實(shí)證視野下的不作為犯罪研究

金飛艷

摘要：

從司法實(shí)踐來看，不作為犯的判決中，不純正不作為犯的數(shù)量居多。雖然在理論上，所有的犯罪都可以通過不作為實(shí)施，但司法實(shí)踐中對不作為犯的認(rèn)定上缺乏等價性的考察，不當(dāng)擴(kuò)張了入罪范圍。在涉及多人的不作為犯判決中，認(rèn)定為同時正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，認(rèn)定為從犯的情形較少，這是因?yàn)椴蛔鳛楣卜咐碚撝?，原則正犯說存在缺陷，導(dǎo)致實(shí)踐中不作為的共同犯罪一般認(rèn)定為主犯。司法實(shí)踐中對不作為的未遂在認(rèn)定上較為謹(jǐn)慎，一般要求不作為的成立以造成實(shí)害后果為前提，這樣的做法較為妥當(dāng)。

關(guān)鍵詞：實(shí)證；不作為；不純正不作為；共同犯罪；未遂

中圖分類號： D916文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）03001007

一、研究背景及方法

不作為是刑法理論中最混亂、最黑暗的迷思。從不作為犯的處罰依據(jù)，到不作為犯的共犯問題，再到不作為犯的未完成形態(tài)，均存在理論上的短兵相接。遺憾的是，針對不作為犯罪的現(xiàn)有文獻(xiàn)基本處于理論探討，卻與實(shí)務(wù)有所脫嵌。正如有學(xué)者對目的構(gòu)成教義學(xué)體系的描述：它是向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個組成要素做出相應(yīng)構(gòu)造上的調(diào)整[1]。斯言誠哉！理論中的銖量寸度應(yīng)當(dāng)對實(shí)踐有所陶染，實(shí)踐中的做法也應(yīng)當(dāng)成為理論可資利用的素材。本文從實(shí)證角度出發(fā)，針對不作為犯的處罰依據(jù)、共犯地位、未完成形態(tài)等諸多問題提出一管之見。

為了探究司法實(shí)踐中對于不作為的處理，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)選取近10年以來全國各地43份不作為犯的判決。其中涉及多人犯罪17起，累犯或受過刑罰處罰的2起。在不作為犯的確定上，筆者采用形式和實(shí)質(zhì)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。前者例如，判決書中提到被告人有作為義務(wù)而未履行的，成立不作為犯。后者例如，遺棄罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪只能由不作為構(gòu)成，因而成立不作為犯

二、不作為犯的類型

（一）不作為犯的樣本統(tǒng)計

筆者按照通說觀點(diǎn)，將不作為犯分為純正不作為犯與不純正不作為犯。前者是指分則明文規(guī)定了保證人與不作為內(nèi)容的不作為犯，后者是指分則并未明文規(guī)定保證人地位與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實(shí)施通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的犯罪[2]。前者只能由不作為的形式構(gòu)成，例如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪，后者既可以由不作為的形式構(gòu)成又可以通過作為的方式構(gòu)成，例如不作為的故意殺人罪。筆者以此為依據(jù)劃分樣本進(jìn)行分析（表1、圖1）。

樣本中的純正不作為犯罪，包括遺棄罪、玩忽職守罪、丟失槍支不報罪（表2、圖2）；不純正不作為犯包括故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、詐騙罪、盜竊罪、徇私枉法罪等，筆者樣本中的不純正不作為犯劃分為人身犯罪、財產(chǎn)犯罪、瀆職犯罪和其他犯罪四大類（表3、圖3）。

由樣本可以大致推知，在司法實(shí)踐中，不作為犯罪的判決以不純正不作為為主，比例高達(dá)74.42%，純正不作為僅占25.58%，數(shù)量上僅為前者的三分之一。在純正不作為犯的判決中罪名較為單一，只有遺棄罪、玩忽職守罪、丟失槍支不報罪三類，其中玩忽職守罪所占比例約三分之二。相比而言，不純正不作為犯中認(rèn)定罪名多樣，其中人身犯罪所占比例最高，達(dá)到34.88%；瀆職犯罪其次，比例為25%；財產(chǎn)犯罪再次，所占比例21.88%。在成立的不純正不作為罪名中，以故意犯罪為絕大多數(shù)，僅有一例過失致人死亡罪屬于過失犯罪。

（二）不作為犯的處罰根據(jù)檢視

實(shí)證研究的結(jié)果表明，不僅純正不作為犯在不作為犯中占大多數(shù)，而且在實(shí)踐中，幾乎所有可以通過作為實(shí)施的犯罪均可以通過不作為完成。但問題在于，與純正不作為不同的是，不純正不作為犯的處罰并非由《刑法》分則明文規(guī)定。正如有學(xué)者一語道破的：不真正不作為犯，不問古今東西，均是基于民眾樸素的法感情中所具有的經(jīng)驗(yàn)的、刑事政策的要求[3]。

不純正不作為犯的處罰是否違反罪刑法定？德國學(xué)者阿明·考夫曼指出，處罰不純正不作為犯與罪刑法定原則相悖。他認(rèn)為，規(guī)范分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，前者要求不實(shí)施一定行為，后者要求實(shí)施一定行為。構(gòu)成要件中只應(yīng)當(dāng)保護(hù)禁止性規(guī)范。因而將不作為的行為適用禁止性規(guī)范的條款，是類推解釋，違反了“法無明文不為罪”的原則[4]。例如，故意殺人罪的設(shè)置只是在于禁止故意殺人的行為，而非表明要求人們救助別人的命令性規(guī)范。在日本，也有學(xué)者支持這一看法。例如，金澤文雄指出，考慮到罪刑法定，應(yīng)當(dāng)否定對不真正不作為的處罰；香川達(dá)夫則認(rèn)為，只有從正面肯定類推解釋，才能肯定對不真正不作為的處罰[5]。

然而從各國的立法和司法實(shí)踐來看，幾乎所有國家都對不純正不作為犯進(jìn)行處罰，所不同的只是處罰的依據(jù)。雙重規(guī)范說認(rèn)為，不作為犯既違反了命令規(guī)范，也違反了禁止規(guī)范。例如日高義博認(rèn)定，刑法規(guī)范是審判規(guī)范和行為規(guī)范的復(fù)合體，不作為犯違反的是命令規(guī)范和行為規(guī)范，而實(shí)現(xiàn)的是作為裁判規(guī)范的作為犯的犯罪構(gòu)成要件[6]。等價性解釋論認(rèn)為，不作為的違法內(nèi)容和責(zé)任內(nèi)容與作為等價，例如，有學(xué)者認(rèn)為，不作為實(shí)施的犯罪和作為實(shí)施的犯罪具有等價的情況下，不真正不作為犯才能適用作為犯的犯罪構(gòu)成要件[7]。開放的構(gòu)成要件理論認(rèn)為，從構(gòu)成要件的角度看，不真正不作為犯作為的義務(wù)并未規(guī)定，屬于立法者未能詳細(xì)描述的構(gòu)成要件要素，因此需要法官在適用時根據(jù)法律解釋原理予以填充，不作為犯在構(gòu)造上具有開放性[8]。

在筆者看來，“禁止殺人”背后保護(hù)的法益是人的生命，依評價規(guī)范角度，不論以作為抑或不作為的方式導(dǎo)致他人死亡，都可以認(rèn)為侵犯生命法益，因而具有違法性[2]152。事實(shí)上，在構(gòu)成要件的理解上應(yīng)當(dāng)采用規(guī)范的視角，例如，剝奪他人生命的方法既可以是火燒、水淹，也可以說是刀砍、繩勒；既可以是作為，也可以是不作為；既可以是直接正犯，也可以是間接正犯。機(jī)械理解文義，認(rèn)為構(gòu)成要件中僅包括作為的內(nèi)容，就可能陷入“白馬非馬”的困境之中。

（三）不作為犯的等價性考察

確定處罰不作為的合法性之后，隨之而來的問題是，是否所有能夠以作為方式實(shí)施的犯罪均可以通過不作為完成。

例1：某日，被告人蔡某于自行車用品店選購一輛捷安特牌ATX 830系列的山地車，蔡某與老板伍某還價后商定4700元的價格，老板娘洪某正好回到店里。伍某對洪某說：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830。”伍某說罷開始忙著修車。洪某領(lǐng)蔡某進(jìn)里屋開好發(fā)票后，以為伍某已經(jīng)收了款便沒有收款。蔡某覺察到了兩人的誤會，于是徑直將山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔[9]。本案中，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為的詐騙罪[10]，但筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不當(dāng)擴(kuò)大了不作為的成立范圍。

《德國刑法典》13條規(guī)定了不作為與作為的等價性[11]。在筆者看來，在不作為犯的判斷上，必須將違反義務(wù)的行為與成立罪名的輕重相衡量，才能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。再從邏輯上考察，所有的犯罪均可以由不作為的方式構(gòu)成。例如，婦女在黑夜中誤以為行為人系其夫與之發(fā)生性交，行為人不予制止的，成立不作為的強(qiáng)奸。再如，所有權(quán)人的寵物自發(fā)進(jìn)入行為人家中，行為人不主動返還的，成立不作為的盜竊。但倘若如此認(rèn)為所有的犯罪均可以由不作為構(gòu)成，便不當(dāng)擴(kuò)大了不作為犯的成立范圍。事實(shí)上，違反義務(wù)的行為必須與成立罪名的輕重相適應(yīng)。例如，《消防法》44條規(guī)定了公民發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的報警義務(wù)，但公民發(fā)現(xiàn)火災(zāi)并未報警的，不能認(rèn)為成立不作為的放火罪，因?yàn)檫`反《消防法》義務(wù)的行為與放火罪之間并不等價。再如，消防人員有滅火的義務(wù)而不履行該義務(wù)的，并不必然成立放火罪，而可能成立玩忽職守罪或其他犯罪[5]161，因?yàn)橄廊藛T違反義務(wù)的行為與放火罪之間不具有等價性。

據(jù)此，筆者不否認(rèn)詐騙罪可以由不作為的方式構(gòu)成，但對等價性的考察必不可少。正如有學(xué)者所說，相對人知道真相即不會處分財產(chǎn)的情況下，具有告知義務(wù)的行為人不告知真相的不作為行為，是導(dǎo)致他人陷入或維持錯誤的原因力，當(dāng)然屬于欺騙行為，當(dāng)倘若認(rèn)為所有的作為犯罪都可以通過不作為的樣態(tài)實(shí)現(xiàn)，就不妥當(dāng)了[12]。例如在例1中，行為人違反的是民事領(lǐng)域，即當(dāng)交易對方陷入錯誤認(rèn)識時，行為人沒有基于誠實(shí)信用原則履行告知實(shí)情的義務(wù)。顯然，基于誠實(shí)守信的告知義務(wù)具有道德義務(wù)的征表，與詐騙罪不具等價性。因此本案不宜認(rèn)定為不作為的詐騙罪。

例2：被告人張某和李某兩人談戀愛一年之久，多次發(fā)生性關(guān)系，并未辦結(jié)婚登記。2002年8月，因家庭瑣事，張某向李某提出分手，李某傷心欲絕，手持毒藥到張某宿舍，聲稱如果張某要堅持分手就服藥自殺。張某說：“你想死就死吧，和我沒關(guān)系?！崩钅钞?dāng)即服下毒藥，張某見狀離開。公訴機(jī)關(guān)以故意殺人罪對被告人提起公訴，法院最終以故意殺人罪判處被告有期徒刑六年[13]。本案中，被告人與被害人之間并無扶養(yǎng)義務(wù)，被告人違反的僅是道德義務(wù)，與故意殺人罪的作為行為并不具有等價性。因此筆者認(rèn)為，法院將被告人認(rèn)定為故意殺人罪的判決值得商榷。

綜上所述，從實(shí)證結(jié)果來看，司法實(shí)踐中不純正不作為犯的認(rèn)定在不作為犯中占大部分；加之對等價性考察的缺位，使得不純正不作為犯的成立范圍過寬，罪刑法定的底線與陣地被鯨吞蠶食。正如有學(xué)者所述，不作為犯是“無行為則無犯罪”原則的一個后門，而實(shí)踐中對其的看守并不嚴(yán)格[14]。因此，將理論中的等價性考察應(yīng)用于司法實(shí)踐之中，是避免司法專斷的重要方面。

三、不作為犯的共犯地位

（一）相關(guān)樣本統(tǒng)計

筆者將樣本分為單獨(dú)犯、同時犯、共同犯罪中的主犯、共同犯罪中的從犯四種類型，進(jìn)行分析（表4、圖4）。

由樣本可以大致推知，在司法實(shí)踐中，不作為犯判決以單獨(dú)犯為主，所占比例高達(dá)60.47%；同時犯的情形其次，占18.6%；成立共同犯罪中主犯的情形占全部不作為犯罪的13.95%；成立共同犯罪中從犯的情形在全部不作為犯罪中所占比例6.98%。

在涉及多人的不作為犯罪中，有兩個問題值得關(guān)注，一是不作為參與的犯罪成立同時犯，抑或共同犯罪？二是如果成立共同犯罪，各參與人在其中的地位與作用如何認(rèn)定？

（二）不作為的共犯問題爭訟

針對第一個問題，德日刑法理論存在共犯說與同時犯說的爭議。共同犯罪說者，如德國學(xué)者瑪拉哈（Maunach）認(rèn)為，在兩親使孩子餓死的場合，構(gòu)成不作為的共同正犯。我國學(xué)者也認(rèn)為，在此場合下，每個行為人要達(dá)成既遂必須依賴于對方的不作為，只有全部行為人共同的不作為才能完成犯罪[15]。“同時犯說”的支持者從另一條進(jìn)路將不作為的行為入罪，如日本學(xué)者神山敏雄認(rèn)為，復(fù)數(shù)的保證人共同決定不防止一定結(jié)果發(fā)生時，如果個人能夠單獨(dú)阻止結(jié)果的發(fā)生，則共同意志下的不作為也不能等價于共犯條件，因此，按照同時犯處理，沒有必要認(rèn)定為共同正犯[16]。

針對第二個問題，更是存在多種理論的聚訟。以目的行為論為代表的純粹存在論者認(rèn)為，與作為不同，不作為不是行為，與結(jié)果之間也不存在因果關(guān)系，對結(jié)果也不存在對目的的操縱[17]。因此，不作為無法改變外部世界。否則在不作為行為和結(jié)果之間介入了他人的作為犯罪時成立共犯，而在介入的是自然力的情況下卻是正犯，這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)[18]。因此，目的行為論的框架之下，不作為原則上均是正犯。正如考夫曼指出的，通過不作為對不作為的參與并不存在，不作為之間即不存在共同實(shí)行的意思，也不存在共同實(shí)行的事實(shí)，不能成立共同正犯[19]。羅克辛教授雖然并非純粹存在論的衛(wèi)道士，但在不作為犯的問題上也主張原則正犯說。他認(rèn)為，不作為犯和作為犯中同樣意義上的犯罪支配無法被確定，因而什么都沒做的人不可能支配事件經(jīng)過，對事件經(jīng)過的控制性駕馭，以積極行為為前提，而不作為犯恰好是欠缺的。因此，需要通過義務(wù)犯的概念將不作為犯認(rèn)定為正犯[20]。

與純粹的存在論相反的是純粹規(guī)范論的觀點(diǎn)。Jakobs認(rèn)為，作為與不作為的區(qū)分不具意義，重要的是支配犯與義務(wù)犯的劃界。根據(jù)Jakobs的看法，支配犯是由于對組織領(lǐng)域有管轄的所有人，組織了一個犯罪。在組織領(lǐng)域內(nèi)，基本的組織行為就是犯罪支配[21]。與支配犯不同，義務(wù)犯是基于制度管轄的犯罪，因而具有一身專屬性，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系等，義務(wù)犯的參與者通常被評價為正犯[22]。例如，眼看女兒被強(qiáng)奸而不予救助的父親成立強(qiáng)奸罪的正犯而非共犯。

處于純粹存在論與純粹規(guī)范論之間的觀點(diǎn)對不作為共犯地位的劃分上也是言人人殊，主要理論有機(jī)能二分說、重要作用說和結(jié)果原因支配說。

機(jī)能二分說由考夫曼為了解決義務(wù)來源的問題提出，德國學(xué)者Schrder首次將其應(yīng)用于不作為正犯與共犯的區(qū)分上，而后得到了Herzberg等學(xué)者的發(fā)揚(yáng)[23]。機(jī)能二分說將作為義務(wù)分為兩類：保護(hù)保證人的作為義務(wù)是指對被保護(hù)者實(shí)施一定作為行為以保護(hù)其法益不受侵害的義務(wù)，例如父母對未成年子女的扶養(yǎng)義務(wù)；而監(jiān)督保證人的作為義務(wù)是指監(jiān)督特定危險源不對他人造成侵害的義務(wù)，例如飼主對飼養(yǎng)動物有監(jiān)督其不侵害他人的義務(wù)[24]。違反保護(hù)保證人的作為義務(wù)成立正犯，而違反監(jiān)督保證人的作為義務(wù)成立共犯。

重要作用說認(rèn)為，不作為犯的共犯地位應(yīng)當(dāng)根據(jù)作用力的大小加以區(qū)分。例如，在母親殺害小孩時父親不予阻止的場合，因?yàn)槟行耘c女性力量上的懸殊，父親以正犯論，母親以共犯論。在父親殺害小孩時母親不予阻止的場合，結(jié)論也應(yīng)當(dāng)一致[25]。

許乃曼教授的結(jié)果原因支配說為作為犯與不作為犯創(chuàng)設(shè)了共同的“支配”概念。作為犯中的支配包括羅克辛所說的直接正犯的行為支配、間接正犯的意志支配、共同正犯的功能性支配；不作為犯中的保證人支配包括保護(hù)支配與監(jiān)督支配。保護(hù)支配是對法益無助性的支配，包括基于生活共同體、危險共同體和對無助法益的支配，例如保姆對看顧對象的義務(wù)。監(jiān)督支配是對一項重要的結(jié)果肇因的支配，包括對危險物、危險人、危險工作的支配，如飼主對動物傷害他人的制止義務(wù)[26]。形成保護(hù)支配的不作為犯是正犯；而形成監(jiān)督支配的不作為犯是共犯。

（三）實(shí)務(wù)中的“原則共犯說”與共犯理論相抵牾

筆者認(rèn)為，不論如何界分不作為的共犯抑或正犯地位，將不作為犯一律視為共犯值得商榷。純粹的存在論忽視了刑法規(guī)范的評價，對不作為的地位確立起決定作用的不是承認(rèn)所謂因果力有無這樣的結(jié)構(gòu)差異，而是超越作為與不作為存在結(jié)構(gòu)的規(guī)范性正犯原理[27]。并且，將不作為一律認(rèn)定為正犯會造成體系上的不協(xié)調(diào)。例如，A正在被甲殺害，A的父親袖手旁觀，A的母親為甲遞刀。如果按照原則正犯說的觀點(diǎn)，A的父親系不作為的正犯，A的母親系作為的幫助犯。如此一來，什么都沒做的人處罰更重，這顯然不合適。

我國的判決中并不區(qū)分正犯與共犯，但從主犯與從犯地位的劃定上可以看出司法實(shí)踐的態(tài)度。實(shí)踐中將不作為認(rèn)定為從犯的情形比例不高；而認(rèn)定為同時正犯抑或共同犯罪中主犯，以主犯處罰的情形占大多數(shù)。但這樣的做法值得商榷。

例3：2009年12月31日凌晨，被告人李文凱駕駛出租車，載同村人李文臣，在溫州火車站附近攬客。被害人上車后，遭李文臣強(qiáng)暴。在此期間，被害人多次向被告人李文凱求救，要求其停車。被告人李文凱出言勸阻，但遭李文臣威脅。李文凱便按李文臣要求繞道行駛，本來10分鐘的路程開了30分鐘，使李文臣犯罪得逞。2011年5月20日，溫州鹿城法院認(rèn)為，李文凱的行為客觀上為李文臣的犯罪行為提供便利，判處被告人成立強(qiáng)奸罪的脅從犯，有期徒刑2年[28]。

本案中，被告人李文凱基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)成立不作為犯[2]159。但在共犯地位上看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為的幫助犯。如果根據(jù)“機(jī)能二分說”，被告人李文凱違反的是監(jiān)督保證人的作為義務(wù)，因而成立幫助犯。如果根據(jù)“重要說”，被告人李文凱在整個強(qiáng)奸犯罪的實(shí)施中并未起到重要作用，不宜認(rèn)定為正犯。如果根據(jù)“結(jié)果原因支配說”，被告人李文凱既不具有對法益無助性的支配義務(wù)，也不具備結(jié)果肇因的支配義務(wù)，因而只能成立幫助犯。可見，根據(jù)區(qū)分不作為正犯與共犯的觀點(diǎn)，此類案件都應(yīng)當(dāng)作為不作為的幫助犯加以處理，倘若一律認(rèn)定為正犯，便是不當(dāng)擴(kuò)大了處罰的范圍與法定刑的適用。

事實(shí)上，基于不作為共犯理論的龐雜，德國與日本的司法實(shí)踐中對此問題的解決也并未涇渭分明。例如，同樣是不救助他人自殺，如果認(rèn)為有處罰必要，聯(lián)邦最高法院就會判決成立不作為殺人罪的正犯；如果認(rèn)為沒有處罰的必要，就會判決不成立犯罪[29]。而我國司法實(shí)踐中，理論更為混亂，所以一般對不作為的犯罪就作為正犯處理，但這樣的處理方式值得商榷。事實(shí)上，不作為犯在共同犯罪中的作用必須綜合考量行為人所起作用、作為義務(wù)的大小、罪名的輕重加以確定。

四、不作為犯的未完成形態(tài)

不作為犯是否存在未完成形態(tài)？從筆者選取的43個樣本來看，不作為的行為均造成了實(shí)害結(jié)果。人身犯罪中，11個樣本均造成了被害人死亡或其他的后果；7個樣本財產(chǎn)犯罪中，均造成了財產(chǎn)損失；瀆職犯罪中，8個樣本均造成了損害結(jié)果；其他類型的犯罪亦是如此（表5）。

德國的刑事立法中承認(rèn)不作為的行為犯[31]。所謂“不作為的行為犯”，是指“法律對不作為做出了規(guī)定，要么依據(jù)沒有制止其發(fā)生的結(jié)果，要么是對不作為的行為本身做出了詳盡的規(guī)定” [30]。但是，正如有學(xué)者所言，不作為犯的未完成形態(tài)在認(rèn)定上具有極大的延展性[32]。例如，母親打算不給孩子喂奶使其餓死，而后又放棄該念頭的，能否成立不作為故意殺人罪的中止犯？筆者認(rèn)為，問題的結(jié)論與不作為著手時間的認(rèn)定密不可分，關(guān)于著手的時間點(diǎn)可以大致分為主觀說與客觀說兩種。

主觀說認(rèn)為，在行為人具有作為可能性的最初階段，即可以認(rèn)定著手。按照該觀點(diǎn)，母親首次不給嬰兒喂奶，即是故意殺人罪的著手，之后放棄犯罪的，也成立故意殺人罪的中止。這種觀點(diǎn)顯然不當(dāng)提前了不作為犯的認(rèn)定時間[2]320。目前占主流的觀點(diǎn)是客觀說。該說以危險程度認(rèn)定不作為的著手：若存在結(jié)果發(fā)生的危險，只要保證人放棄阻止結(jié)果的最初機(jī)會，便成立未遂；倘若危險不直接，則當(dāng)保證人盡管面臨嚴(yán)重危險而保持無所作為，或者放棄實(shí)施救助干預(yù)或聽任時態(tài)發(fā)展，著手才算開始[33]。所以，當(dāng)法益面臨緊迫并具體的危險時，行為人仍然不作為導(dǎo)致危險可能發(fā)生的，就是不真正不作為犯的著手[34]。質(zhì)言之，不履行作為義務(wù)同時導(dǎo)致被害法益面臨現(xiàn)實(shí)危險的時點(diǎn)，就是不作為的著手[35]。例如，母親決意不扶養(yǎng)嬰兒使其死亡，后放棄該念頭的，不必然成立不作為故意殺人罪的中止，只有當(dāng)不扶養(yǎng)的行為造成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險時才能認(rèn)定不作為的成立。

根據(jù)實(shí)證結(jié)果來看，司法實(shí)踐中不純正不作為在認(rèn)定上往往比較謹(jǐn)慎。在選取的樣本中，均以造成危害結(jié)果為不作為犯成立的必要條件。事實(shí)上，不作為立法的增多與風(fēng)險社會的形成密不可分。正如有學(xué)者所說，風(fēng)險社會帶來了行為范疇的拓展：刑法中的行為以作為為原型，例外地包括一些不作為，還出現(xiàn)“持有”這種特殊的行為樣態(tài)[36]?？梢哉f，不作為犯的立法與否更多是出于形勢政策因素的考量。因此，在不作為場合的著手認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)有所寬緩，尤其在不作為的現(xiàn)實(shí)危險性并不如作為犯緊迫的場合。

五、結(jié)語：不作為犯認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)謙抑

作為刑法理論中最混亂、最黑暗的迷思，在不作為犯的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)遵守刑法的謙抑性原則。從司法實(shí)踐來看，不作為犯的判決中，不純正不作為犯的數(shù)量居多。雖然在理論上，所有的犯罪都可以通過不作為實(shí)施，但司法實(shí)踐中對不作為犯的認(rèn)定上缺乏等價性的考察，不當(dāng)擴(kuò)張了入罪范圍。在涉及多人的不作為犯判決中，認(rèn)定為同時正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，認(rèn)定為從犯的情形較少。這是因?yàn)椴蛔鳛楣卜咐碚撝?，原則正犯說存在缺陷，導(dǎo)致實(shí)踐中不作為的共同犯罪一般認(rèn)定為主犯。司法實(shí)踐中對不作為的未遂在認(rèn)定上較為謹(jǐn)慎，一般要求不作為的成立以造成實(shí)害后果為前提，這樣的做法較為妥當(dāng)。

對不作為犯的研究理論繁冗艱深，但在實(shí)踐中的做法往往與理論脫節(jié)。筆者認(rèn)為，理論中的銖量寸度應(yīng)當(dāng)對實(shí)踐有所陶染，實(shí)踐中的做法也應(yīng)當(dāng)成為理論可資利用的素材。只有將成文法的完善與現(xiàn)實(shí)相勾連，社會實(shí)效的衡量與法律寬嚴(yán)相濟(jì)的考慮相結(jié)合，才能得到妥當(dāng)?shù)幕卮稹９P者堅信，理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)人們理性地向前看。

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