互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展中的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)及司法防控對策

顧海鴻

隨著世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化、文化多樣化、社會信息化深入發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)+正驅(qū)動我國加速向信息社會轉(zhuǎn)型，并對我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會的發(fā)展產(chǎn)生日益深刻的影響?；ヂ?lián)網(wǎng)與金融的快速融合，進(jìn)一步促進(jìn)了金融創(chuàng)新，提高了金融資源配置效率。互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新模式眾多，規(guī)模擴(kuò)張迅速，相應(yīng)的問題和風(fēng)險(xiǎn)亦隨之顯現(xiàn)。本文以互聯(lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)為重點(diǎn)，對其可能涉及的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)作一較為深入的探討，并就加強(qiáng)涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪司法工作提出些許建議。

一、當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的主要業(yè)態(tài)及其特征

互聯(lián)網(wǎng)金融是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)等互聯(lián)網(wǎng)工具，實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式，其主要業(yè)態(tài)包括互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌融資等，是傳統(tǒng)金融行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合的新興金融服務(wù)領(lǐng)域。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)

盡管理論界對中國互聯(lián)網(wǎng)金融的主要形態(tài)存在不同分類方法，但當(dāng)前業(yè)界仍比較公認(rèn)如下三種主要模式：第三方支付、網(wǎng)絡(luò)借貸及眾籌融資。鑒于多數(shù)涉罪司法問題集中在這三種模式，故本文將主要針對該三種模式展開研究分析。

1.第三方支付。2015年7月18日中國人民銀行、公安部、財(cái)政部、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等十部門聯(lián)合出臺的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下稱《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》）將互聯(lián)網(wǎng)支付定義為通過計(jì)算機(jī)、手機(jī)等手段，依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)起支付指令、轉(zhuǎn)移貨幣資金的服務(wù)，強(qiáng)調(diào)第三方支付的中介性質(zhì)，并接受中國人民銀行監(jiān)管。央行2010年《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》從廣義上定義了第三方支付，是指非金融機(jī)構(gòu)作為收、付款人的支付中介所提供的網(wǎng)絡(luò)支付、預(yù)付卡、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)； 而狹義上的第三方支付則是指具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的非銀行機(jī)構(gòu)，借助通信、計(jì)算機(jī)和信息安全技術(shù)，采用與各大銀行簽約的方式，在用戶與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)間建立連接的電子支付模式。 之所以稱之為“第三方”，是因?yàn)檫@些平臺并不涉及資金的所有權(quán)，只是起到中轉(zhuǎn)作用。

2.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸（Peer to Peer lending）。又稱點(diǎn)對點(diǎn)信貸，是指行為人搭建第三方網(wǎng)絡(luò)平臺，由借、貸雙方通過該第三方網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行“個體對個體”的直接借貸模式。在該情形下，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺本應(yīng)是單純的中介媒質(zhì)。但實(shí)踐中基本上演化成第三方網(wǎng)絡(luò)平臺通過吸收客戶資金，形成了一定規(guī)模的資金池，利用互聯(lián)網(wǎng)向資金需求方發(fā)放小額貸款的模式。在該模式下，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺已并非單純的中介服務(wù)性質(zhì)。

3.眾籌融資（Crowd Funding）。又稱大眾融資或群眾融資，是指創(chuàng)意人或小微企業(yè)等項(xiàng)目發(fā)起人利用互聯(lián)網(wǎng)向不特定公眾宣傳并展示其項(xiàng)目的內(nèi)容、目標(biāo)、計(jì)劃等，從而獲得公眾資金援助的一種融資模式。根據(jù)投資者投資回報(bào)形式的不同，眾籌融資主要分為捐贈型眾籌、預(yù)售眾籌、借貸眾籌和股權(quán)型眾籌等類型。實(shí)踐中，主要的法律問題集中在債權(quán)眾籌及股權(quán)眾籌兩種模式。《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》對股權(quán)眾籌的定義是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動。股權(quán)眾籌必須通過股權(quán)眾籌中介機(jī)構(gòu)平臺進(jìn)行，融資方須向投資人履行如實(shí)披露等相關(guān)義務(wù)。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的主要特點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)金融不是簡單的“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的金融”，而是基于互聯(lián)網(wǎng)思維的金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融通常具有自下而上、去中心化、契約自由等表現(xiàn)形式。互聯(lián)網(wǎng)金融行為是點(diǎn)對點(diǎn)、網(wǎng)格化的共享互聯(lián)，形成信息交互、資源共享、優(yōu)劣互補(bǔ)。無論是資金需求者還是資金供給者，每個人的需求都會在互聯(lián)網(wǎng)這種點(diǎn)對點(diǎn)、網(wǎng)格化的互聯(lián)共享中得到充分的挖掘和滿足，這決定了互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融模式相比具有如下特點(diǎn)：

1.互聯(lián)網(wǎng)金融是一種“普惠”金融。基于互聯(lián)網(wǎng)開放、共享、平等的基本特征，互聯(lián)網(wǎng)金融區(qū)別于傳統(tǒng)金融模式的最大特點(diǎn)就是互聯(lián)網(wǎng)金融是普惠金融。面對“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的社會需求，互聯(lián)網(wǎng)金融對服務(wù)對象是開放的、平等的，沒有身份歧視，沒有資金歧視，沒有“情緒化”的人為阻隔。傳統(tǒng)金融模式因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ、資金的高標(biāo)準(zhǔn)、操作技術(shù)的嚴(yán)苛性等，容易將普通民眾拒之門外。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融是一種“普惠”金融。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融是一種“便捷”金融。互聯(lián)網(wǎng)金融主要是通過電腦、手機(jī)、平板電腦等網(wǎng)絡(luò)終端來實(shí)現(xiàn)金融交易，金融參與者可以足不出戶即完成金融交易。如第三方支付的“快捷支付”，用戶出門甚至不需要隨身攜帶銀行卡，只需一部手機(jī)即能完成付款，即可實(shí)現(xiàn)生活消費(fèi)的目的。而傳統(tǒng)金融受限于直接的、面對面的傳統(tǒng)交易模式，仍然通過用戶至指定的金融機(jī)構(gòu)采用直接購買的方式實(shí)現(xiàn)金融交易，相比較互聯(lián)網(wǎng)金融模式，傳統(tǒng)金融模式顯得笨拙、繁瑣。

3.互聯(lián)網(wǎng)金融是一種“廉價”金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是基于第三方搭建的開放平臺，利用大數(shù)據(jù)和信息流，依托電子商務(wù)公開、透明、數(shù)據(jù)安全完備等優(yōu)勢，做到數(shù)據(jù)貫通、信息共享。由于其沒有交易限額，交易環(huán)節(jié)清楚、明了、直接，交易成本大大降低。相比傳統(tǒng)金融模式，小微企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下以更高的機(jī)率、更低廉的成本和更快的時間獲得融資資金。同樣規(guī)模的資金池，會以更快的速度周轉(zhuǎn)循環(huán)利用，提高了資金的使用效率，節(jié)省了大量服務(wù)成本。如普通民眾即使僅有一元錢，亦可參與到“余額寶”投資中，并從正當(dāng)?shù)慕鹑诨顒又械玫绞找?。故將互?lián)網(wǎng)金融稱之為一種“廉價”金融也并不為過。

二、當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展中可能引發(fā)的主要刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)金融在展現(xiàn)其蓬勃生命力的同時，由于自律行為欠缺，行政監(jiān)管乏力，存在著嚴(yán)峻的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。下面就互聯(lián)網(wǎng)金融的三種主要形態(tài)進(jìn)行重點(diǎn)分析。

（一）第三方支付可能引發(fā)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)

作為互聯(lián)網(wǎng)金融的第三方支付，致力于資金支付結(jié)算環(huán)節(jié)，其發(fā)展歷程可概括為線下支付、線上支付和移動支付三個階段。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)金融中的第三方支付發(fā)展迅猛，交易規(guī)模達(dá)14萬億余元，同比增長55.4%， 其中移動支付持續(xù)爆發(fā)。如此巨大的支付市場，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防控必須高度重視。特別是挪用、侵占、流轉(zhuǎn)“沉淀”資金而引發(fā)的相關(guān)刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，在第三方支付業(yè)態(tài)下極易發(fā)生。

1.資金沉淀可能引發(fā)職務(wù)犯罪

互聯(lián)網(wǎng)金融的第三方支付在日常的資金流入流出過程中，賬戶中總留有一定數(shù)量的資金，這部分資金數(shù)量比較穩(wěn)定，通常稱之為資金沉淀。我國央行2013年6月7日實(shí)施的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》，將沉淀的資金稱為備付金，指因交易過程中的遲延支付、遲延清算行為而產(chǎn)生的資金。如在“支付寶”結(jié)算中，消費(fèi)者的資金進(jìn)出總有一定的時間差，因此必定會有一部分錢款被“沉淀”。以支付寶平均每單交易周期7天計(jì)算，支付寶平臺沉淀的資金為295.53億元，若以一年期定期存款利息計(jì)算，支付寶沉淀的上述資金一年的利息收益即高達(dá)9.75億元。 在實(shí)踐中，由于大多數(shù)第三方支付服務(wù)商對沉淀資金有著絕對控制權(quán)，故可能引發(fā)相應(yīng)的職務(wù)犯罪，如職務(wù)侵占、挪用資金、盜竊等犯罪。這些犯罪的共同特點(diǎn)是對第三方支付產(chǎn)生的巨額沉淀資金主觀上具有非法占有的目的，客觀上實(shí)施侵占、挪用、盜竊等行為。由于這些資金的歸屬尚處于未結(jié)算階段，極易引發(fā)消費(fèi)者和互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)提供者、第三方支付服務(wù)提供商之間的財(cái)產(chǎn)糾紛，并侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，引發(fā)社會穩(wěn)定。

2.資金流轉(zhuǎn)可能引發(fā)洗錢犯罪

由于第三方支付平臺存在交易的匿名性、隱蔽性和信息的不完備性，使得交易資金的真實(shí)來源和去向很難辨別，極易成為資金非法轉(zhuǎn)移的工具。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，任何涉及資金流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)，都能成為洗錢犯罪。無論是通過基金銷售、保險(xiǎn)銷售、證券經(jīng)紀(jì)、P2P網(wǎng)貸的中介業(yè)務(wù)，還是通過微信上網(wǎng)絡(luò)紅包的網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，經(jīng)營機(jī)構(gòu)只要將他人上游犯罪所得的贓款轉(zhuǎn)入第三方支付機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)平臺，再通過該平臺轉(zhuǎn)出相應(yīng)資金，那么贓款的來源和性質(zhì)便得以漂白。 以支付寶為例，通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺可以輕易實(shí)現(xiàn)資金的自由轉(zhuǎn)移，非法交易成本極低，用戶完全可以在平臺上同時充當(dāng)買方與賣方，將走私、販毒、賭博等非法活動取得的資金變?yōu)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)。為此，《支付寶服務(wù)協(xié)議》對洗錢行為發(fā)出禁止性聲明，央行在《反洗錢報(bào)告》中指出，網(wǎng)上銀行在銀行業(yè)務(wù)中占據(jù)的比重上升很快，而且交易大都通過電話、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，銀行和客戶很少見面，這給銀行了解客戶帶來很大難度，已成為洗錢風(fēng)險(xiǎn)的易發(fā)、高發(fā)領(lǐng)域 。若第三方支付經(jīng)營機(jī)構(gòu)或者行為人明知他人非法資金而利用互聯(lián)網(wǎng)金融為其提供轉(zhuǎn)賬服務(wù)，則可能觸犯我國刑法第191條規(guī)定的洗錢犯罪。

3.技術(shù)滯后可能引發(fā)其他犯罪

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的行為亦不斷增加，尤其是非法侵入計(jì)算機(jī)信息和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)金融第三方支付平臺做好防黑客攻擊的技術(shù)保障十分必要。 就第三方支付平臺而言，一旦被黑客侵入，其中的經(jīng)營資金、沉淀資金均可能直接被竊取，甚至還包括第三方支付參與者的賬戶信息，所造成的嚴(yán)重后果亦可能直接導(dǎo)致破產(chǎn)。 由于互聯(lián)網(wǎng)金融中囊括諸多投資者、消費(fèi)者的個人身份信息，互聯(lián)網(wǎng)支付的參與者或者第三方實(shí)施侵犯公民個人信息的行為，即可能觸犯刑律。根據(jù)我國刑法第253條原條文規(guī)定，出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪的犯罪主體是特殊主體，即僅限于國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位及其工作人員。之后的《刑法修正案（九）》第17條將上述兩罪的犯罪主體擴(kuò)大至一般主體及單位，即凡是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的個人及任何單位，均可能因涉嫌實(shí)施侵犯公民個人信息的行為而被追究刑事責(zé)任。對于因履行職責(zé)或者提供服務(wù)以外的其他方式合法地獲得公民個人信息后，又將該信息出售、非法提供給他人的行為，當(dāng)時的刑法并沒有相關(guān)處罰的規(guī)定，但根據(jù)《刑法修正案（九）》規(guī)定也可能觸犯相關(guān)刑事犯罪。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可能引發(fā)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《2015年互聯(lián)網(wǎng)金融報(bào)告》當(dāng)年P(guān)2P網(wǎng)貸成交量9823.04億元，同比增長288.7%。累計(jì)成交量13652億元，預(yù)計(jì)2016年全年成交量超過3萬億元。 P2P網(wǎng)貸成為互聯(lián)網(wǎng)金融中發(fā)展最為迅速、規(guī)模最為龐大的一個業(yè)態(tài)。但由于行業(yè)自律和政策監(jiān)管的缺失，P2P網(wǎng)貸已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)金融中刑事犯罪最為高發(fā)的一個領(lǐng)域，有些已經(jīng)因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵?、集資詐騙、非法從事金融信貸業(yè)務(wù)以及非法經(jīng)營等犯罪行為被追究刑事責(zé)任。

1.P2P違規(guī)吸資可能涉嫌非法集資犯罪

從形態(tài)上看，P2P網(wǎng)貸作為第三方網(wǎng)絡(luò)平臺，借、貸雙方之間通過該平臺進(jìn)行直接的借貸。但若第三方網(wǎng)絡(luò)平臺通過吸收客戶資金，在形成一定規(guī)模的“資金池”后，又利用互聯(lián)網(wǎng)開展貸款發(fā)放、基金、保險(xiǎn)等理財(cái)產(chǎn)品銷售、許諾高額回報(bào)的，很可能觸犯我國刑法及司法解釋所規(guī)定的非法集資犯罪。根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定 ，構(gòu)成非法集資犯罪有4個特征：公開性、社會性、利誘性和非法性。公開性是指通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；社會性是指向社會不特定人員吸收資金；利誘性是指承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給予固定 回報(bào)；非法性是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。司法實(shí)踐中，絕大部分問題P2P網(wǎng)貸平臺所實(shí)施的行為，均符合上述4個特征，涉嫌非法集資犯罪。

當(dāng)前，P2P網(wǎng)貸在我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中占有較大的比重，亦是非法集資犯罪的重災(zāi)區(qū)。“e租寶” 、“大大寶”都是迄今為止P2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資的大案。據(jù)報(bào)道，截止2015年10月底，P2P網(wǎng)貸問題平臺累計(jì)達(dá)1078家，其中“跑路”和停業(yè)且注冊資本金在5000萬以上的問題平臺有112家。 這些問題、“跑路”平臺的演繹過程為：吸資理財(cái)后初顯提現(xiàn)困難、繼而投資人承兌困難，再到平臺主要負(fù)責(zé)人失聯(lián)以及網(wǎng)站無法正常打開，最后投資人報(bào)警。2014年7月，深圳市羅湖區(qū)法院判決的全國首例P2P網(wǎng)貸平臺“東方創(chuàng)投”非法吸收公眾存款案 以及被稱為“P2P網(wǎng)貸跑路第一案”的“優(yōu)易網(wǎng)”案件 就是兩起利用P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的典型案件。據(jù)資料發(fā)現(xiàn)，在“優(yōu)易網(wǎng)”案之前，P2P網(wǎng)貸平臺的涉罪行為都以非法吸收公眾存款罪被判刑的較多，刑期從緩刑至三、五年有期徒刑不等，最高不超過十年，而以集資詐騙罪被判刑的較少?！皟?yōu)易網(wǎng)”案件的司法判決和媒體報(bào)道，似乎并沒有對之后創(chuàng)設(shè)的P2P網(wǎng)貸平臺產(chǎn)生強(qiáng)大的司法震懾，“e租寶”、“大大寶”的案發(fā)即是佐證。

2.P2P虛假設(shè)立可能涉嫌詐騙犯罪

根據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)，2014年詐騙平臺的增長率高達(dá)2400%。所謂詐騙類P2P平臺即純粹以詐騙為目的而開設(shè)的平臺，此類平臺開設(shè)虛假網(wǎng)站騙取投資人的資金，沒有實(shí)質(zhì)真實(shí)的接單業(yè)務(wù)，甚至沒有實(shí)際的固定的營業(yè)場所，存續(xù)的時間也非常短”。 隨著P2P網(wǎng)貸平臺的迅猛發(fā)展，不少詐騙犯罪分子混跡其中，通過花費(fèi)極少量的資金購買或者開發(fā)網(wǎng)貸平臺，通過拆東補(bǔ)西式的高額回報(bào)宣傳，在騙取到投資人錢款后，即攜款“跑路”，根本沒有進(jìn)行所謂投資，亦沒有任何收益，其設(shè)立平臺的目的就是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取投資人的錢款，實(shí)現(xiàn)龐氏騙局。絕大部分P2P網(wǎng)貸公開宣稱的所謂投資項(xiàng)目、優(yōu)良資產(chǎn)、實(shí)物抵押、銀行債券等往往都是子虛烏有，如深圳“科迅網(wǎng)”網(wǎng)貸和“網(wǎng)金寶”事件。

純粹以實(shí)施詐騙為目的而設(shè)立的P2P網(wǎng)貸平臺，因?yàn)闆]有利用網(wǎng)貸平臺開展資金撮合業(yè)務(wù)，故不能稱之為真實(shí)的網(wǎng)貸平臺。從刑事規(guī)制角度研究，該類平臺存在很大的社會危害性，根據(jù)其所侵犯的刑法法益，可能涉及的刑事犯罪包括：一是詐騙罪，即平臺的經(jīng)營人員將平臺作為實(shí)施詐騙犯罪的工具，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式直接騙取投資人的錢款；二是可能構(gòu)成合同詐騙罪，即平臺的經(jīng)營人員虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采用簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方式騙取投資人錢款，可以合同詐騙罪追究平臺經(jīng)營人員的刑事責(zé)任；三是平臺經(jīng)營人員采用以非法占有為目的向社會不特定對象公開非法吸收公眾資金，則可能涉嫌集資詐騙罪等。

3.P2P違規(guī)經(jīng)營可能涉嫌非法經(jīng)營等犯罪

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺作為純粹的中介機(jī)構(gòu)，在提供媒介服務(wù)的過程中是否承擔(dān)有關(guān)的民事責(zé)任，實(shí)踐中需要司法評判。2015年9月1日，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第22條第1款規(guī)定：“借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持”；該條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。根據(jù)該規(guī)定和誠實(shí)信用原則，若平臺明示作出有利于借貸雙方利益保護(hù)而進(jìn)行擔(dān)保服務(wù)時，借貸雙方當(dāng)然可以依法追究網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的相應(yīng)民事責(zé)任。

2015年12月28日，作為P2P網(wǎng)貸監(jiān)管部門的我國銀監(jiān)會會同工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門研究起草的《網(wǎng)絡(luò)借貸暫行辦法》是規(guī)范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的第一部行政規(guī)章?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸暫行辦法》不僅對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)作出明確界定，而且還具體規(guī)定經(jīng)營范圍以及不能觸犯的12條底線。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸暫行辦法》，P2P網(wǎng)貸只能作為借貸中介從事相應(yīng)中介服務(wù)業(yè)務(wù)，重申網(wǎng)絡(luò)借貸平臺從業(yè)機(jī)構(gòu)作為信息中介的法律地位， 即P2P網(wǎng)貸平臺是以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道，為出借人和借款人提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等中介服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺。《網(wǎng)絡(luò)借貸暫行辦法》第3條采用負(fù)面清單的方式，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)按照依法、誠信、自愿、公平的原則為借款人和出借人提供信息服務(wù)，維護(hù)出借人與借款人合法權(quán)益，不得提供增信服務(wù)，不得設(shè)立資金池，不得非法集資，不得損害國家利益和社會公共利益”。P2P網(wǎng)貸平臺超越上述權(quán)限開展金融業(yè)務(wù)，則可能涉嫌我國刑法規(guī)定的非法經(jīng)營、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪等刑事犯罪。對打著網(wǎng)貸旗號從事非法集資等違法違規(guī)行為，要堅(jiān)決實(shí)施市場退出或依法取締；對涉嫌刑事犯罪的要按照相關(guān)法律和工作機(jī)制，依刑事司法程序處理。

（三）眾籌融資可能引發(fā)的犯罪風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《2015年互聯(lián)網(wǎng)金融報(bào)告》，截至2015年12月底，全國共有正常運(yùn)營的眾籌平臺共計(jì)283家，比2014年增長99.3%，是2013年數(shù)量的近10倍。僅2015年即成功籌集資金11424億元，同比增長429.38%。 如本文前述，眾籌融資有多種類型，其中的捐贈型眾籌是投資者和項(xiàng)目發(fā)起人之間的贈與合同，受到我國《公益事業(yè)捐贈法》和《合同法》中有關(guān)條款的約束；預(yù)售眾籌則是具體商品的買賣或者特定服務(wù)的提供，雙方之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)通過眾籌平臺的項(xiàng)目說明加以明確。上述兩種類型的眾籌，本質(zhì)上與資金的跨期配置并不相同，因此，就互聯(lián)網(wǎng)金融意義上的資金眾籌而言，主要還是指借貸眾籌和股權(quán)眾籌。 而借貸眾籌與P2P網(wǎng)貸基本類似，故不再贅述。本文以眾籌融資行為可能涉嫌的刑事犯罪進(jìn)行分析。

1.股權(quán)眾籌的違規(guī)行為可能涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券犯罪

根據(jù)我國刑法規(guī)定，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。眾籌融資平臺及其工作人員若在眾籌融資過程中違規(guī)擅自發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券并觸犯刑律的行為，可能構(gòu)成此罪。2014年初，美微傳媒在淘寶店“美微會員卡在線直營店”出售會員卡，購買會員卡即為購買公司原始股票，單位憑證為1.2元，最低認(rèn)購單位為100，只需要花120元下單就可以成為持有美微100股的原始股東。此事曾引起法律界及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)深度討論。有法律人士認(rèn)為按照公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)不能超過50人，只能實(shí)行股份代持方式。同時，根據(jù)證券法規(guī)定，向不特定對象發(fā)行證券、或者向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的，均屬公開發(fā)行，需經(jīng)證券監(jiān)管部門核準(zhǔn)才可進(jìn)行。 通過在互聯(lián)網(wǎng)上售賣原始股權(quán)而沸沸揚(yáng)揚(yáng)的美微傳媒，最終以被證監(jiān)會叫停的方式結(jié)束了這樣一場“鬧劇”。美微傳媒公開承認(rèn)不具備公開募股主體條件，退還通過淘寶等公開渠道募集的款項(xiàng)，進(jìn)而引發(fā)“叫賣式”融資方式是否屬于非法集資的爭議。證監(jiān)會關(guān)于《淘寶網(wǎng)上部分公司涉嫌擅自發(fā)行股票的行為》，界定美微傳媒利用淘寶、微博等互聯(lián)網(wǎng)平臺擅自向公眾轉(zhuǎn)讓或者成立私募股權(quán)的投資行為涉嫌變相非法發(fā)行股票。目前，股權(quán)類眾籌是存在最大刑事風(fēng)險(xiǎn)的眾籌模式，根據(jù)司法解釋，若眾籌活動的發(fā)起人向社會不特定對象發(fā)行股票30人以上或向特定對象發(fā)行股票累計(jì)超過200人，即可構(gòu)成公開發(fā)行，可能涉嫌擅自發(fā)行股權(quán)、公司、企業(yè)債券犯罪 。

2.融資平臺違規(guī)募集資金可能涉嫌非法吸收公眾存款等犯罪

雖然從罪名分類上而言，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券同樣屬于非法集資犯罪的一種表現(xiàn)形式。但筆者這里所講的非法集資是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。在眾籌融資中，還出現(xiàn)通過融資平臺發(fā)行基金的行為，即可能涉嫌非法集資犯罪。因?yàn)樾谭ǖ?79條只是規(guī)制擅自發(fā)行的股票和債券，若行為人擅自發(fā)行基金或者以非法占有為目的發(fā)行基金，則可能觸犯非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款或者集資詐騙等犯罪。

2013年6月1日施行的《證券投資基金法》規(guī)定了公募基金和私募基金的發(fā)行要件。就公募基金而言，該法第51條第2款規(guī)定：“公開募集基金，包括向不特定對象募集資金、向特定對象募集資金累計(jì)超過200人，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。根據(jù)上述基金法的規(guī)定，公募基金包括兩種情形：向不特定對象公開募集和向特定200人以上的對象公開募集資金?！蹲C券投資基金法》第51條第1款規(guī)定：“公開募集基金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊。未經(jīng)注冊，不得公開或者變相公開募集基金?！睋?jù)此，若行為人未經(jīng)注冊，向不特定對象公開募集和向特定200人以上的對象公開募集資金的，就可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；若行為人具有非法占有的目的，就可能構(gòu)成集資詐騙罪。當(dāng)然，若行為人向特定對象募集資金少于200人的，因?yàn)椴⒎枪_募集，不符合非法集資犯罪所要求的社會性即向社會不特定對象非法集資的行為，故可排除非法集資犯罪。就私募基金而言，《證券投資基金法》第88條第1款規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過200人?！惫P者認(rèn)為，私募基金系向特定的合格投資者募集資金，且人數(shù)少于200人，據(jù)此，同樣因?yàn)椴环戏欠Y犯罪所要求的社會性的要件，不構(gòu)成本罪。

3.特殊眾籌中因主體適格可能涉嫌非法發(fā)行證券犯罪

2015年4月出臺的《證券法（修訂草案）》將股權(quán)眾籌納入其調(diào)整范圍。根據(jù)該草案第13條規(guī)定：“通過證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)等眾籌方式公開發(fā)行證券，發(fā)行人和投資者符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件的，可以豁免注冊或者核準(zhǔn)”。按照上述規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)眾籌中只要通過證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)公開發(fā)行證券的，只要發(fā)行人和投資者符合規(guī)定條件的，即可豁免注冊或者核準(zhǔn)，從而排除認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券中“擅自”的前提認(rèn)定，使適格主體可能引發(fā)“非法發(fā)行證券”的風(fēng)險(xiǎn)得以化解。但由于上述規(guī)定尚只是修訂草案，目前尚未正式發(fā)布生效，因此，在《證券法（修訂草案）》正式生效實(shí)施前，我國的股權(quán)眾籌行為在刑事司法實(shí)踐中仍然有可能被評判為涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券犯罪。況且，細(xì)讀上述規(guī)定，未經(jīng)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的非“適格主體”，仍可能因“非法發(fā)行證券”而涉嫌犯罪。

三、加強(qiáng)涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪司法工作的建議

研究涉互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事規(guī)制，一方面是為及時立案偵查涉罪行為、準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護(hù)被害人合法財(cái)產(chǎn)服務(wù)；另一方面是通過研究涉互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)和刑事司法相關(guān)問題，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自律，完善行政規(guī)章和行政監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)刑罰一般預(yù)防的功能。

（一）呼吁行業(yè)自律和行政監(jiān)管減少刑事犯罪

司法實(shí)踐中，解決部分涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪的刑法適用等法律問題，一般都離不開相關(guān)涉罪行為在該領(lǐng)域的相關(guān)行政法律評價。因此，盡快建立完善互聯(lián)網(wǎng)金融行政規(guī)章和相關(guān)司法解釋，是加強(qiáng)涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪司法工作的必要前提。一是要盡快改變目前我國的互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)立法空白期導(dǎo)致監(jiān)管不力的現(xiàn)狀。以適度、有效的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動和行業(yè)業(yè)態(tài)納入監(jiān)管體系，對于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新實(shí)踐者而言，能起到減少刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的作用。二是要建立互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自律的完善制度。據(jù)悉，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會已于2016年3月25日成立，首批單位會員400多家。行業(yè)自律架構(gòu)以及相關(guān)自律規(guī)范的逐步建立完善，還有賴于單位會員的不懈努力，并抓緊出臺互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。三是要明確互聯(lián)網(wǎng)金融自律懲戒機(jī)制，強(qiáng)化行業(yè)規(guī)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的約束力，不斷提高守法、誠信、自律意識，盡快樹立起從業(yè)機(jī)構(gòu)服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的良好形象。

（二）加大涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪違法所得的追繳清償力度

在辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事案件中，除依法追究犯罪分子的刑事責(zé)任外，要做好追贓清償工作，這是化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的重要途徑，也是切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、減少廣大受害群眾財(cái)產(chǎn)損失的重要手段。目前，絕大部分刑事案件發(fā)生后能夠追繳的款物往往不足以全額返還被集資人，能夠追償?shù)谋壤话阒挥?0%-20%，甚至更低。在不完全追贓的情況下，如何將有限的贓款公平公正地依法分配給案件被害人，必須從司法制度上作出明確安排。

一是要把握好非法所得的具體追繳原則及贓款贓物分配原則。就加強(qiáng)追贓清償工作而言，司法機(jī)關(guān)可通過提前介入案件、鎖定賬款去向、及時采取凍結(jié)、查扣等手段，盡最大限度挽回被害人的財(cái)產(chǎn)損失。根據(jù)民法善意第三人的原則，對于基于正常的債務(wù)或者市場活動而以正常的市場價格接受非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)從有利于維護(hù)既定社會關(guān)系原則，不能一追到底、非法追繳。只有主觀上明知是非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換的財(cái)物，或證明是惡意取得的，才能被依法追繳。

二是要明確按比例返還的原則。非法集資案件往往涉案金額大、范圍廣、人數(shù)多，對涉案財(cái)物的處置應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格規(guī)范的操作流程，防止因倉促返還或者返還不均引發(fā)新的矛盾。從法律層面確定統(tǒng)一處置和按比例返還的原則，有利于依法公正的處置涉案財(cái)物，消除可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素。具體而言，投資人的清償款=清退基數(shù)*清退率，其中清退基數(shù)是投資者本金減去投資人從平臺已經(jīng)收回的本金和利息、分紅等投資回報(bào)，而清退率是司法機(jī)關(guān)追回的款項(xiàng)數(shù)額除以應(yīng)當(dāng)清退的款項(xiàng)總額。無論投資的金額有多少，是大戶還是小戶，只要是同一集資性質(zhì)，都是同一順序同一比率清償，也不論集資款返還時如理財(cái)合同到期與否，均按同一標(biāo)準(zhǔn)同一順序同一時間返還。

三是嚴(yán)格遵循追繳非法所得的司法程序原則。為防止涉案財(cái)物因貶值、腐爛變質(zhì)、保管困難等原因?qū)е聯(lián)p失擴(kuò)大，對于查封、扣押、凍結(jié)的易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高的涉案財(cái)物，可以在相關(guān)司法訴訟終結(jié)前依照有關(guān)規(guī)定變賣、拍賣，所得價款由查封、扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)予以保管，待案件判決生效后一并協(xié)商處置。

四是對涉刑、民事案件予以妥善處理。刑事案件中若涉及民事案件的，司法人員應(yīng)避免就案辦案、孤立辦案，要依法做好涉案財(cái)物的權(quán)屬認(rèn)定和返還工作，在同一法律事實(shí)下，刑事案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于民事案件，并根據(jù)不同訴訟程序和環(huán)節(jié)分為三個層次 ，依法處理。

（三）建立健全處置涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的相關(guān)工作機(jī)制

由于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的主要業(yè)務(wù)均在互聯(lián)網(wǎng)的線上完成，案件往往涉及多地同時案發(fā)等情況。因此，一是要明確跨區(qū)域涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪案件司法管轄的協(xié)商工作機(jī)制。按照有利于查清犯罪事實(shí)和司法公正的原則，先行立案偵查。在全國有影響的重大復(fù)雜案件，可由公安部、兩高協(xié)商相關(guān)地區(qū)公安、司法機(jī)關(guān)按照便利刑事訴訟、屬地管轄原則或集中或分案的依法指定管轄。二是完善維穩(wěn)工作機(jī)制。要克服地方保護(hù)主義，從維護(hù)金融秩序、國家金融安全和社會穩(wěn)定大局出發(fā)，同心協(xié)力，做好追贓和贓款贓物依法處置工作，及時保護(hù)被害人的合法權(quán)益不受侵犯。三是充分發(fā)揮行政執(zhí)法與刑事司法協(xié)商工作機(jī)制作用，加強(qiáng)兩法銜接，強(qiáng)化金融司法與金融監(jiān)管部門之間有關(guān)涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的信息交流，健全相關(guān)聯(lián)席會議制度，為刑事司法奠定基礎(chǔ)。四是針對涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所暴露出的利益輸送和權(quán)力尋租等“金融腐敗”案件，檢察機(jī)關(guān)要切實(shí)依法履行好偵查、逮捕、起訴等司法職能，治腐肅廉，及時懲罰利用職務(wù)之便進(jìn)行貪污賄賂的犯罪分子。

（四）強(qiáng)化涉互聯(lián)網(wǎng)金融投資風(fēng)險(xiǎn)的司法宣傳和法制教育

在互聯(lián)網(wǎng)金融加速發(fā)展的背景下，面對行政監(jiān)管和刑事規(guī)制所涉風(fēng)險(xiǎn)具有滯后性和局限性，一是結(jié)合涉互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪典型司法案例，積極開展對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員、從業(yè)機(jī)構(gòu)誠信、守律的法制教育；二是結(jié)合司法實(shí)踐，加強(qiáng)對投資人審慎投資的引導(dǎo)和理性投資教育，強(qiáng)化社會民眾依法投資的風(fēng)險(xiǎn)意識；三是政府職能部門可利用云計(jì)算等大數(shù)據(jù)，建立互聯(lián)網(wǎng)金融三種形態(tài)社會融資的警示制度，及時向社會公眾發(fā)布三種形態(tài)的投資風(fēng)險(xiǎn)，給投資客一個客觀真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)提示。