù)，軟件產(chǎn)權(quán)的保護期應與傳統(tǒng)專利權(quán)與著作權(quán)保護相區(qū)別，進行保護期長短的單獨確立，以短于十年為佳。另外，計算機軟件產(chǎn)品的種類非常多，功能各不相同，經(jīng)濟壽命也有很大的差距，這又對不同軟件知識產(chǎn)權(quán)保護期的確定提出了不同期限的要求。借鑒德國經(jīng)驗，可制定雙重專利制度，針對操作系統(tǒng)等大型軟件進行較長期限的規(guī)定，針對應用類軟件則進行較短期限的規(guī)定。

2.適當放松計算機軟件的復制使用權(quán)。軟件復制主要包括經(jīng)營性復制與使用性復制兩種類型，前者為盜版復制，后者為終端用戶使用復制。軟件復制使用權(quán)的放松并非對盜版復制的放松，針對盜版商通過復制正版軟件賺取利潤，大量侵吞生產(chǎn)廠商生產(chǎn)利潤，阻礙計算機軟件市場與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的惡劣行為，需要通過法律的力量嚴加禁止。其實，軟件復制使用權(quán)的真正放松在于對終端用戶使用復制權(quán)的放松，目前，世界上很多國家都鼓勵終端用戶利用少量軟件開展學習與科研等工作，之所以如此安排，原因在于軟件的復制十分容易，隱蔽性也非常突出，若對相應的防止終端用戶使用的法律予以實施，需要支付很高的執(zhí)行成本，加之軟件生產(chǎn)商在進行軟件的開發(fā)與生產(chǎn)之時已經(jīng)采取了一些保密性措施，若一味地對用戶的少量復制與使用行為予以禁止，會對軟件廠商的壟斷權(quán)產(chǎn)生過度保護的作用。在經(jīng)濟層面，終端用戶對軟件的合理復制與使用有利于防止廠商制定過高的壟斷價格，為其帶來新軟件開發(fā)的壓力，實現(xiàn)對有價值軟件的充分利用與社會知識的整體提高，進而提升社會總效益。至于放松的“適當”程度，應依據(jù)用戶的復制意圖、目標以及手段而定。

3.適當控制計算機軟件產(chǎn)權(quán)的專利保護。計算機軟件產(chǎn)權(quán)的專利保護是一種發(fā)展趨勢，著作權(quán)無法對軟件的“創(chuàng)新”思想予以保護，作為軟件開發(fā)的創(chuàng)造力核心，專利權(quán)的保護極為重要。但是，若專利保護（或商業(yè)秘密保護）過多，會人為地提高軟件開發(fā)的技術(shù)進入壁壘。其實，過多的軟件專利保護需要支付很高的機會成本，要對某一模仿者的“剽竊”性侵權(quán)行為進行判斷，是需要明確模仿者到底是竊取了哪一部分“創(chuàng)意”的?！皠?chuàng)意”的形成來源于多種基礎(chǔ)開發(fā)技術(shù)資源的組合，在一些“巧合”情況下，也是會有相近設(shè)計思想同時出現(xiàn)的。所以，對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護而言，專利侵權(quán)的判定是最為模糊且最耗費法律交易成本的。在經(jīng)濟學視角下，合理的創(chuàng)新模仿于社會而言是有益處的，這是由于此行為能夠?qū)χ貜托钥蒲袆趧佑枰员苊猓⑶覍夹g(shù)創(chuàng)新競爭產(chǎn)生鼓勵效果。最為重要的，軟件專利權(quán)的保護使得很多基礎(chǔ)性的開發(fā)資源在被廠商壟斷“私有化”后，都會對軟件開發(fā)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生嚴重的制約，這便是各個國家就是否保護計算機軟件專利權(quán)展開激烈討論的原因所在。除此之外，過于嚴格的專利保護會導致“大魚吃小魚”現(xiàn)象的發(fā)生，很多沒有足夠?qū)嵙Α皟羰壹夹g(shù)”予以實行的小型軟件企業(yè)會被創(chuàng)新能力強的大型企業(yè)所“吞食”，進而離開或無法進入軟件市場，它們難以以對大企業(yè)開發(fā)經(jīng)驗的學習與模仿為基礎(chǔ)進行多樣化應用軟件的設(shè)計，軟件市場的空缺也難以得到有效的填補。如果專利保護太過強大，將會加速軟件壟斷市場的形成，在這一市場中，只能留有幾條“大魚”進行巨額壟斷租金的搶奪與瓜分（如圖2所示）。

圖2中，N為進入計算機軟件市場的企業(yè)數(shù)，以此來凸顯市場競爭程度；P為軟件的專利保護度。當保護度為0時，非專利者可對專利所有者的全部創(chuàng)新思想進行剽竊，這是盜版行為最為猖獗的時期，企業(yè)不再積極地進入軟件市場，該階段，市場企業(yè)數(shù)量為n0，企業(yè)將會通過商業(yè)秘密與著作權(quán)等手段保護自己的軟件知識產(chǎn)權(quán)。當專利保護度不斷增加時，企業(yè)會增加進入市場的積極性，這是因為他們的核心創(chuàng)新技術(shù)能夠得到專利保護；另一方面，一些小企業(yè)的模仿能夠在一定程度上繁榮市場。軟件專利權(quán)的最佳保護度與競爭度應達到圖中的p*、n*水平，若專利保護度達到100%，很多企業(yè)既無法對基礎(chǔ)性的軟件開發(fā)技術(shù)加以利用，又難以以學習的方式吸取先進經(jīng)驗，勢必會在競爭的過程中遭到淘汰。之后的企業(yè)也會出于對競爭風險的考慮而選擇不再進入計算機軟件市場，這使得市場中的壟斷企業(yè)數(shù)量僅為nn。因此，計算機軟件的專利權(quán)保護是不能被絕對化的，專利準入門檻在提高的同時還要留出一些學習與研究的空間，這一保護度的把握應由法學家與經(jīng)濟學家建立合作，進行進一步的研究。

參考文獻：

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[責任編輯 李春蓮]