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    關于PPP模式的協(xié)議性質(zhì)法律問題研究

    2017-06-09 11:12:26雷宇彤
    資治文摘 2017年1期
    關鍵詞:法律性質(zhì)PPP模式

    【摘要】在城市基礎設施和公共服務等領域引進PPP(公用事業(yè)公私合作),對解決當前財政問題,化解財政債務問題,盤活現(xiàn)有財政存量資產(chǎn),激活社會資本、民營資本和外資具有重大意義。但是,PPP模式的推廣,首先需要解決PPP模式下雙方甚至多方簽訂協(xié)議的法律性質(zhì),希望為PPP模式下協(xié)議主體產(chǎn)生爭議后適用的法律、訴訟類型、調(diào)節(jié)方式等提供一定的理論依據(jù)。

    【關鍵詞】PPP模式;行政合同;法律性質(zhì)

    一、PPP模式協(xié)議的概念

    學術界通常認為,PPP模式是指政府部門與民營公司或私人組織之間,通過特許權協(xié)議合作形式,建設基礎設施項目等公共產(chǎn)品和服務提供,以優(yōu)化項目融資,實現(xiàn)雙贏或多贏。PPP模式實質(zhì)是政府通過公開招標或談判、委托等方式選定私營公司,給予其長期的特許經(jīng)營權和收益權,從而換取基礎設施等公共產(chǎn)品或服務加快建設及有效運營。

    二、PPP模式協(xié)議的特殊性

    PPP特許協(xié)議是整個PPP模式的核心和依據(jù),政府與私人投資者簽訂協(xié)議,具體規(guī)定了政府與私人投資者之間的權利和義務關系,從特許協(xié)議的主體、客體和內(nèi)容上來看,其具有一定的特殊性。

    1.PPP模式協(xié)議主體的特殊性

    PPP特許協(xié)議的一方法律主體是政府部門或者說是公共部門,另一方法律主體則是私人投資者。私人投資者在參與投資PPP項目必須取得政府部門的特許權,從而確定整個項目建設經(jīng)營過程中的權利義務關系,成立項目公司。政府在PPP項目中承擔著“三重角色”,既是公共服務的采購者和提供者,其權利義務與私人投資者處于平等的地位:又是規(guī)定制定者、市場監(jiān)管者,其角色所擁有的行政權導致其與私人投資者無法實現(xiàn)對等。因此,PPP模式協(xié)議的雙方主體之間并不如一般合同具有完全對等的法律地位。

    2.PPP模式協(xié)議客體的特殊性

    PPP模式參與領域基本屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍,通過考慮互相之間的風險的最優(yōu)應對、最佳分擔,而將整體風險最小化,這是PPP模式吸引私人資本進入基礎設施投資經(jīng)營領域的基本條件,政府部門采用PPP模式允許私人資本進入到國家的基礎設施行業(yè),其本質(zhì)上是私人投資者在PPP模式特許協(xié)議的基礎上獲得了政府部門的特許權,其核心內(nèi)容即是政府部門將自身一部分社會管理職能暫時讓渡于私人投資者。若私人投資者沒有這種特許權,便無法涉足政府專營壟斷的領域。因此,PPP模式協(xié)議是政府部門將建設和經(jīng)營特定項目的權利賦予私人投資者的授權性法律文件。

    3.PPP模式協(xié)議內(nèi)容的特殊性

    政府以PPP模式將特許權交由私人投資者行使,私人投資者取得特許權成立項目公司并籌建建設基礎設施,從法律從面來看,私人投資者享有的權利需要依靠基礎設施來實現(xiàn),經(jīng)過回收投資、返還貸款、獲得利潤這一過程的權利行使,它最后需要履行的義務就是將基礎設施移交給政府,以無償或者部分有償?shù)姆绞剑憾碛械臋嗬饕枪芾肀O(jiān)督權和最后接管基礎設施,他的義務是作出一系列的政府保證,為項目的實施以及項目公司利益的實現(xiàn)提供堅實的保障。從利益分配上來講,公眾是基礎設施最直接的利益享有者,PPP特許協(xié)議具備了公益性:而政府需要對項目公司的利益實現(xiàn)作出一系列保證,PPP特許協(xié)議又具備了私益性。所以PPP特許經(jīng)營協(xié)議在公共利益與私人利益之間達到了一定的平衡。

    三、PPP模式協(xié)議的法律性質(zhì)

    關于PPP協(xié)議是屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì),大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認識,相關的國際組織在其編寫的指南中有提到,在受民法傳統(tǒng)影響或?qū)儆诿穹▊鹘y(tǒng)的許多法律制度中,提供公共服務會受到行政法管轄。人們還普遍認識到,政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同,這兩種合同之間的差別可能是很大的。在大陸法系國家如法國、德國等,公法契約與私法契約分別適用不同的法律,受不同的法院管轄,PPP模式下的協(xié)議被作為一種行政合同,適用行政合同法規(guī)定,只不過基于“契約不能約束行政機關自由裁量權”的判例,政府為了社會公益,有權行使社會管理的職能。

    因此,在我看來,PPP協(xié)議中政府充當著三重角色:“規(guī)則制定者”、“公共服務的采購者”、“市場監(jiān)管者”,在作為一個公共服務的采購者和提供者時,反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系:而作為規(guī)則制定者即市場監(jiān)管者時,反應了私人部門作為公共服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務市場服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系。我們不能拘泥于嚴格區(qū)別其屬于行政合同或者民事合同,而應當從實際出發(fā),充分利用其具有公法和私法的性質(zhì),即應當將其定義為一類混合合同。在這一類合同當中,雙方當事人應同時受到公法和私法原則的約束。

    【參考文獻】

    [1]陳婉玲.經(jīng)濟法權力干預思維的反思——以政府角色定位為視角[J].法學,2013,(3):38—43.

    [2]鄧敏貞.公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視野的考察[J].現(xiàn)代法學,2012,(5):25—32.

    [3]徐清,李志勇.論市場監(jiān)管法的正當性與合理性[J].云南大學學報:法學版,2012,(3):92-96.

    作者簡介:雷宇彤(1991-),男,漢族,山西太原市人,2014級山西財經(jīng)大學法學院研究生,研究方向經(jīng)濟法學。

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