企業(yè)參與項目前期設計或咨詢服務后是否可繼續(xù)參加該項目設計施工總承包投標的法律探討

鄧曉敏+孔俊偉

[摘要]我國《招標投標法》第十八條第二款規(guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！钡⒉灰馕吨谡型稑嘶顒又胁淮嬖谌魏蔚耐稑讼拗?。根據(jù)目前我國招投標法律法規(guī)的規(guī)定，招投標活動中存在諸多的投標限制，并非所有投標人均可以參加任何投標活動。文章主要就同一企業(yè)在參與項目前期設計或咨詢服務后是否可繼續(xù)參加該項目設計施工總承包項目（DB）投標的問題展開梳理、法律分析和探討。

[關鍵詞]項目前期設計或咨詢服務；設計施工總承包項目；投標；法律探討

[DOI]1013939/jcnkizgsc201716142

1前言

《招標投標法》依據(jù)國際慣例的普遍規(guī)定，在總則第5條明確規(guī)定，招標投標活動應該遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，而其中公開原則即“信息透明”，是要求所有潛在投標人能夠獲取的信息或獲取信息的途徑一致，即信息公平；而公平原則即“機會均等”，要求招標人一視同仁地給予所有投標人平等的機會，不歧視或者掩護任何一個投標人。而對于有資金占控股地位且依法必須招標的項目，由于可行性研究報告編制方、項目前期設計或咨詢服務方等已具有非常大的信息優(yōu)勢，如參與該項目設計施工總承包項目投標，對其他潛在投標人來說顯失公平。而從潛在投標人角度考慮，投標人擁有相關工程設計施工總承包資質，同時又可承攬資質證書許可范圍內(nèi)相應的可行性研究、項目前期設計或咨詢管理等工作，是否必須兩者擇一，如何權衡利弊，本文從相關法律法規(guī)規(guī)定入手，分析不同的法律規(guī)范對投標工作的影響，以及如何規(guī)避投標風險，并結合實際對類似投標工作提供參考意見。

2相關法律規(guī)范

（1）《招標投標法實施條例》。第十五條編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。

（2）《標準施工招標文件》（2007版）（國家發(fā)改委等九部委〔2007〕56號令，后經(jīng)國家發(fā)改委等九部委〔2013〕23號令修改）。143第（2）條投標人不得存在下列情形之一：為本標段前期準備提供設計或咨詢服務的，但設計施工總承包的除外。

適用范圍：適用于一定規(guī)模以上，且設計和施工不是由同一承包商承擔的工程施工招標。

（3）《標準設計施工總承包招標文件》（2012年版）（發(fā)改法規(guī)〔2011〕3018號）。

143第（2）條投標人不得存在下列情形之一：為招標項目前期工作提供咨詢服務的。

適用范圍：依法必須進行招標的工程建設項目，工期不超過12個月、技術相對簡單且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目。

（4）《簡明標準施工招標文件》（2012年版）（發(fā)改法規(guī)〔2011〕3018號）。142第（2）條投標人不得存在下列情形之一：為本招標項目前期準備提供設計或咨詢服務的。

（5）《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委〔2003〕30號令，后經(jīng)國家發(fā)改委等九部委〔2013〕23號令修改）。第三十五條投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。招標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構（單位），或者為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設計、咨詢服務的任何法人及其任何附屬機構（單位），都無資格參加該招標項目的投標。

（6）《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）。

第（五）條建設單位的項目管理。建設單位應當加強工程總承包項目全過程管理，督促工程總承包企業(yè)履行合同義務。建設單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對工程總承包項目進行管理，也可以委托項目管理單位，依照合同對工程總承包項目進行管理。項目管理單位可以是本項目的可行性研究、方案設計或者初步設計單位，也可以是其他工程設計、施工或者監(jiān)理等單位，但項目管理單位不得與工程總承包企業(yè)具有利害關系。

3相關法律規(guī)范分析

（1）根據(jù)第二部分第1條《招標投標法實施條例》的規(guī)定，編制招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。

（2）根據(jù)第二部分第2、4和5條的規(guī)定，在施工項目中如果企業(yè)為招標項目前期提供設計或咨詢服務的，不允許參加該施工項目的投標。

（3）但是，第二部分第2條中同時規(guī)定“但設計施工總承包的除外”，也就意味著在設計施工總承包項目中，企業(yè)為招標項目前期提供了設計或咨詢服務的，允許參加該設計施工總承包項目的投標。

（4）但是，根據(jù)第二部分第3條的規(guī)定，在設計施工總承包項目中，為招標項目前期工作提供咨詢服務的，則不允許參加該設計施工總承包項目的投標。

（5）根據(jù)第二部分第6條的規(guī)定，項目管理單位可以是項目的可行性研究、方案設計或者初步設計單位，但是項目管理單位不得與工程總承包企業(yè)具有利害關系。該規(guī)定為2016年住建部最新發(fā)布的意見，對項目管理單位與項目總承包單位不能有利害關系做了明確規(guī)定，但并未對項目前期設計或咨詢服務單位與項目總承包單位不能有利害關系進行限制性規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，如果參與項目前期設計或咨詢服務的企業(yè)，同時又是該項目的項目管理單位，則不能再參與項目總承包投標，如果不是該項目的項目管理單位，對參與項目總承包的投標是未作限制規(guī)定的。

4相關法律規(guī)范分析結論

（1）綜合以上分析可以看出，潛在投標人為項目提供了前期設計或咨詢服務工作，能否繼續(xù)參與該項目的設計施工總承包投標，在法律上是存在爭議的。在國家的《招投標法》和《招投標實施條例》中未對此情況做出明確規(guī)定，但在發(fā)展和改革委員會的標準招標文件中做了明確的規(guī)定。

（2）相關法律專家認為能否繼續(xù)參與項目總承包投標，最終取決于項目業(yè)主是否使用了發(fā)展和改革委員會的標準招標文件、在招標文件中有無明確的禁止性規(guī)定，如果業(yè)主在招標文件中沒有做出此類禁止性規(guī)定，則潛在投標人完成項目前期設計或咨詢服務后，可以繼續(xù)參加該項目的設計施工總承包投標。

（3）上述規(guī)范及分析，均是針對設計施工總承包項目（DB），而對設計采辦施工總承包項目（EPC）是否適用，未有明確規(guī)定。而且《招投標法》和《招投標實施條例》等相關法律法規(guī)也未對企業(yè)參與項目前期設計或咨詢服務后是否可繼續(xù)參加該項目EPC總承包投標有明確規(guī)定。

（4）實踐當中，相關單位（如中石油等企業(yè)）在系統(tǒng)內(nèi)一般沒有此類限制性規(guī)定，而針對系統(tǒng)外項目，有類似問題存在，能否參與設計施工總承包項目投標，完全取決于業(yè)主招標文件的規(guī)定。國內(nèi)大量工程建設項目中，參與項目前期設計或咨詢工作的企業(yè)，在施工項目、DB項目及EPC項目中仍可以繼續(xù)參與投標。

（5）在境外參與競標，也少有受此類的限制，具體情況主要與業(yè)主要求和當?shù)胤捎嘘P。如哈薩克斯坦《國家采辦法》中明確規(guī)定：企業(yè)或個人為項目提供了前期咨詢、設計服務，不能再參加該項目的EPC總承包投標。但是國際上BOTBOOT等項目是例外，業(yè)主作為投（融）資人承擔從項目前期到建設的全過程，招標時一般不會設置這種限制性條款。

5法律探討及參考建議

從潛在投標人角度考慮，投標人擁有相關工程設計施工總承包資質，同時又可承攬資質證書許可范圍內(nèi)相應的可行性研究、項目前期設計或咨詢管理等工作的，首先，在投標決策前應重點關注項目業(yè)主是否使用了發(fā)展和改革委員會的標準招標文件、在招標文件中有無明確的投標限制規(guī)定，如果業(yè)主在招標文件中沒有做出禁止性規(guī)定，則潛在投標人完成項目前期設計或咨詢服務后，可以繼續(xù)參加該項目的設計施工總承包投標；如潛在投標人的全資子公司（獨立法人）承攬相關工程的可行性研究、項目前期設計或咨詢管理等工作，部分業(yè)主對具有隸屬管理關系的不同法人參與項目不同階段工作有限制的，可以通過其他方式解決，如在項目前期或后期與其他單位組成聯(lián)合體，由合作單位牽頭從事前期設計咨詢或者后期項目總承包工作，以規(guī)避政策上的限制。否則須在投標前從企業(yè)整體利益出發(fā)權衡利弊，根據(jù)設計咨詢服務和總承包兩者利潤大小做出適當取舍，從基本上保證企業(yè)整體利益。

從業(yè)主角度考慮，可在招標中根據(jù)側重公平性還是經(jīng)濟性不同來決定是否使用發(fā)展和改革委員會的標準招標文件，在招標文件中是否明確禁止項目前期設計或咨詢管理承攬方參與設計施工總承包項目的投標。

當然，從法律法規(guī)完善和執(zhí)行性角度考慮，對企業(yè)參與項目前期設計或咨詢服務后是否可繼續(xù)參加該項目設計施工總承包投標的問題可以有一個切實可依的法律依據(jù)，為各類項目招投標工作提供保障。

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