對(duì)期待可能性的認(rèn)識(shí)

摘 要：期待可能性在我國(guó)為明確規(guī)定，但其卻有著引入與存在的必要與可行性并對(duì)我國(guó)刑法發(fā)展具有重要意義，本文即對(duì)此進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹。

關(guān)鍵詞：期待可能性；理論依據(jù)；分析

一、期待可能性的概述

期待可能性理論發(fā)端于19世紀(jì)末的德國(guó)，直接起因是著名“癖馬案”，當(dāng)時(shí)德國(guó)法院對(duì)此案的判決是被告無罪，理由是本案馬車夫雖然認(rèn)識(shí)到該馬有以尾繞韁的癖性并可能導(dǎo)致傷人的后果，但當(dāng)他要求更換一匹馬時(shí)，雇主不但不允，反以解雇相威脅。在這種情況下，很難期待被告人不惜失掉工作，違抗雇主的命令而拒絕駕馭該馬車。其后該判例引起了德國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，最先是由德國(guó)學(xué)者弗蘭克將它作為規(guī)范責(zé)任論的歸責(zé)要素提出來，隨后這一理論在在德、日等大陸法系國(guó)家的刑法理論中確立了通說的地位，并在刑事立法與司法實(shí)踐中得到廣泛承認(rèn)與采納。根據(jù)期待可能性理論，期待可能性是責(zé)任的規(guī)范價(jià)值性要素之一，缺乏期待可能性，則不能成立犯罪。

相比較，我國(guó)在這一理論的研究上存在著較為滯后的地方，刑法學(xué)界真正開始了解和關(guān)注這一理論是近年才開始的事情。所以，面對(duì)研究相對(duì)落后的狀態(tài)，我們應(yīng)該加強(qiáng)探索，并從中汲取豐富的經(jīng)驗(yàn)，吸收其中合理的內(nèi)容來豐富我國(guó)的刑法理論，推動(dòng)我國(guó)刑事立法及司法的進(jìn)步。

二、期待可能性的理論依據(jù)

（一）相對(duì)的意志自由

期待可能性的理論根據(jù)在于意志的相對(duì)自由，人的犯罪行為是人的犯罪意識(shí)和意志相對(duì)自由選擇的外在表現(xiàn)和結(jié)果，但這種意志和意識(shí)的自由是相對(duì)的。行為人沒有了意志自由，即使客觀上實(shí)施了違法行為也不能追究其刑事責(zé)任，而期待可能性就是這種客觀條件。具有意志自由的行為人觸犯了刑法規(guī)定，選擇實(shí)施了嚴(yán)重違法行為，其自由意志就體現(xiàn)出了主觀惡性，具有主觀惡性的行為人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）正義論

正義是法律基本價(jià)值和屬性，刑法作為其他法律的保障法，所以正義更應(yīng)是刑法所追求的首要價(jià)值要素。一方面，期待可能性的產(chǎn)生是刑法衡平正義的體現(xiàn)，另一方面，期待可能性是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)，是入罪的事由，如果當(dāng)行為人的行為在客觀上造成了社會(huì)危害性但其行為卻是在特定情形下的不得已而為之，不具備期待其作出適法行為的可能性時(shí)，則可將其視為出罪事由而不受刑法的非難，只有這樣才能體現(xiàn)出社會(huì)正義。

（三）責(zé)任論

在大陸法系三階層的犯罪構(gòu)成理論體系中，具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)層次。有責(zé)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)行為人本身是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性是指從行為當(dāng)時(shí)的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，那么應(yīng)該將其放置在有責(zé)性即針對(duì)行為人本身進(jìn)行探討，期待可能性理論屬于責(zé)任論的范疇之內(nèi)，并且期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心范疇。

三、期待可能性理論的引入與合理借鑒

（一）期待可能性理論引入的必要性

在刑法理論層面，期待可能性的引入是完善我國(guó)刑法構(gòu)成體系的需要。我國(guó)犯罪構(gòu)成四要件體系存在諸多問題，比如其著眼于入罪，而不關(guān)心出罪。在司法實(shí)踐層面，期待可能性的引入能夠在一定程度上解決復(fù)雜的司法實(shí)踐中遇到的難題。在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，行為人的行為雖然具有客觀的社會(huì)危害性，但是追究行為人的刑事責(zé)任確實(shí)不合理，而要減輕或者免除其刑事責(zé)任又沒有合理合法依據(jù)，而且還可能違背罪刑法定原則，這些現(xiàn)象使我國(guó)刑法在面對(duì)某些特殊情況下缺乏應(yīng)有的靈活性。

（二）期待可能性理論引入的可行性

期待可能性理論一直影響并存在于我國(guó)現(xiàn)有的刑事立法與司法中。雖然我國(guó)對(duì)該理論在刑事法律中并沒有明確的具體可參照適用的相關(guān)規(guī)定，但是仍能夠從我國(guó)的刑事法律條文中找到期待可能性的影子。在刑法總則中，例如關(guān)于犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定從積極方面肯定了罪過的存在，而關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定從消極的方面否定了罪過的存在。刑法總則中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定同樣可以對(duì)應(yīng)不具備期待行為人實(shí)施適法行為的可能性。其次，在刑法分則中同樣能夠找到符合期待可能性的規(guī)定。例如強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪中，被強(qiáng)迫違章冒險(xiǎn)的工人不構(gòu)成本罪，因?yàn)楣と穗m然認(rèn)識(shí)到違章冒險(xiǎn)作業(yè)可能造成的后果，但在“強(qiáng)迫”之下，不能期待工人不去實(shí)施此行為。

（三）期待可能性理論對(duì)我國(guó)的借鑒意義

引入期待可能性理論既體現(xiàn)了西方公平正義和民主人權(quán)思想，同時(shí)也符合我國(guó)人道主義思想和以人為本的價(jià)值觀。由于我國(guó)歷史發(fā)展特點(diǎn)、封建等級(jí)制度和宗教制度等思想，導(dǎo)致我國(guó)無法像西方國(guó)家一樣形成成熟的民主和人權(quán)觀念。期待可能性的引入可以在一定程度上克服刑法理論的缺陷和刑法規(guī)范的僵化，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，從而貫徹正義與民主的思想。期待可能性的引入是對(duì)以人為本的社會(huì)政策的貫徹，是謙抑的刑事政策的體現(xiàn)。致力于建設(shè)以人為本的社會(huì)主義和諧社會(huì)是我國(guó)現(xiàn)階段的基本國(guó)策，它融合了民主思想以及符合我國(guó)現(xiàn)階段的基本國(guó)情。引入期待可能性可以給執(zhí)法者留有一定的自由裁量權(quán)，保證公民合乎情理的行為得到法律的寬恕，使得情與理在以人為本的核心思想下形成一條紐帶，賦予法律理論與實(shí)踐以人道主義精神，為陷入困境的人帶來最大化的司法援助。期待可能性的引入使得尋找犯罪的證據(jù)不再依賴犯罪構(gòu)成，也不用依賴犯罪概念決定是否構(gòu)成犯罪。期待可能性有效地彌合了作為犯罪形式特征的刑事違法性與實(shí)質(zhì)性特征的社會(huì)危害性兩者之間矛盾。犯罪的特征是從刑事違法性和社會(huì)危害性二者中體現(xiàn)出來的，但有其本身的局限性，期待可能性的引入不僅有利于改善這一矛盾，避免刑事違法性和社會(huì)危害性在理論上的難以兼容，而且有利于司法實(shí)踐難題的解決。

四、結(jié)語

期待可能性指從行為當(dāng)時(shí)的特定情況來看，具有期待行為人不為違法行為，而為適法行為的可能性。該理論起源于德國(guó)，是大陸法系的產(chǎn)物，值得我國(guó)借鑒與引入，該理論對(duì)于完善我國(guó)刑法構(gòu)成體系、解決司法實(shí)踐中的難題等具有重要意義。但這種借鑒應(yīng)是合理的借鑒，同時(shí)也要注意通過規(guī)范其種類和總結(jié)司法實(shí)踐中類似案例等限制其適用范圍，防止自由裁量權(quán)的濫用，將其功能最大化的為我國(guó)刑法所用。

作者簡(jiǎn)介：張亞英，1989年2月，女，漢族，河北石家莊人，碩士研究生在讀，現(xiàn)就讀于河北大學(xué)政法學(xué)院，刑法學(xué)專業(yè)。