關于PPP模式的協(xié)議性質(zhì)法律問題研究

【摘要】在城市基礎設施和公共服務等領域引進PPP（公用事業(yè)公私合作），對解決當前財政問題，化解財政債務問題，盤活現(xiàn)有財政存量資產(chǎn)，激活社會資本、民營資本和外資具有重大意義。但是，PPP模式的推廣，首先需要解決PPP模式下雙方甚至多方簽訂協(xié)議的法律性質(zhì)，希望為PPP模式下協(xié)議主體產(chǎn)生爭議后適用的法律、訴訟類型、調(diào)節(jié)方式等提供一定的理論依據(jù)。

【關鍵詞】PPP模式；行政合同；法律性質(zhì)

一、PPP模式協(xié)議的概念

學術界通常認為，PPP模式是指政府部門與民營公司或私人組織之間，通過特許權協(xié)議合作形式，建設基礎設施項目等公共產(chǎn)品和服務提供，以優(yōu)化項目融資，實現(xiàn)雙贏或多贏。PPP模式實質(zhì)是政府通過公開招標或談判、委托等方式選定私營公司，給予其長期的特許經(jīng)營權和收益權，從而換取基礎設施等公共產(chǎn)品或服務加快建設及有效運營。

二、PPP模式協(xié)議的特殊性

PPP特許協(xié)議是整個PPP模式的核心和依據(jù)，政府與私人投資者簽訂協(xié)議，具體規(guī)定了政府與私人投資者之間的權利和義務關系，從特許協(xié)議的主體、客體和內(nèi)容上來看，其具有一定的特殊性。

1.PPP模式協(xié)議主體的特殊性

PPP特許協(xié)議的一方法律主體是政府部門或者說是公共部門，另一方法律主體則是私人投資者。私人投資者在參與投資PPP項目必須取得政府部門的特許權，從而確定整個項目建設經(jīng)營過程中的權利義務關系，成立項目公司。政府在PPP項目中承擔著“三重角色”，既是公共服務的采購者和提供者，其權利義務與私人投資者處于平等的地位：又是規(guī)定制定者、市場監(jiān)管者，其角色所擁有的行政權導致其與私人投資者無法實現(xiàn)對等。因此，PPP模式協(xié)議的雙方主體之間并不如一般合同具有完全對等的法律地位。

2.PPP模式協(xié)議客體的特殊性

PPP模式參與領域基本屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，通過考慮互相之間的風險的最優(yōu)應對、最佳分擔，而將整體風險最小化，這是PPP模式吸引私人資本進入基礎設施投資經(jīng)營領域的基本條件，政府部門采用PPP模式允許私人資本進入到國家的基礎設施行業(yè)，其本質(zhì)上是私人投資者在PPP模式特許協(xié)議的基礎上獲得了政府部門的特許權，其核心內(nèi)容即是政府部門將自身一部分社會管理職能暫時讓渡于私人投資者。若私人投資者沒有這種特許權，便無法涉足政府專營壟斷的領域。因此，PPP模式協(xié)議是政府部門將建設和經(jīng)營特定項目的權利賦予私人投資者的授權性法律文件。

3.PPP模式協(xié)議內(nèi)容的特殊性

政府以PPP模式將特許權交由私人投資者行使，私人投資者取得特許權成立項目公司并籌建建設基礎設施，從法律從面來看，私人投資者享有的權利需要依靠基礎設施來實現(xiàn)，經(jīng)過回收投資、返還貸款、獲得利潤這一過程的權利行使，它最后需要履行的義務就是將基礎設施移交給政府，以無償或者部分有償?shù)姆绞剑憾碛械臋嗬饕枪芾肀O(jiān)督權和最后接管基礎設施，他的義務是作出一系列的政府保證，為項目的實施以及項目公司利益的實現(xiàn)提供堅實的保障。從利益分配上來講，公眾是基礎設施最直接的利益享有者，PPP特許協(xié)議具備了公益性：而政府需要對項目公司的利益實現(xiàn)作出一系列保證，PPP特許協(xié)議又具備了私益性。所以PPP特許經(jīng)營協(xié)議在公共利益與私人利益之間達到了一定的平衡。

三、PPP模式協(xié)議的法律性質(zhì)

關于PPP協(xié)議是屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認識，相關的國際組織在其編寫的指南中有提到，在受民法傳統(tǒng)影響或?qū)儆诿穹▊鹘y(tǒng)的許多法律制度中，提供公共服務會受到行政法管轄。人們還普遍認識到，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同，這兩種合同之間的差別可能是很大的。在大陸法系國家如法國、德國等，公法契約與私法契約分別適用不同的法律，受不同的法院管轄，PPP模式下的協(xié)議被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，只不過基于“契約不能約束行政機關自由裁量權”的判例，政府為了社會公益，有權行使社會管理的職能。

因此，在我看來，PPP協(xié)議中政府充當著三重角色：“規(guī)則制定者”、“公共服務的采購者”、“市場監(jiān)管者”，在作為一個公共服務的采購者和提供者時，反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系：而作為規(guī)則制定者即市場監(jiān)管者時，反應了私人部門作為公共服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務市場服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系。我們不能拘泥于嚴格區(qū)別其屬于行政合同或者民事合同，而應當從實際出發(fā)，充分利用其具有公法和私法的性質(zhì)，即應當將其定義為一類混合合同。在這一類合同當中，雙方當事人應同時受到公法和私法原則的約束。

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作者簡介：雷宇彤（1991-），男，漢族，山西太原市人，2014級山西財經(jīng)大學法學院研究生，研究方向經(jīng)濟法學。