論占有自力救濟(jì)在私力救濟(jì)體系中的定位

倪龍燕，李俊青

(1.華東政法大學(xué) 研究生教育院, 上海 200063；2.周口師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 周口 466000)

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論占有自力救濟(jì)在私力救濟(jì)體系中的定位

倪龍燕1，李俊青2

(1.華東政法大學(xué) 研究生教育院, 上海 200063；2.周口師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 周口 466000)

占有自力救濟(jì)、占有保護(hù)請求權(quán)是對占有人兩個重要的保護(hù)方式。相較而言，占有自力救濟(jì)能為占有人提供第一時間的保護(hù)，有存在的必要性。但對占有自力救濟(jì)中的占有防御權(quán)和占有取回權(quán)與現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系中的正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)，占有防御權(quán)與占有取回權(quán)實為正當(dāng)防衛(wèi)之特殊類型。通過對正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的“權(quán)益”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即可以將占有自力救濟(jì)予以涵蓋。而是否在現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系外，就占有自力救濟(jì)做專門規(guī)定實則無關(guān)緊要。

自力救濟(jì)；占有防御權(quán)；占有取回權(quán)；正當(dāng)防衛(wèi)；自助行為

一、問題的提出

占有人自力救濟(jì)對于占有人不可或缺的保護(hù)已經(jīng)成為學(xué)界通說。一方面，占有之自力救濟(jì)的基礎(chǔ)源于自然事實，即沒有人會接受他人干涉其對物的事實上的支配范圍[1]165。此亦符合人類樸素的正義觀。另一方面，公力救濟(jì)的滯后性導(dǎo)致占有人得不到及時的保護(hù)。自力救濟(jì)相較而言，具有天然的優(yōu)勢，即占有人往往能第一時間發(fā)現(xiàn)他人之侵害，且能在第一時間阻止該侵害的發(fā)生，從而防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大[2]。因此，賦予占有人自力救濟(jì)為各國立法所接受。但中國《物權(quán)法》中卻并未對此進(jìn)行規(guī)定。因此，很多學(xué)者認(rèn)為，此為中國《物權(quán)法》立法中的缺憾，需要在制定《民法典》時增加相應(yīng)的規(guī)定。

學(xué)者對于占有自力救濟(jì)的必要性進(jìn)行了充分的論證，卻缺失對占有自力救濟(jì)在私力救濟(jì)體系中的定位分析。為占有人提供自力救濟(jì)保護(hù)的必要性，并不必然表明有針對占有的專門的自力救濟(jì)之保護(hù)。引入占有自力救濟(jì)的前提在于，在現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系中，對于占有的保護(hù)存在空當(dāng)。若現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系已經(jīng)足以涵蓋占有自力救濟(jì)，則無需對占有自力救濟(jì)做專門之規(guī)定。本文通過對占有自力救濟(jì)制度的行使前提、構(gòu)成要件做基礎(chǔ)分析，在此基礎(chǔ)上，探究占有自力救濟(jì)與中國現(xiàn)有自力救濟(jì)體系的關(guān)系，從而進(jìn)一步明確是否有做專門的占有自力救濟(jì)規(guī)定之必要。

二、占有自力救濟(jì)的前提及要件

(一)占有自力救濟(jì)的前提

《德國民法典》第859條規(guī)定，只有在他人為“禁止之私力”(Verbontene Eigenmacht)時，占有人才能夠享有占有保護(hù)。因此，“禁止之私力”成為構(gòu)建占有保護(hù)制度的核心概念?！兜聡穹ǖ洹返?58條第1款對“禁止之私力”規(guī)定：“未經(jīng)占有人同意而侵奪其占有或妨害其占有的，其行為為違法(禁止的擅自行為)，但法律允許侵奪或妨害的情形除外?！?/p>

構(gòu)成“禁止之私力”的第一前提是“未經(jīng)占有人同意”。因此，侵奪人只要是違反占有人的意思就認(rèn)定存在違法性，而無須考慮其是否具有責(zé)任能力和過錯，亦無須考慮侵奪人是否有權(quán)利為此行為。例如，某人在旅館中誤取他人的帽子，雖然某人無主觀之惡意，但亦構(gòu)成“禁止之私力”。再如，所有權(quán)人從小偷手中搶走被盜水杯，雖然所有權(quán)人有權(quán)利要求小偷返還標(biāo)的物并有權(quán)占有水杯，但搶走小偷手中的水杯的行為本身卻違背占有人小偷之意志，仍然構(gòu)成“禁止之私力”。其法理依據(jù)在于，雖然法律認(rèn)可所有權(quán)人的所有物返還請求權(quán)等，但該權(quán)利本身為請求權(quán)，只能向小偷主張或通過訴訟等途徑予以實現(xiàn)。從保護(hù)社會和平秩序的角度考慮，法律禁止當(dāng)事人通過“私力”的方式取回標(biāo)的物。由此可見，是否違反占有人的主觀意志，是判斷是否構(gòu)成“禁止之私力”最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。占有人可以通過對他人的占有“侵奪”“妨害”行為表示同意，從而免除其行為的違法性。對于當(dāng)事人以何種方式表示同意并無要求，當(dāng)事人既可以明示同意，亦可以默示的方式表示，如放棄抵抗或放棄警察協(xié)助。該同意非法律行為，而是自然意志，與占有之取得和喪失為自然意志相一致，因而關(guān)于法律行為的規(guī)則不得直接適用。

“禁止之私力”的具體行為方式包括侵奪和妨害兩種：侵奪，使得占有人喪失占有；妨害，除了侵奪占有以外，以其他方式影響到占有人的占有。無論是物理上的阻止還是對占有人心理產(chǎn)生的重大影響，這兩種具體表現(xiàn)方式均可以構(gòu)成“禁止之私力”。例如，有噪音的收音機(jī)、企業(yè)有噪聲的設(shè)備、以威脅的方式而阻止占有之使用等。但無論是侵奪還是妨害，針對的必須是占有之客觀事實本身，若只是單純的否定占有人的占有權(quán)利等，并不構(gòu)成“禁止之私力”。

然而，“禁止之私力”也存在“法律允許”之例外。在一般情形下，只要是違背占有人的意志，即構(gòu)成法律之禁止，并不是因為行為人有權(quán)占有而否定其行為的違法性。但在某些公法或私法領(lǐng)域，存在特定的情況，如涉及私法上的緊急避險、公法上的強(qiáng)制執(zhí)行等，此時法律賦予行為人的并非是對于占有的權(quán)利，而是該行為之權(quán)利。在此種情形下，不構(gòu)成“禁止之私力”，占有人不得采取自力救濟(jì)。

(二)占有自力救濟(jì)的要件

從各國立法例來看，占有的自力救濟(jì)包括自力防衛(wèi)權(quán)(Besitzwehr)和自力取回權(quán)(Besitzkehr)[3]。自力防衛(wèi)權(quán)為占有人對于“禁止之私力”行為，需要用自己的力量進(jìn)行防衛(wèi)。占有取回權(quán)為侵害人將占有物侵奪后，占有人可以當(dāng)場或在追蹤過程中取回標(biāo)的物的積極的救濟(jì)權(quán)。對此，《德國民法典》對占有人的自力救濟(jì)做了詳細(xì)規(guī)定。第859條第1款規(guī)定占有人針對“禁止之私力”可以采取強(qiáng)力進(jìn)行防衛(wèi)；第2款規(guī)定對于動產(chǎn)占有人于“禁止之私力”當(dāng)場或者于追蹤過程中，可以以強(qiáng)力取回標(biāo)的物；第3款規(guī)定不動產(chǎn)占有人可以在占有被侵奪后，立即排除加害人而回復(fù)占有。

簡言之，占有防御權(quán)與占有取回權(quán)狀態(tài)如下圖所示。

因自力救濟(jì)僅發(fā)揮著公權(quán)力救濟(jì)之補(bǔ)充作用，自力救濟(jì)濫用會導(dǎo)致和平秩序的破壞。因此，對于占有自力救濟(jì)權(quán)利的行使，法律有較為嚴(yán)格的限制。首先，從時間上來看，“禁止之私力”必須正在發(fā)生，尚未終止。對于占有防御權(quán)而言，需他人正在妨礙或侵奪占有；對于取回權(quán)而言，雖然侵害人已經(jīng)剝奪了其占有，但仍然在現(xiàn)場或追捕過程中，新的占有秩序尚未形成。占有人在此階段一直得行使自力救濟(jì)行為。其次，行使占有自力救濟(jì)的主體必須是占有人。占有輔助人雖然非占有人，但通說認(rèn)為，占有輔助人可以基于其對物的事實上的控制力，而享有自力救濟(jì)。最后，任何自力救濟(jì)均應(yīng)在一定的限度以內(nèi)，否則會構(gòu)成對他人的權(quán)利的侵害，占有救濟(jì)也不例外。占有人自助救濟(jì)權(quán)利的行使僅限于恢復(fù)其原有之占有狀態(tài)。

三、占有自力救濟(jì)與現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系的關(guān)系

中國《民法通則》規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種私力救濟(jì)方式，《侵權(quán)責(zé)任法》第30條和第31條亦做了相同規(guī)定。在現(xiàn)有的私力救濟(jì)體系中并未規(guī)定自助行為，亦未規(guī)定占有的自力救濟(jì)。但這并不意味著未規(guī)定占有的自力救濟(jì)就存在法律上的漏洞，是否為法律上的漏洞，取決于是否可以通過解釋使得占有自力救濟(jì)涵蓋于現(xiàn)有的自力救濟(jì)體系之下。占有防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)在時間上具有一致性，均在侵害正在發(fā)生時得以行使；占有取回權(quán)與自助行為在行使方式上具有相同性，都是積極行使從他人處取回標(biāo)的物的行為。因此，學(xué)者一般將占有防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)、占有取回權(quán)與自助行為相對比，認(rèn)為占有防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)、占有取回權(quán)與自助行為均有不同之處，占有自力救濟(jì)有其獨立意義。但筆者不以為然，下文做詳細(xì)比較。

(一)占有防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)之關(guān)系

雖然中國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》均對正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險做出法律規(guī)定，但遺憾的是，兩部法律僅就這兩種私力救濟(jì)行為的效果進(jìn)行規(guī)定，而未就正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險之定義或構(gòu)成要件做出規(guī)定。這對于判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險存在一定困難。因此，可以參考其他有明確規(guī)定的國家或地區(qū)的立法例。例如，《德國民法典》第227條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)是指為避免自己或他人受現(xiàn)時的不法侵害而進(jìn)行的必要防衛(wèi)?！薄杜_灣民法典》第149條規(guī)定：“對于現(xiàn)時不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利所為之行為，不負(fù)損害賠償責(zé)任?！鄙鲜龇ǖ淇梢姡瑢τ谡?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件有基本共識：其一，保護(hù)的客體為“國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益”；其二，時間上為不法侵害“正在進(jìn)行”；其三，防衛(wèi)行為必須合理、必要[4]。正當(dāng)防衛(wèi)的要件如圖所示。

由此可見，正當(dāng)防衛(wèi)與占有自力救濟(jì)中第一階段的占有防御權(quán)要件基本吻合。唯一區(qū)別的是，在正當(dāng)防衛(wèi)中，要求行為人是為了“自己或他人的權(quán)利”；而在占有防御權(quán)中，則是為了維護(hù)現(xiàn)有的占有狀態(tài)。正如有的學(xué)者所指出的那樣，占有的防衛(wèi)權(quán)實質(zhì)上為正當(dāng)防衛(wèi)的具體情形(Anwendungsfall)或特殊情形(Sonderfall)。若欲將占有防御權(quán)涵蓋于正當(dāng)防衛(wèi)之中，要么認(rèn)為占有人是為了“他人的權(quán)利”而行使正當(dāng)防衛(wèi)；要么認(rèn)為占有人的占有亦可屬于正當(dāng)防衛(wèi)所欲保護(hù)的權(quán)利的范疇。而第一種理解方式，顯然與事實狀況不符：承租人占有租賃物，被他人妨礙而欲消除妨礙恢復(fù)占有，承租人多是為了保護(hù)自己原有的占有利益，認(rèn)為承租人是為了出租人的利益而防衛(wèi)與承租人的客觀心理狀態(tài)不符；特別是小偷在占有盜竊物的情形下，認(rèn)為小偷是為了保護(hù)原所有權(quán)人的利益，顯然與事實相悖。因此，我們只能轉(zhuǎn)向第二種理解方式,即 “占有”亦屬于正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的范疇。在此，我們需要分析，“保護(hù)占有”是否符合正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定之立法目的。

從占有人的權(quán)利狀態(tài)來看，占有人可以分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。從占有人的主觀狀態(tài)來看，無權(quán)占有又可分為善意占有與惡意占有。有權(quán)占有人在進(jìn)行占有防御時，可以認(rèn)為其在保護(hù)自身的權(quán)利，從而行使自力救濟(jì)。對于善意的無權(quán)占有，通說認(rèn)為，善意也往往是一種占有利益的正當(dāng)化因素。善意占有人經(jīng)過一定的時間，可以依據(jù)時效取得規(guī)定，取得標(biāo)的物的所有權(quán)，也正是法律認(rèn)可善意占有利益的體現(xiàn)。若第三人妨礙占有使占有人不得防衛(wèi)，會導(dǎo)致善意占有人喪失占有，也喪失時效取得的可能性。因此，善意占有也可以是法律所保護(hù)的利益。惡意占有人本身的行為往往侵害到真正的權(quán)利人。對于占有而言，其不包含任何終局性歸屬的可能。但在其占有期間，法律仍然認(rèn)可占有的保護(hù)，而禁止以私力的方式破壞。占有人于占有期間不被他人妨礙的利益，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。而將該“持續(xù)占有不被私力破壞”的利益歸于正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的利益范疇，與立法目的并無不符。

綜上所述，將“占有”背后的權(quán)利、因時效取得而終局享有所有權(quán)的可能性、持續(xù)占有不被私力破壞的利益，均可以作為正當(dāng)防衛(wèi)中所提及的“為保護(hù)自己或他人的權(quán)益”。如此，占有的防御權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利唯一區(qū)別也消失。因此，通過將正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的客體做擴(kuò)大解釋，足以為占有提供充分的保護(hù)。即使對占有保護(hù)做專門規(guī)定，其意義也僅僅是強(qiáng)調(diào)占有為正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的客體。

(二)占有取回權(quán)與其他自力救濟(jì)之關(guān)系

1.占有取回權(quán)與自助行為的關(guān)系

中國民法規(guī)范尚無關(guān)于自助行為的規(guī)定。之所以不對其做相應(yīng)規(guī)定的理由在于，認(rèn)為自助行為為私力救濟(jì)，依據(jù)現(xiàn)代國家的法治原則，并不鼓勵公民采用自力救濟(jì)的方式。有觀點認(rèn)為，現(xiàn)階段公民法律意識淡薄，如果允許公民采用自助行為，立法者擔(dān)心會導(dǎo)致該權(quán)利被濫用，從而導(dǎo)致侵權(quán)糾紛的增加[5]。顯然，該種理由并不具有說服力。自助行為僅為緊急狀態(tài)下來不及請求公權(quán)力進(jìn)行保護(hù)時，可以采用的應(yīng)急性、臨時性的權(quán)利救濟(jì)措施，為公力救濟(jì)之補(bǔ)充。例如，顧客在餐廳吃完飯不付錢即欲離開，餐廳老板因此而扣留顧客落在餐廳的錢包。餐廳老板的此種自助行為符合每個人保護(hù)自己權(quán)益之本能。若債務(wù)人不付錢，而餐廳老板必須交還其錢包，與人內(nèi)心樸素的正義觀、秩序觀不符。同時，也不能否認(rèn)，公權(quán)力的救濟(jì)往往具有滯后性，在特定的情形下，若不及時予以救濟(jì)，會導(dǎo)致權(quán)利人的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。在上例中，若餐廳老板不及時“阻止”，而事后再尋找顧客要回價款的可能性則明顯減少。此時，允許餐廳老板行使自助行為有利于減少權(quán)利人的損失。既然自助行為符合當(dāng)事人之本能，亦有利于減少權(quán)利人之損失、彌補(bǔ)公力救濟(jì)之不足，法律應(yīng)允許權(quán)利主體在法律許可的范圍內(nèi)，依自身實力實施自助行為。為了防止自助權(quán)利的濫用，立法者對此“宜疏而不宜堵”，應(yīng)通過對自助行為的構(gòu)成要件清晰界定，使得個人的自助行為在不危及社會整體秩序的基礎(chǔ)之上，解決因非正義行為所導(dǎo)致的困境[6]。如此，才能夠使得自助行為人正確地行使該權(quán)利。

中國尚無關(guān)于自助行為的規(guī)定，可以采用《德國民法典》相關(guān)規(guī)定為藍(lán)本進(jìn)行分析。《德國民法典》第229條規(guī)定：“自助行為是為了自助而扣押、損毀或者損壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或者制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗的人，如果未能及時獲得官方援助，而且如未即時處理則請求權(quán)無法行使或者其行使顯有困難時，其行為不為違法?！笔紫龋灾袨橐笾饔^上“以自助為目的”，即必須以“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”為目的。其次，自助行為必須以“無法及時獲得公力救濟(jì)”為前提，此為允許自力救濟(jì)的關(guān)鍵。在權(quán)利人實施自助行為之前，權(quán)利人與相對人之間存在債務(wù)關(guān)系。在通常情況下，債務(wù)人與債權(quán)人之間發(fā)生爭議時，債權(quán)人應(yīng)請求公權(quán)力介入進(jìn)行救濟(jì)，若債權(quán)人對于債務(wù)人人身予以拘束，對其財產(chǎn)予以扣押，則構(gòu)成對相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵犯。僅限于特殊緊急情形下，當(dāng)公力救濟(jì)無法對當(dāng)事人提供充足的保護(hù)時，才得阻卻行為的違法性，而允許行使自力救濟(jì)。最后，自力救濟(jì)作為公力救濟(jì)補(bǔ)充的同時，亦會導(dǎo)致公力救濟(jì)的削弱。若過多允許自力救濟(jì)，會有損社會公共秩序。因此，對于自助行為的行使方式，法律亦做嚴(yán)格之限制：對義務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行扣押、毀損，如為防止債務(wù)人逃跑而扣留其車鑰匙、扎破其車輪胎；對義務(wù)人施以拘束；排除債務(wù)人的抵抗等。此等行為方式的限制是為了保證自助行為的合理性。

有學(xué)者認(rèn)為，占有取回權(quán)(Besitzkehr)可以理解為是自助行為的延伸，是自助行為的“一種特別構(gòu)造情形”[7]。但兩者比較，其構(gòu)成要件及效果上均存在一定的區(qū)別。首先，自助行為需要“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”；而在占有取回權(quán)中不涉及請求權(quán)，更不涉及權(quán)利的實現(xiàn)問題。其次，自助行為作用的對象一般為債務(wù)人的人身和財產(chǎn)；而在占有取回權(quán)中，作用的對象為自己原來占有之物。再者，在自助行為中有明確要求，以“未能及時獲得官方援助”為前提條件；但在占有取回權(quán)中并未規(guī)定此前提條件。再次，從行使的時間限制來看，自助行為要求立即行使[8]；而在占有取回權(quán)中無“立即”行使的要求。最后，兩個規(guī)定的出發(fā)點不同，占有人的自力救濟(jì)的防御權(quán)和取回權(quán)著眼于占有事實狀態(tài)的維持和恢復(fù)，并沒有規(guī)定防御或取回時可能造成的侵害人的損失責(zé)任分配問題；而正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)范則一般規(guī)定造成侵害人損害時防衛(wèi)人免責(zé)[1]165。正是基于占有取回權(quán)與自助權(quán)在構(gòu)成要件和效果上存在特殊性，因此，有另設(shè)特別規(guī)范的必要性。

對于上述的區(qū)別，筆者認(rèn)為，就“行使前提”“時間限制”及效果來看，占有之取回權(quán)中雖然無明文規(guī)定，但本質(zhì)上并無區(qū)別。首先，法律并不鼓勵當(dāng)事人通過自力救濟(jì)的方式來維護(hù)自身的利益。僅在極其特殊的緊急情形下，才賦予當(dāng)事人占有的自力救濟(jì)的權(quán)利。例如，行為人正在搶奪，不及時阻止，會導(dǎo)致占有人喪失占有，此時才得以自力救濟(jì)。若占有人身邊有警察，足以給予其保護(hù)，則占有人無理由拒絕警察救助，而一定要將自力救濟(jì)取回。因此，來不及尋求公力救濟(jì)，應(yīng)為占有人取回權(quán)行使的前提。其次，占有人之取回權(quán)亦應(yīng)該有時間限制。如果間接占有人取回標(biāo)的物不能針對業(yè)已固定的占有狀態(tài)，超過即時的時間要求，新的占有秩序已經(jīng)穩(wěn)定，此時要回復(fù)占有，不能使用取回權(quán)，而應(yīng)協(xié)助公力救濟(jì)的方式[9]。因此，此處占有人必須立即行使，不考慮主觀上對取走的認(rèn)識，而是按照客觀標(biāo)準(zhǔn)所允許的速度行使權(quán)利之可能性，即依據(jù)一般社會觀念，實施取回占有物所需要的最短時間[10]。從上述觀點來看，對于最后一點理由，雖然兩者規(guī)范目的不同，但最終實現(xiàn)的效果相同。法律允許占有人取回標(biāo)的物，進(jìn)行自力救濟(jì)，但其取回權(quán)本身必然排除違法性，無違法性，則無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即無須賠償損失。而正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為，法律直接排除了當(dāng)事人行為的違法性，從而免責(zé)。從效果上，兩者并無區(qū)別。

如此，占有取回權(quán)與自助行為的關(guān)系就落腳于是否可以通過擴(kuò)大解釋“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”，從而使占有取回權(quán)符合自助行為的要件。若可以通過將占有人的取回權(quán)解釋在“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”范圍內(nèi)，則兩者并無特殊性，反之占有取回權(quán)則與自助行為存在差別。有學(xué)者提出，應(yīng)不限于“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”范圍，認(rèn)為親屬、朋友、鄰居甚至是路人為了協(xié)助權(quán)利人，均可實施自助行為。此種解釋的方式，是將“為實現(xiàn)自己的請求權(quán)”擴(kuò)大解釋為“為實現(xiàn)他人的請求權(quán)”[11]。依此解釋，路人尚且可以“為實現(xiàn)他人的請求權(quán)”而實施自助行為，占有人亦可認(rèn)為是為了最后的權(quán)利人而實施自助行為，從而取回標(biāo)的物。但此種解釋存在的疑問是，該種解釋下的占有人的主觀意思與占有人事實上所具有的主觀意思并不一致。占有人并不同于其他人的第三人，其對于占有享有一定的利益。當(dāng)他人剝奪其占有時，根據(jù)生活經(jīng)驗，占有人本能的是為了保護(hù)自己的占有，而欲取回標(biāo)的物，并非為了背后的權(quán)利人。另外，在占有關(guān)系中，并不一定存在需要實現(xiàn)的請求權(quán)。例如，所有權(quán)人甲將標(biāo)的物交由乙保管，被丙搶奪，乙欲取回。在整個關(guān)系中，并不存在欲實現(xiàn)的請求權(quán)，而僅僅存在甲之所有權(quán)被侵犯。

由此觀之，占有取回權(quán)確實無法為自助行為所涵蓋，但占有取回權(quán)是否因此成為自助行為的延伸？是否成為自助行為的“一種特別構(gòu)造情形”？仍然存在疑問。若占有取回權(quán)與自助行為之制度目的相同，在某些特殊要件上存在差別，可以認(rèn)為占有之取回權(quán)為自助行為的“特別構(gòu)造情形”。但若兩者的根本制度目的不同，則不應(yīng)做此理解。自助行為實施的目的在于為了實現(xiàn)其請求權(quán)。以自助行為的典型情形為例，債務(wù)人為了逃債，馬上要坐飛機(jī)逃往國外，此時允許債權(quán)人暫時對債務(wù)人進(jìn)行扣留；顧客在飯店吃飯，未付款而欲離開，此時允許飯店老板及時阻止。在這些典型的自助行為例證中，債務(wù)人并未實施某種“暴力”行為，也并未使得權(quán)利人處于危險當(dāng)中，反而是權(quán)利人才是主動實施“暴力”之人。權(quán)利人具有某項債權(quán)請求權(quán)，即使未實施自助行為，也有可能導(dǎo)致將來該請求權(quán)的實現(xiàn)存在一定的困難，但原債權(quán)并不因此發(fā)生改變，仍然有公力救濟(jì)之途徑。因此，對于主動發(fā)起“暴力”的自助行為，法律均做嚴(yán)格的要件限制。正當(dāng)防衛(wèi)與此不同，正當(dāng)防衛(wèi)針對的是正在發(fā)生的侵害，主動制造“危險”為防衛(wèi)之相對人。防衛(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)一方面可以認(rèn)為是“暴力”，但另一方面也在抑制相對人的“暴力”。正是基于正當(dāng)防衛(wèi)的“暴力性”和“抑制暴力性”，法律一方面對其要件有所限制，另一方面鼓勵防衛(wèi)人的能動性，以降低損害。因此，兩者之立法目的并不相同，存在本質(zhì)的區(qū)別。

2.占有取回權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系

學(xué)者多認(rèn)為占有取回權(quán)為自助行為的“特殊構(gòu)造情形”，而很少有學(xué)者將占有取回權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行對比。筆者認(rèn)為，其理由在以下兩個方面：其一，取回權(quán)發(fā)生在占有已經(jīng)被侵奪之后，而正當(dāng)防衛(wèi)需于正在發(fā)生侵害之時；其二，取回權(quán)相較于正當(dāng)防衛(wèi)具有一定的主動性。但回答占有取回權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)之關(guān)系，研究不應(yīng)止于此。

第一個需要探討的是正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束時間問題：是否占有已經(jīng)被侵奪，則占有人無法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。民法對于正當(dāng)防衛(wèi)的研究，遠(yuǎn)不及刑法研究的細(xì)致。對此，我們可以參考刑法中關(guān)于結(jié)束時間的各種理論。中國刑法中存在以下幾種理論：如行為結(jié)束說，即侵害行為是否已經(jīng)完畢或者終止；結(jié)果發(fā)生說，即侵害結(jié)果已經(jīng)事實上發(fā)生；逃離現(xiàn)場說，即侵害人已經(jīng)逃離犯罪現(xiàn)場等。但無論何種學(xué)說似乎都無法涵蓋全部情形，有人提出折中說，即出現(xiàn)以下情形之一，就認(rèn)為不法侵害已經(jīng)結(jié)束：其一，侵害人終止不法侵害；其二，侵害人被制服或喪失繼續(xù)侵害的能力；其三，侵害結(jié)果已經(jīng)形成并不可能及時挽回；其四，不法侵害人離開現(xiàn)場?？偠灾?，正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束點為危險已經(jīng)不可能再發(fā)生，即有可能是客觀上侵害人已經(jīng)無法再進(jìn)行侵害或客觀上侵害人已經(jīng)實施完成了侵害。例如，當(dāng)侵害人已經(jīng)侵奪當(dāng)事人之占有后，從搶奪這一犯罪行為的構(gòu)成要件來看，已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂。此時，從上述幾種學(xué)說來看，已經(jīng)無法再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但對于財產(chǎn)類型的損害，學(xué)者多認(rèn)為其防衛(wèi)時間依據(jù)一定的“延后性”，即當(dāng)不法侵害行為的實施已經(jīng)導(dǎo)致一定的損失，但該損失還未最終確定，還有可能被挽回的情況。例如，侵害者還未逃離現(xiàn)場或被侵害人仍然在追蹤過程中，此時，應(yīng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，對其仍可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。通過正當(dāng)防衛(wèi)，被害人還有可能挽回或減少損失，甚至可以避免損失而恢復(fù)到損害發(fā)生前之狀態(tài)。而侵害占有的客體，即為占有。由此觀之，從時間要件來看，占有取回權(quán)發(fā)生的時間仍然包含于正當(dāng)防衛(wèi)時間之內(nèi)。

第二個問題在于占有人取回標(biāo)的物是否符合正當(dāng)防衛(wèi)行為的合理限度。對于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，刑法理論中存在基本適應(yīng)說、必需說和折中說。基本適應(yīng)說要求防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應(yīng)；而必需說要求從有效阻止不法侵害的客觀現(xiàn)實需要作為限制；而折中說則認(rèn)為是否必要需要結(jié)合行為的性質(zhì)、手段、造成的損害等各個方面來進(jìn)行判斷。必需說限制了公民的防衛(wèi)的能動性，因為對于一個正處于被侵害中的公民而言，要準(zhǔn)確判斷“有效阻止現(xiàn)實客觀需要”實屬不易；而基本適應(yīng)說、折中說本質(zhì)上并未清晰地釋明正當(dāng)防衛(wèi)的界定。究其原因在于，對于其必要限度的判斷，為一個社會評價問題，需結(jié)合具體之狀況進(jìn)行評價，而難以以某一抽象的標(biāo)準(zhǔn)一概而論。而此一點，與占有取回權(quán)相符。在占有取回權(quán)中，對于其行為方式亦有“必要性”之限制，亦需結(jié)合具體情形加以判斷。當(dāng)事人在占有被侵奪之后，“為取回標(biāo)的物”的主觀想法亦符合正當(dāng)防衛(wèi)中“為保護(hù)自己或他人之權(quán)利”之主觀要件。所謂的占有取回權(quán)之主動性，是相較于占有防御權(quán)而言的，對于侵害而言，占有人取回標(biāo)的物仍然是為保護(hù)自己之權(quán)利而被動為之。

如此而言，占有取回權(quán)的意義與占有防御權(quán)無異，僅在于確認(rèn)“占有”屬于正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)之“權(quán)益”的范疇。

結(jié) 論

通過上述比較可知，占有之自力救濟(jì)中所包含的占有防御權(quán)與占有取回權(quán)，并非如學(xué)者通說所認(rèn)為的那樣，占有防御權(quán)為正當(dāng)防衛(wèi)之特殊情形，而占有取回權(quán)為自助行為的延伸，較之有一定的特殊性，因而有專門規(guī)定之必要性。占有防御權(quán)與占有取回權(quán)相較于正當(dāng)防衛(wèi)之構(gòu)成要件并無二致。中國現(xiàn)行立法中并未將正當(dāng)防衛(wèi)限定于保護(hù)“權(quán)利”。因此，通過解釋，確認(rèn)“占有”亦屬于正當(dāng)防衛(wèi)中所需要保護(hù)的權(quán)益范疇，即可將占有的自力救濟(jì)涵蓋。如此規(guī)定，則足以為占有人提供保護(hù)，而此時是否有關(guān)于占有自力救濟(jì)之專門規(guī)定無關(guān)緊要。

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[責(zé)任編輯：肖海晶]

2016-11-18

華東政法大學(xué)2015年085博士研究生海外調(diào)研項目；河南省政府決策招標(biāo)項目“河南民間借貸市場健康發(fā)展問題研究”(2015B281)

倪龍燕(1989—)，女，安徽安慶人，博士研究生，從事民商法基礎(chǔ)理論研究；李俊青(1977—)，女，內(nèi)蒙古卓資人，副教授，法學(xué)博士，從事民商法基礎(chǔ)理論研究。

D923.2

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1007-4937(2017)03-0119-06