“意思”的誕生

趙毅

摘要：基于羅馬法教義學(xué)的考察顯示，“意思”的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標(biāo)志。從早期羅馬法到古典羅馬法，在社會(huì)變遷的推動(dòng)和法律解釋技術(shù)發(fā)展的雙重合力中，意思經(jīng)歷了一個(gè)從潛伏到破繭的誕生過(guò)程，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，意思缺失會(huì)或多或少影響合同效力，對(duì)意思解釋和錯(cuò)誤問(wèn)題的教義學(xué)探討由此肇端。

關(guān)鍵詞：羅馬法 意思 合同

中圖分類(lèi)號(hào)：DF522 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0073-14

“意思（volonta）”作為一個(gè)法律（特別是私法）教義，其重要性毋庸置疑，然而，專(zhuān)門(mén)針對(duì)“意思”的研究，在漢語(yǔ)學(xué)界還是空白。山在意大利，里科波諾（Riecobono）教授最先將其作為一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題提出，后又有學(xué)者專(zhuān)門(mén)從法哲學(xué)和私法的角度對(duì)這一重要法學(xué)概念的價(jià)值進(jìn)行了提煉。對(duì)羅馬法原始文獻(xiàn)的考察可以發(fā)現(xiàn)，意思的發(fā)現(xiàn)是羅馬合同法發(fā)展的重要標(biāo)志，而在要式口約、正式免除、嫁資口約和要物合同中，我們都可以看出意思這一合同要素在發(fā)生缺失時(shí)對(duì)合同效力的影響。學(xué)者們常說(shuō)：“在人類(lèi)的法律文化史上，正宗法律科學(xué)之發(fā)育肇始于羅馬社會(huì)，而在古近東國(guó)家以及古希臘社會(huì)，并不能發(fā)現(xiàn)法律科學(xué)之痕跡?！焙翢o(wú)疑問(wèn)，羅馬法學(xué)家對(duì)合同中“意思”的發(fā)現(xiàn)與價(jià)值提煉，正是羅馬法律科學(xué)的表征之一。

由于古今合同觀念不盡相同，筆者首先簡(jiǎn)要闡述羅馬人對(duì)“合同”的理解，再詳細(xì)分析與締約有關(guān)的“意思”教義在羅馬法中的發(fā)現(xiàn)及對(duì)合同效力的影響。

一、羅馬人對(duì)“合同”的理解

現(xiàn)今一般將“合同”一詞與拉丁文“contractus”相對(duì)應(yīng)，盡管該詞及其動(dòng)詞原形“contra-here”在羅馬法文獻(xiàn)中出現(xiàn)的時(shí)間較晚，且羅馬法在其漫長(zhǎng)發(fā)展歷程中創(chuàng)造出了各種迥異的詞匯，以表達(dá)其豐富、多元的“合同”觀念，但由于“contractus”一詞在后世得到了更為普遍的使用，考察該詞在羅馬法原始文獻(xiàn)中的表現(xiàn)，對(duì)于理解羅馬人的合同觀念仍然是有意義的。

（一）作為債的發(fā)生原因的“合同”

D.46，3，80。彭波尼：《昆圖斯·穆丘斯評(píng)注》第4卷。以什么方式締結(jié)的合同，也應(yīng)以什么方式解銷(xiāo)。因此，如果我們是通過(guò)交付物訂立的合同，該合同應(yīng)通過(guò)交付物來(lái)履行。如果我們做了借貸，應(yīng)償還同樣數(shù)額的金錢(qián)。如果我們通過(guò)言詞訂立合同，該合同可通過(guò)交付或言詞解銷(xiāo)。以言詞解銷(xiāo)，有如債務(wù)人得到了正式免除允諾的情形；以交付解銷(xiāo)，又如債務(wù)人給付了他所負(fù)欠之物的情形。同樣，如果有買(mǎi)賣(mài)或租賃，因?yàn)樗鼈兛梢酝ㄟ^(guò)單純的協(xié)議訂立，它們也可通過(guò)具有相反效果的單純的協(xié)議解銷(xiāo)。

這段法言揭示了三種具體的合同分類(lèi)，即要物合同、言詞合同、合意合同，由此，“合同”成為一個(gè)屬概念，具備了抽象性。法言存在添加——這在涉及有關(guān)債的消滅的法言中十分常見(jiàn)，且非彭波尼之原創(chuàng)，因?yàn)榕聿嵩谡務(wù)搨南麥鐔?wèn)題時(shí)，慣于采用的是另一種思維模式?？梢耘卸?，法言的核心思想事實(shí)上來(lái)自公元前2世紀(jì)的法學(xué)家昆圖斯。穆丘斯。謝沃拉，他也被認(rèn)為是在法律意義上使用“合同（contractus）”一詞的第一人。謝沃拉的這一貢獻(xiàn)在確定羅馬人“合同”觀念的時(shí)間坐標(biāo)上尤為值得銘記，由此我們可以推斷，在古典時(shí)代早期，就已經(jīng)存在著有關(guān)“合同”的抽象性觀念，同時(shí)，“合同”與債這兩個(gè)概念也第一次聯(lián)系起來(lái)。

現(xiàn)有文獻(xiàn)顯示，直到蓋尤斯生活的公元2世紀(jì)，合同作為債的發(fā)生原因之一及其自身之內(nèi)在體系才真正建立起來(lái)。在蓋尤斯對(duì)市民法的體系化建構(gòu)中，債法是物法的一種，“合同（contractus）”則是債的發(fā)生原因之一。在蓋尤斯看來(lái)，債涉及一人對(duì)另一人所涉之義務(wù)，這種義務(wù)或者來(lái)自不法行為，或者來(lái)自一方對(duì)他方之許諾。由此，合同和私犯被法學(xué)家逐漸區(qū)分并被類(lèi)型化為兩種債的發(fā)生原因。接下來(lái)，蓋尤斯依據(jù)合同成立的方式列舉了各種會(huì)產(chǎn)生合同上義務(wù)的原因，包括要物合同、言詞合同、文書(shū)合同和合意合同（Gai.3，89）。蓋尤斯在債的框架下討論合同，后者毋寧是“使債之關(guān)系得以發(fā)生的其中一種可能性”。從中，我們可以看到各種不同的合同類(lèi)型，但卻無(wú)一個(gè)一般性的合同概念。

（二）作為雙方行為的“合同”

謝沃拉——蓋尤斯——優(yōu)士丁尼一脈對(duì)“合同”之理解并不能代表羅馬人的全部。在謝沃拉以后蓋尤斯之前，亦有法學(xué)家開(kāi)啟了對(duì)“合同”予以定義的努力：

D.50，16，19。烏爾比安：《告示評(píng)注》第11卷。拉貝奧在其《內(nèi)事裁判官告示評(píng)注》第1卷中做了如下定義：有些事的實(shí)施是“行為（agere）”；有些事的實(shí)施是“執(zhí)行（gerere）”；有些事的實(shí)施是“訂約（contrahere）”。確實(shí)，“行為”是個(gè)一般的術(shù)語(yǔ)，不論某事是通過(guò)言詞實(shí)施的還是通過(guò)交付物實(shí)施的，前者如要式口約，后者如借貸，都被這一術(shù)語(yǔ)包括。但合同是某種涉及到雙務(wù)之債的東西，希臘人稱(chēng)之為“交換（Synallagma）”，例如買(mǎi)賣(mài)、租賃和合伙；“執(zhí)行”指某事不通過(guò)言詞實(shí)施。

本段法言摘錄了公元1世紀(jì)初法學(xué)家拉貝奧的論述，他是普羅庫(kù)魯斯學(xué)派的奠定者。從字面意思出發(fā)，拉貝奧將“合同（contractus）”一詞定義為“某種涉及到雙務(wù)之債的東西（obligatio ul-tro citrogue）”，行為（agere）則成為統(tǒng)攝各種法律關(guān)系的上位概念。由于法言中的這一合同定義在羅馬法原始文獻(xiàn)中找不到其他旁證，故被認(rèn)為價(jià)值不大，拉貝奧對(duì)合同的定義更被認(rèn)為是偽造的。拋卻有關(guān)添加的爭(zhēng)論，即使這一法言為真，“合同”的內(nèi)涵也因局限在雙方行為范圍內(nèi)，從而被限縮頗多。有學(xué)者指出：“拉貝奧僅強(qiáng)調(diào)合同的雙務(wù)性，而不強(qiáng)調(diào)合同的合意性，這是對(duì)當(dāng)事人的主觀方面的忽略?！钡拇_，概念之抽象和體系之建構(gòu)是這段法言希望展示的最大目的，但對(duì)意思的忽視也是明顯的。

（三）作為意思合致的“合同”

D.2，14，1，3。烏爾比安：《告示評(píng)注》第4卷：協(xié)議（conventio）是一個(gè)屬概念，它適用于并來(lái)源于一切為締結(jié)或談妥交易在行為人之間達(dá)成同意的事情。因?yàn)檎駨牟煌牡胤奖徽偌?lái)到一個(gè)地方的行為被說(shuō)成是匯合（convenire）一樣，從不同的內(nèi)心動(dòng)機(jī)出發(fā)就一件事情達(dá)成了同意，換言之，達(dá)成了一個(gè)意見(jiàn)的行為也是如此。而且協(xié)議的要求非常具有普遍性，故佩丟斯合乎邏輯地說(shuō)：本身不具有協(xié)議的活動(dòng)，不論是以交付物還是通過(guò)言辭達(dá)成的，不產(chǎn)生合同，不產(chǎn)生任何債。因?yàn)橐匝赞o達(dá)成的要式口約，如果沒(méi)有達(dá)成合意，也是無(wú)效的。

這一法言中的“協(xié)議（conventio）”一詞也有學(xué)者譯為“合致”，它與“合意（consensus）”存在著細(xì)微的差別：協(xié)議指雙方當(dāng)事人對(duì)行為內(nèi)容看法的一致，雙方無(wú)主次之分；而合意指一方對(duì)他方意思的附合，雙方有主次之分。盡管如此，在對(duì)意思內(nèi)容同一性之強(qiáng)調(diào)上，兩者實(shí)質(zhì)又是殊途同歸的。烏爾比安是古典晚期的法學(xué)家，法言體現(xiàn)了他對(duì)“合同”概念的鮮明立場(chǎng)：合同之基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思之合致，如無(wú)這種意思之合致，則不會(huì)產(chǎn)生合同。

烏爾比安引用了佩丟斯（Pedius）的論述，這是后者在《學(xué)說(shuō)匯纂》中留下的唯一印跡。在佩丟斯看來(lái)，合意不僅是合同之核心，而且是債之核心，甚至要式口約中也必須滿(mǎn)足此項(xiàng)要求。顯而易見(jiàn)的是，古典時(shí)代已經(jīng)開(kāi)啟了這樣的一個(gè)過(guò)程，“意思”因素開(kāi)始侵入強(qiáng)調(diào)形式性的要式口約中，由此，“合意”成為要式口約中必不可少的一項(xiàng)法律要素——這是一項(xiàng)真正意義上的法律上的要求：“沒(méi)有形式的合意無(wú)效，反過(guò)來(lái)，沒(méi)有合意的形式也不會(huì)產(chǎn)生任何效果。”當(dāng)然，要式口約中的“合意”與我們現(xiàn)在通常所理解的合意合同中的“合意”還有差距。已經(jīng)有學(xué)者注意到，佩丟斯的這一合同觀念對(duì)前述作為債的發(fā)生原因的合同觀念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。按照前述觀念的兩分法，合同和私犯構(gòu)成債的發(fā)生原因，而在佩丟斯看來(lái)，合同就是債的全部，私犯顯然被排除在這一框架之外。

二、羅馬人對(duì)合同中“意思”的發(fā)現(xiàn)

對(duì)上一部分三個(gè)法言的考察證明，自古典時(shí)期始，羅馬法逐漸開(kāi)啟了對(duì)合同一般性理論的探索，這種探索既有對(duì)抽象性概念之界定，也有體系上的建構(gòu)。尤其是，第三個(gè)法言展示出的以意思合致為基礎(chǔ)的“合同”觀念體現(xiàn)出了鮮明的對(duì)“意思”之尊重，已經(jīng)和現(xiàn)代人對(duì)合同的理解非常接近。我們可以看到，佩丟斯——烏爾比安的合同學(xué)說(shuō)與之前的學(xué)說(shuō)具有根本差異，“受到了個(gè)人主義與人格主義的深刻塑造”，而“意思”顯然就是它們的助推器。新的問(wèn)題就是，與締約有關(guān)的“意思”教義是如何在羅馬法中勃興的呢？

（一）“意思”于早期羅馬法之潛伏

1.明線(xiàn)：“要式”之束縛。在《十二表法》時(shí)代，還遠(yuǎn)未出現(xiàn)類(lèi)似于古典法學(xué)家們所理解的合同觀念，但這并不意味著早期的羅馬人無(wú)法從事交易行為。在《十二表法》中，羅馬人用多處條文規(guī)定了形式不一但皆具“要式”束縛的法律制度：

Ⅻ Tab.1，5。福爾特斯人、薩那特斯人，同樣享有債務(wù)口約權(quán)或要式買(mǎi)賣(mài)權(quán)。

Ⅻ Tab.6，1。實(shí)施債務(wù)口約或要式買(mǎi)賣(mài)的，按宣告的言辭具有法律效力。

Ⅻ Tab.6，6b。擬訴棄權(quán)與要式買(mǎi)賣(mài)，各自具有法律效力。

這些條款涉及債務(wù)口約（nexum）、要式買(mǎi)賣(mài)（mancipium）和擬訴棄權(quán)（in iure cessio）三種交易形式。Ⅻ Tab.1，5和Ⅻ Tab.6，1將債務(wù)口約與要式買(mǎi)賣(mài)并行規(guī)定被認(rèn)為是“重言法（pleo-nasmus）”之運(yùn)用，按照德國(guó)學(xué)者普弗呂格的觀點(diǎn)，“nexum”與“mancipium”實(shí)為同義詞，皆指“約束”?！凹s束”意味著束縛，意味著自由意思的表達(dá)受到了嚴(yán)格限制。

在Ⅻ Tab.6，6b中出現(xiàn)的擬訴棄權(quán)則是羅馬人發(fā)明的另外一種物權(quán)變動(dòng)方式，該方式不僅適用于要式移轉(zhuǎn)物，還擴(kuò)及略式移轉(zhuǎn)物，作為一種帶有形式主義色彩的市場(chǎng)交易行為，它對(duì)應(yīng)著一種虛擬的法庭審理程序。其中，當(dāng)事人之意思合致也非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之有效要件，由此可見(jiàn)，買(mǎi)賣(mài)合同是否存在對(duì)于交易之達(dá)成并非不可或缺。

2.暗線(xiàn)：“意思”之潛伏。在《十二表法》中，還有兩種簡(jiǎn)化了形式要求的交易形式：

Ⅻ Tab.1，6。如當(dāng)事人達(dá)成了簡(jiǎn)約，則實(shí)行之。

Ⅻ Tab.2，1b。在根據(jù)要式口約主張債權(quán)時(shí)，可提起要求承審員之訴。

簡(jiǎn)約（pactum）亦稱(chēng)為無(wú)形式簡(jiǎn)約（nudum pactum），是當(dāng)事人采用法定形式之外的方式所達(dá)成的協(xié)議，它既不移轉(zhuǎn)權(quán)利，也無(wú)任何以它為根據(jù)的訴訟，所以有人說(shuō)，簡(jiǎn)約是且“僅僅只是”一種同意（accordo）或是協(xié)定（convenzione）?？梢?jiàn)，簡(jiǎn)約是最早的自然之債，因?yàn)閷?duì)其之履行完全取決于當(dāng)事人之自愿和誠(chéng)信，而并無(wú)法律強(qiáng)制性的要求。

要式口約（stipulatio）雖名為“要式”，但由于其在訂立上既不需要若干證人，也不需要長(zhǎng)官出席，實(shí)質(zhì)是簡(jiǎn)化了形式要求的交易形式。與簡(jiǎn)約相比，要式口約是一種正式的交易形式，具有顯而易見(jiàn)的莊重性和完備的形式要求。立約人和受約人皆需到達(dá)締約現(xiàn)場(chǎng)，通過(guò)特定的套語(yǔ)經(jīng)問(wèn)答訂立合同，比如，立約人問(wèn)：“你答應(yīng)給我一百個(gè)幣嗎（spondes mihi dare centum）”？受約人回答：“我答應(yīng)（Spondeo）”。很明顯，提問(wèn)和回答應(yīng)當(dāng)是相互完全吻合的，“頗類(lèi)似于承諾必須重復(fù)要約的內(nèi)容”。

正是從這兩種簡(jiǎn)化了形式要求的交易形式中，我們可以發(fā)現(xiàn)與締約有關(guān)的“意思”教義在早期羅馬法之潛伏。在簡(jiǎn)約中，盡管雙方之意思合致無(wú)法受到法律之保護(hù)，但這并不妨礙其所生協(xié)定在人類(lèi)交往過(guò)程中產(chǎn)生的倫理束縛。戈德雷意識(shí)到了這一點(diǎn)，在他看來(lái)，即使當(dāng)事人已經(jīng)知道，在一方?jīng)]有遵守約定時(shí)法律不會(huì)給予救濟(jì)，人們也已經(jīng)在從事買(mǎi)和賣(mài)了。他甚至斷言，在法律產(chǎn)生之前，羅馬人仍然在過(guò)著一種比較有秩序的倫理生活，人與人之間的交往——包括了物質(zhì)上的交往——受到倫理規(guī)范的調(diào)整，這意味著，即使處于一種前商業(yè)社會(huì)，也存在著意思合致。相較簡(jiǎn)約，在要式口約的實(shí)施過(guò)程中，首先會(huì)涉及對(duì)要式口約之?dāng)M定，這一過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是對(duì)即將履行的合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容予以協(xié)商并達(dá)成一致意見(jiàn)的過(guò)程，在此過(guò)程中所達(dá)成的一致意見(jiàn)即表明雙方當(dāng)事人達(dá)成了協(xié)議。要式口約本身要求使用形式上一致的語(yǔ)詞，它們由此表征著雙方在交易事項(xiàng)上達(dá)成的心靈契合，盡管這種心靈契合通過(guò)嚴(yán)格甚至僵化的形式傳達(dá)給對(duì)方，但它恰恰也是保證語(yǔ)詞的內(nèi)涵不會(huì)發(fā)生歧變的最可靠方式。

D.2，14，1，3表明，佩丟斯和烏爾比安已經(jīng)敏銳地意識(shí)到了要式口約中的意思合致因素。這說(shuō)明，到古典時(shí)期，在締約中一直處于潛伏地位的“意思”要素終于即將破繭。

（二）“意思”于古典羅馬法之破繭

1.“意思”破繭的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件

在合同締結(jié)上施加的嚴(yán)格“要式”要求在地域狹小的農(nóng)業(yè)社會(huì)中較能發(fā)揮作用，但隨著羅馬統(tǒng)治疆域的不斷擴(kuò)大和商業(yè)交往的頻繁發(fā)生，“意思”破繭而出的土壤已經(jīng)成熟。在羅馬共和早期，隨著與周邊國(guó)家交往的加深，交易開(kāi)始大量增長(zhǎng)，交易效率逐漸提高，偶爾會(huì)出現(xiàn)一些形式上的些微欠缺。比如，訂立要式口約時(shí)，以前要求家父必須親自到場(chǎng)，但由于地理空間變大導(dǎo)致的路途遙遠(yuǎn)，以及交易愈加頻繁導(dǎo)致的家父無(wú)法分身，漸漸也允許派家子或奴隸到場(chǎng)訂立要式口約。這使形式在合同中的地位日漸衰落，新的合同觀則呼之欲出。這種嶄新的合同觀就是意思主義。到了共和晚期，隨著公地私有化完成和羅馬歷史上商業(yè)時(shí)代的到來(lái)，羅馬法的重心由物權(quán)法向契約法轉(zhuǎn)移，意思主義對(duì)形式主義的取代也日漸成為可能。一方面，人的思辨能力在逐步提高，在自由和理性精神的滋養(yǎng)下，苛嚴(yán)的“要式”堅(jiān)冰逐漸融化，“意思”日益作為一種獨(dú)立的因子而脫離于形式；另一方面，由于外貿(mào)之?dāng)U張，外國(guó)商人不熟悉羅馬法的要式要求，主張訂立無(wú)形式的合同，這意味著，羅馬在走向世界的過(guò)程中，“她的法律也需要具備一種世界精神”。毫無(wú)疑問(wèn)，商業(yè)化社會(huì)之成形為“意思”提供了一個(gè)最大的舞臺(tái)。

2.從法律解釋技術(shù)中勃興的“意思”

在古典法中，相較于早期羅馬法，無(wú)論要式口約還是簡(jiǎn)約都已經(jīng)發(fā)生了一定程度的改變。就要式口約而言，在萬(wàn)民法的影響下，形式的嚴(yán)格性減退了。就簡(jiǎn)約而言，裁判官通常根據(jù)實(shí)際情況通過(guò)提供訴權(quán)對(duì)某些簡(jiǎn)約提供一定的保護(hù)。特別重要的是，通過(guò)法律解釋技術(shù)之運(yùn)用，蘊(yùn)含在兩者中的“意思”要素被發(fā)掘出來(lái)，成為羅馬合同法獨(dú)立考察的一項(xiàng)內(nèi)容。

首先，在“言詞”與“意思”的對(duì)立中，“意思”正式被賦予了超越言詞的效力。就此，有帕比尼安的表述為證：D.50，16，219。帕比尼安：《解答集》第2卷：人們確定：對(duì)于協(xié)議（Con-ventio），與其考慮締約人的文句，不如考慮締約人的意思。

法言意在確立判定交易雙方共同意圖之標(biāo)準(zhǔn)。很明顯，對(duì)“意思”的強(qiáng)調(diào)勝過(guò)了外在的“文句”要求，這表征著意思主義對(duì)表示主義的勝利。法言中的“締約人的意思”既非立約人之意思，也非受約人之意思，而應(yīng)是當(dāng)事雙方的“共同意思”。對(duì)于解釋者來(lái)說(shuō)，審查雙方這一“共同意思”將是合同解釋的首要目的。

其次，在無(wú)法審查上述“共同意思”或是意思出現(xiàn)模棱兩可的情況時(shí)，應(yīng)以受約人的意思為準(zhǔn)。D.34，5，26（27）。杰爾蘇：《學(xué)說(shuō)匯纂》第26卷：在要式口約中，如果對(duì)雙方當(dāng)事人的意思產(chǎn)生疑問(wèn)，對(duì)模棱兩可的解釋?xiě)?yīng)不利于立約人。D.45，l，38，18。烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第49卷：在要式口約中，當(dāng)就口約內(nèi)容產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)作不利于立約人的解釋。

類(lèi)似的法言還有D.45，l，99pr.、D.45，1，41，1、D.50，17，34、D.50，16，125、D.45，1，106、D.45，1，12、D.45，1，109、D.45，1，83，3、D.45，1，126，2等。古典法學(xué)家們一邊倒地傾向于受約人的態(tài)度是深思熟慮并經(jīng)過(guò)利益衡量的產(chǎn)物，從誠(chéng)信的要求出發(fā)，古典法學(xué)的一般觀念要求，行為人要對(duì)自身的行為負(fù)責(zé)，也即所謂的自己責(zé)任原則（autoresponsabilita）。既然“市民法為勤勉之人而設(shè)”（D.42，8，24），且“蒙受了自己的過(guò)失造成的損失，不認(rèn)為是遭受了損失”（D.50，17，203），那么，在誠(chéng)信的雙邊行為中，對(duì)于要式口約內(nèi)容明晰化的義務(wù)，顯然只能由立約人承擔(dān)，正如杰爾蘇在D.45，1，99pr.中假設(shè)的那樣，“立約人比受約人具有更大的自由，以給予言詞更寬泛的含義”。而根據(jù)自己責(zé)任原則，由此造成的言詞含義不明的責(zé)任，顯然也只能由立約人自己承擔(dān)。

可以發(fā)現(xiàn)，由自己責(zé)任原則導(dǎo)致的受約人意思對(duì)立約人意思之優(yōu)先是對(duì)雙方共同意思進(jìn)行代替的不得已之舉。以下兩個(gè)法言更清楚地闡釋了這種代替的條件和原因：D.18，1，33。彭波尼：《薩賓評(píng)注》第33卷：如果買(mǎi)賣(mài)契約中這樣寫(xiě)道：“引水道及排水道維持現(xiàn)狀”，但契約并未寫(xiě)明哪條引水道或排水道，則應(yīng)首先考察當(dāng)事人是如何約定的。如果這一點(diǎn)并不清楚，則應(yīng)做對(duì)出賣(mài)人不利的解釋?zhuān)驗(yàn)槠跫s的詞句含混不清。D.18，1，21。保羅：《薩賓評(píng)注》第5卷：拉貝奧寫(xiě)道，協(xié)議的含混不清所損害的應(yīng)該是提出協(xié)議的出賣(mài)人，而非買(mǎi)受人。因?yàn)槌鲑u(mài)人在契約完成之前，本可以更清楚的方式表達(dá)他的意愿。

D.18，1，33闡明了對(duì)出賣(mài)人意思不利解釋的條件：契約的詞句含混不清。這意味著，買(mǎi)賣(mài)雙方的共同意圖無(wú)法查明。法言第一句強(qiáng)調(diào)，在此之前，必須進(jìn)行“考察當(dāng)事人是如何約定的”這一工作，因?yàn)槿绻軌蛲ㄟ^(guò)考察確定共同意思，則還是以共同意思優(yōu)先。D.18，1，21則清楚地解釋了在出現(xiàn)協(xié)議含混不清的情況下，為何應(yīng)做不利于出賣(mài)人之解釋的理由：“出賣(mài)人在契約完成之前，本可以更清楚的方式表達(dá)他的意愿”。這意味著，出賣(mài)人在表達(dá)自身意思的時(shí)候，負(fù)有使之明晰的義務(wù)，否則造成的不利后果由自己承擔(dān)。

再次，簡(jiǎn)約同樣采用受約人意思優(yōu)先的解釋規(guī)則。

D.50，17，172pr.。保羅：《普勞提評(píng)注》第5卷：在締結(jié)的出售中，對(duì)模棱兩可的簡(jiǎn)約，必須作不利于出賣(mài)人的解釋。D.2，14，39。帕比尼安：《問(wèn)題集》第5卷：早期法學(xué)家認(rèn)為，內(nèi)容含混或書(shū)寫(xiě)不清的簡(jiǎn)約不利于賣(mài)方和出借方，因?yàn)樗麄冊(cè)谄鸩莺?jiǎn)約時(shí)本應(yīng)該書(shū)寫(xiě)得更為清晰、明了。

D.50，17，172pr.與D.18，1，33類(lèi)似，闡述了在簡(jiǎn)約中作出不利于出賣(mài)人解釋的前提條件：簡(jiǎn)約內(nèi)容模棱兩可。當(dāng)然，這同樣意味著，簡(jiǎn)約雙方的共同意思無(wú)法查明。D.2，14，39則與D.18，1，21完美對(duì)應(yīng)，論證了為何制定這種不利于出賣(mài)方的解釋規(guī)則之因由。整體上看，對(duì)簡(jiǎn)約的意思解釋規(guī)則同要式口約并無(wú)不同。

總之，與締約有關(guān)的“意思”要素于古典羅馬法之勃興意味著羅馬私法一個(gè)新的時(shí)代來(lái)臨，在合同當(dāng)事人的主觀感受日益受到重視的時(shí)代，意思瑕疵問(wèn)題自然而然走人了古典法學(xué)家的視野。

三、意思瑕疵對(duì)合同效力的影響

現(xiàn)今人們非常熟悉的作為意思瑕疵的錯(cuò)誤、脅迫、欺詐之三分法在羅馬古典法時(shí)期并未形成體系，它們是在優(yōu)士丁尼時(shí)代建構(gòu)的結(jié)果。在羅馬古典法時(shí)期，欺詐和脅迫主要作為不法行為而出現(xiàn)，既未與“意思”或“意思瑕疵”產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，也與行為或交易的效力無(wú)關(guān)。與行為之心理內(nèi)容產(chǎn)生聯(lián)系的意思瑕疵主要是錯(cuò)誤。貝蒂認(rèn)為，意思瑕疵在古典法中是被置于對(duì)法律行為解釋的框架下予以討論的。由此，我們可以在古典法學(xué)家對(duì)附加了要式要求的口頭合同（包括要式口約、正式免除、嫁資口約）和要物合同的解釋中，發(fā)現(xiàn)羅馬法對(duì)意思瑕疵問(wèn)題浮現(xiàn)后的各種解釋學(xué)嘗試。

（一）要式口約

1.意思解釋規(guī)則

要式口約是締約當(dāng)事人通過(guò)特定套語(yǔ)經(jīng)程式性問(wèn)答而訂立的合同。如果要在要式口約中進(jìn)行意思解釋?zhuān)仨氁跃喖s人之意思發(fā)生模棱兩可為前提：D.32，25，1。保羅：《內(nèi)拉蒂評(píng)注》第1卷：如果文句中無(wú)模棱兩可，不應(yīng)允許提出意思問(wèn)題。

這一法言展示了意思解釋中的一個(gè)核心命題，它意味著“意思問(wèn)題”之出現(xiàn)須以文句發(fā)生模棱兩可作為先決條件。文句發(fā)生模棱兩可則意味著需要通過(guò)解釋重構(gòu)雙方當(dāng)事人之“共同意思”。

由此帶來(lái)爭(zhēng)論的是下一法言：D.45，1，32。烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第47卷：當(dāng)就要式口約的標(biāo)的物達(dá)成了合意而僅僅是搞錯(cuò)了所要給付的奴隸的名字，我們認(rèn)為要式口約有效。此處，要式口約締約雙方皆未發(fā)生意思的模棱兩可問(wèn)題，雙方對(duì)要式口約標(biāo)的物之認(rèn)知是同一的，并無(wú)分歧存在。故而，對(duì)“所要給付的奴隸的名字”發(fā)生的錯(cuò)誤只是言詞表示與雙方真實(shí)意思之分離問(wèn)題，而根據(jù)D.50，16，219，意思顯然比表示具有更大的效力。

下一法言則出現(xiàn)了意思的模棱兩可問(wèn)題：D.45，1，106。雅沃倫：《書(shū)信集》第6卷：如果幾塊土地都是同樣名字，當(dāng)有人通過(guò)要式口約就其中一塊進(jìn)行交易時(shí)，所說(shuō)的這塊地并無(wú)特定指征，此時(shí)，要式口約之標(biāo)的物就是不確定的；這也就是說(shuō)，通過(guò)他所立之要式口約，受約人可以選擇性地挑取土地交予他。然而，受約人的意思將一直處于未定之狀態(tài)，直到他所選定之土地已交付。法言講的是不確定的要式口約（stiulatio incerta）。由于幾塊土地皆為同樣的名字（即有共同的族名），自然在立約人的表意過(guò)程中會(huì)發(fā)生意思的模棱兩可問(wèn)題。此時(shí)，根據(jù)自己責(zé)任原則，意思解釋傾向于受約者，他有從相同族名的土地中自由挑選的權(quán)利?？梢?jiàn)，通過(guò)意思解釋技術(shù)之操作，本來(lái)發(fā)生語(yǔ)義模糊的要式口約，可以最終順利締結(jié)和履行。

2.要式口約中意思問(wèn)題的本質(zhì)

在要式口約中，還會(huì)出現(xiàn)一些意思的模棱兩可情況，經(jīng)過(guò)意思解釋規(guī)則之操作后，可以發(fā)現(xiàn)雙方在意思上呈現(xiàn)出明顯的不一致。就這些在意思上出現(xiàn)的不一致之本質(zhì)，原始文獻(xiàn)呈現(xiàn)出的理解并不相同，有“不合意”和“問(wèn)答不符”兩種觀點(diǎn)。

一方面，一些法言明確宣稱(chēng)，只有通過(guò)合意，要式口約才能夠締結(jié)，不合意的要式口約無(wú)效：D.45，1，83，1。保羅：《告示評(píng)注》第72卷：如果以斯提庫(kù)斯為標(biāo)的物訂立了要式口約，我想到的是這個(gè)斯提庫(kù)斯，你想到的是那個(gè)斯提庫(kù)斯，不發(fā)生任何交易行為。阿里斯托認(rèn)為這種情況也要審理。而更好的意見(jiàn)是原告想到的人被視為被要求的人。要式口約確實(shí)根據(jù)雙方的合意生效，但也可違背某人的意志作出判決，因此相信原告更可取，否則，被告會(huì)總是否認(rèn)他作出了同意。D.45，1，137，1。魏努勒留斯：《要式口約》第l卷：在我和你就一個(gè)奴隸締結(jié)的要式口約中，如果我想的是一個(gè)人，而你所想的卻是另一人，要式口約不會(huì)成立；事實(shí)上，要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結(jié)。

另一方面，也有片段明確顯示，要式口約中錯(cuò)誤的本質(zhì)是“問(wèn)答不符”：I.3，19，23。如果要式口約的提出人指的是一個(gè)物；債務(wù)人指的是另一個(gè)物，不締結(jié)任何債，完全如同提問(wèn)沒(méi)有得到回答一樣，例如，某人通過(guò)要式口約買(mǎi)奴隸斯提庫(kù)斯得到你的允諾，而你指的是你認(rèn)為被叫作斯提庫(kù)斯的龐菲魯斯的情況。

對(duì)這兩種觀點(diǎn)的考察，需要分別進(jìn)行。先看前兩段法言。D.45，1，83，1有兩層意思，第一層意思是實(shí)體上的，包括第一句和第四句的第一分句，核心觀點(diǎn)是要式口約以雙方合意為成立前提，否則將不能成立。第二層意思則是程序上的，包括第二、三句和第四句除了第一分句之外的其余部分，重心在于借阿里斯托之口闡明裁判官對(duì)意思解釋享有的裁量權(quán)。此處，阿里斯托不僅認(rèn)為發(fā)生了不合意的要式口約也可能生效，而且采納的是支持立約人利益的立場(chǎng)，由此使得第一層之實(shí)體意思和第二層之程序處理出現(xiàn)斷裂，這可能也正是保羅與阿里斯托觀點(diǎn)之對(duì)立——保羅顯然是第一層意思的支持者。

保羅的立場(chǎng)則可能來(lái)自魏努勒留斯。D.45，1，137，1顯示，后者對(duì)前者產(chǎn)生了巨大影響，將這一法言與D.45，1，83，1中的第一層意思進(jìn)行對(duì)比，兩者不僅觀點(diǎn)一致，所舉之事例亦幾乎相同。兩人所用的皆是非?？隙ǖ恼Z(yǔ)氣，前者斷言“要式口約確實(shí)根據(jù)雙方的合意生效（stipulatioex utriusque consensus ualet）”，后者堅(jiān)持“要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結(jié)（nam stipula-tion ex utriusque cortsensus perficitur）”。顯然，在兩人看來(lái)，要式口約中錯(cuò)誤之本質(zhì)是合意缺乏。

與上述觀點(diǎn)形成鮮明對(duì)比的是I.3，19，23，這一優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的片段進(jìn)行了與D.45，1，83，1和D.45，l，137，1完全不同的表述。I.3，19，23并未提到要式口約之成立以合意為前提，而是強(qiáng)調(diào)，如果立約人之提問(wèn)沒(méi)有得到守約人之回答，將不會(huì)締結(jié)任何的債。這里的問(wèn)題是，要式口約因?yàn)椤安环蠒r(shí)代要求”，在公元427年已被列奧皇帝廢除，那么為何在公元6世紀(jì)編寫(xiě)的《法學(xué)階梯》中，還存在著對(duì)這一歷史概念之表述？徐國(guó)棟教授作出的一個(gè)推測(cè)值得注意，在他看來(lái)，這恰恰表明了要式口約作為古典時(shí)期羅馬合同法一般規(guī)則承載體的作用，由于拜占庭法學(xué)家之懶惰，他們?cè)谶M(jìn)行法典編纂時(shí)并未根據(jù)變化了的時(shí)代“另起爐灶”，而是依托要式口約予以打造合同和債的一般理論。這就恰恰反映出，這一片段是真實(shí)的，反襯了古典時(shí)期法學(xué)家對(duì)要式口約之理解。

I.3，19，23之理論來(lái)源是蓋尤斯《法學(xué)階梯》，在Gai.3，102中，蓋尤斯談道：“如果某人對(duì)于被詢(xún)問(wèn)的話(huà)未做回答，要式口約也是無(wú)效的，例如：我在要約中讓你給付10塞斯特斯，你卻回答給5塞斯特斯，或者我提出的是簡(jiǎn)單要約，你回答時(shí)卻附加條件。”這再次證明，“問(wèn)答不符”這一觀點(diǎn)，可能并非來(lái)自?xún)?yōu)士丁尼時(shí)代法典編纂者的添加，而至少是某些古典法學(xué)家的真實(shí)看法。

與誕生于優(yōu)士丁尼時(shí)代的I.3，19，23真實(shí)反襯出古典法學(xué)之原貌正好相反，有趣的是，披上了古典法學(xué)家著述外衣的D.45，1，83，1和D.45，1，137，1卻被證明是添加的產(chǎn)物。無(wú)論是前者所聲稱(chēng)的“要式口約確實(shí)根據(jù)雙方的合意生效”，還是后者所堅(jiān)持的“要式口約只有在雙方合意的情況下才能締結(jié)”，它們皆是來(lái)自于法典編纂時(shí)期的產(chǎn)物。在古典法學(xué)時(shí)期，就合同錯(cuò)誤問(wèn)題，還未能產(chǎn)生出不合意導(dǎo)致合同錯(cuò)誤的一般性理論。

但這樣一來(lái)，如何解釋D.45，1，83，1和D.45，1，137，1與D.2，14，1，3呈現(xiàn)出的相互印證之效？在D.2，14，1，3中，烏爾比安借佩丟斯之口說(shuō)道：“本身不具有協(xié)議的活動(dòng)，不論是以交付物還是通過(guò)言辭達(dá)成的，不產(chǎn)生合同，不產(chǎn)生任何債。因?yàn)橐匝赞o達(dá)成的要式口約，如果沒(méi)有達(dá)成合意，也是無(wú)效的。”學(xué)者們的考證承認(rèn)，D.2，14，1，3的真實(shí)性不容懷疑，如果說(shuō)D.45，1，83，l和D.45，1，137，l中對(duì)“合意”的提及是添加之產(chǎn)物的話(huà)，那么為何又承認(rèn)在D.2，14，1，3中出現(xiàn)的“合意”表述？一種比較有說(shuō)服力的解釋認(rèn)為，D.2，14，1，3強(qiáng)調(diào)的并非合意，而是內(nèi)在于要式口約中的“協(xié)議（conventio）”，它的重心不在合意上，而是債的效力問(wèn)題。的確，D.45，1，83，1、D.45，1，137，1與D.2，14，1，3所討論的問(wèn)題域完全不同，前兩者討論的是要式口約中的錯(cuò)誤問(wèn)題，而后者是在力求建構(gòu)一個(gè)一般化的“協(xié)議”或是“合同”概念，與錯(cuò)誤問(wèn)題無(wú)關(guān)。

由此筆者認(rèn)為，要式口約中意思問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是“問(wèn)答不符”，它準(zhǔn)確而真實(shí)地反映了合同錯(cuò)誤制度在形成時(shí)期的原始性，由此與要式口約基于外在形式所體現(xiàn)出的特質(zhì)相符合。當(dāng)然，雙方內(nèi)在意思之不合致潛藏于“問(wèn)答不符”的外在形式下，但此時(shí)還并未抽象出不合意導(dǎo)致要式口約（它就是那個(gè)時(shí)代的“合同”）無(wú)效的一般性規(guī)則。

（二）正式免除

D.46，4，6。烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第47卷：在已締結(jié)了幾個(gè)要式口約的情況下，受約人如果想對(duì)其中之一要求正式免除，其辭曰：“余與汝所約之物，汝曾受領(lǐng)否？”如果這里雙方清楚指的是哪一個(gè)要式口約，就可單獨(dú)處理該項(xiàng)要式口約的正式免除事務(wù)。如果所指并不清楚，所有要式口約皆被消滅。盡管如此，我們必須牢記，如果我意在對(duì)一項(xiàng)債務(wù)予以正式免除，而你要求的是對(duì)另一項(xiàng)債務(wù)之正式免除，正式免除無(wú)效。

正式免除（acceptilatio）是古典羅馬法中撤銷(xiāo)債務(wù)的要式行為，它表現(xiàn)為一種虛擬的清償。與要式口約通過(guò)問(wèn)答方式創(chuàng)設(shè)債務(wù)相同，正式免除通過(guò)問(wèn)答方式消滅債務(wù)。詳言之，即受約人問(wèn)立約人曰：“余與汝所約之物，汝曾受領(lǐng)否（Quod ego tibi promise，habesne acceptum）？”立約人答曰：“余已受領(lǐng)焉（Habeo）”。如此，則債務(wù)完全免除。

本段法言涉及正式免除的意思解釋和錯(cuò)誤兩個(gè)問(wèn)題。前三句討論的是正式免除的當(dāng)事人出現(xiàn)意思模糊時(shí)的解釋問(wèn)題。在法言給出的案件中，由于要式口約的數(shù)量為復(fù)數(shù)，此時(shí)應(yīng)對(duì)“余與汝所約之物，汝曾受領(lǐng)否”這一言詞之所指為何予以解釋?zhuān)垣@得雙方之共同意思。如果通過(guò)解釋能夠確認(rèn)雙方之真意，且這種真意達(dá)成了合致，此時(shí)，對(duì)其中一個(gè)要式口約的正式免除就是有效的。但如果無(wú)法通過(guò)意思解釋找出雙方之共同意思，此時(shí)作擴(kuò)大解釋?zhuān)暈閷?duì)所有要式口約皆正式免除。

法言的最后一句則涉及錯(cuò)誤問(wèn)題：如果受約人問(wèn)立約人的是一項(xiàng)債務(wù)，而立約人之回答所指實(shí)為另一項(xiàng)債務(wù)，此時(shí)由于“問(wèn)答不符”，正式免除無(wú)效。有意思的是，與上述D.45，1，83，1、D.45，1，137，1和I.3，19，23類(lèi)似，本段法言同樣反映的是物之同一性錯(cuò)誤問(wèn)題，但與上述三個(gè)法言中的物為有體物不同，本段法言是對(duì)無(wú)體物——債——發(fā)生的錯(cuò)誤問(wèn)題。

（三）嫁資口約

D.23，3，46，2。尤里安：《學(xué)說(shuō)匯纂》第16卷：在父親誤認(rèn)為其欠女兒一筆嫁資，并許諾支付給她，父親將受此嫁資口約的約束。D.12，4，9，1。保羅：《普勞提評(píng)注》第17卷：假設(shè)某人在其女要求下，錯(cuò)誤地許諾給其女未婚夫一筆金錢(qián)，以為他付的是女兒的嫁資，隨后，其女與該男結(jié)婚。他不能適用詐欺抗辯，盡管其女婿是基于自身的交易收受的金錢(qián)，但他并未實(shí)施欺詐。他不應(yīng)該讓其女婿失望，使后者被迫帶走一個(gè)沒(méi)有嫁資的妻子……

作為一種典型的古典法上的制度，嫁資口約（dotis dictio）也稱(chēng)為嫁資聲言（dictio dotis），是一種設(shè)立嫁資的行為，通常在訂婚時(shí)發(fā)生，表現(xiàn)為女方的家父或女自權(quán)人之單方口頭許諾。嫁資口約既可能發(fā)生在家父與女兒之間，也可能發(fā)生在家父與女婿之間，還可能發(fā)生在作為自權(quán)人的女人與其夫之間。D.23，3，46，2即第一種情況，D.12，4，9，1則是第二種情況。事實(shí)上，作為一種單方的要式行為，在嫁資口約中，債之約束在一方許諾時(shí)即產(chǎn)生，故而其在形式上并不具有協(xié)議性，也不存在考慮意思的合致問(wèn)題。

由此，就可以理解在上述兩段法言中，為什么即使父親的允諾發(fā)生了錯(cuò)誤，他也將會(huì)受到約束的原因，因?yàn)榇藭r(shí)債已經(jīng)形成，這正體現(xiàn)了要式行為的機(jī)械性和形式性之本質(zhì)。另外，羅馬人?；谡呖紤]“認(rèn)錯(cuò)為對(duì)”，此處有保護(hù)女性的政策考慮。D.50，16，219規(guī)定的意思優(yōu)于文句的規(guī)則在此處并不適用，因?yàn)檫@里并不存在“協(xié)議”。

但即使如此，如果一方意思出現(xiàn)模棱兩可之情形，對(duì)意思之解釋仍然是必要的。在D.50，16，125中，普羅庫(kù)魯斯談到：“當(dāng)有人通過(guò)以下言詞允諾嫁資：‘在我有能力之時(shí)，我將付你100阿斯的嫁資。我認(rèn)為對(duì)此應(yīng)進(jìn)行合適的解釋。因?yàn)樵谟腥耸褂媚＠鈨煽裳栽~的時(shí)候，他對(duì)其內(nèi)心之表達(dá)應(yīng)通過(guò)其使用的言詞來(lái)理解?！边@一法言展示的問(wèn)題是：何為“在我有能力之時(shí)”？普羅庫(kù)魯斯選取的是一種客觀主義的解釋模式——“通過(guò)其使用的言詞來(lái)理解”。實(shí)際上，“在我有能力之時(shí)”更像是一種隨意條件（condizione potestativa）之運(yùn)用，這里并不存在有何模糊之處。D.23，3，79.1選取的是另一種解釋模式：“父親在其有能力之時(shí)支付嫁資，以使其不會(huì)陷入不名譽(yù)或破廉恥之境地。”顯然，這是一種社會(huì)倫理解釋模式。

最后，如果要對(duì)上面兩個(gè)法言中的錯(cuò)誤情形進(jìn)行定性的話(huà)，家父之錯(cuò)誤實(shí)屬動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，即“誤認(rèn)為其欠女兒一筆嫁資”?？梢钥闯?，與前述要式口約和正式免除中的錯(cuò)誤情形相比，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與它們有著本質(zhì)上的不同。它主要表現(xiàn)為一方當(dāng)事人的心理活動(dòng)，從而既與“問(wèn)答不符”或意思上的不合致相距甚遠(yuǎn)，也與物之同一性無(wú)關(guān)。由于嫁資口約完全不具備“協(xié)議”的特征，可以預(yù)見(jiàn)，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤將與正趨日臻完善的羅馬合同法漸行漸遠(yuǎn)。

（四）要物合同

要物合同產(chǎn)生于古典法學(xué)時(shí)期，消費(fèi)借貸（mutuum）是其最重要的一種類(lèi)型。消費(fèi)借貸是一種單務(wù)的實(shí)物契約，標(biāo)的物為可替代物，一般是貨幣。債之產(chǎn)生以物之交付為前提，如果并未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，則不產(chǎn)生消費(fèi)借貸。需要注意的是，要物合同之所以被稱(chēng)為“合同”，是因?yàn)殡p方當(dāng)事人在一定目的下對(duì)物之交付達(dá)成了意思合致，這種目的作為物之交付的原因而存在。以消費(fèi)借貸為例，雙方當(dāng)事人基于借貸目的產(chǎn)生的意思合致是行為成立的前提條件，而金錢(qián)交付行為之履行則意味著合同成立。

在杰爾蘇的法言中，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有關(guān)消費(fèi)借貸中出現(xiàn)的錯(cuò)誤問(wèn)題的記錄：D.12，1，32。杰爾蘇：《學(xué)說(shuō)匯纂》第5卷：如果你要求蒂丘斯和我借錢(qián)給你，我命令了我的一位債務(wù)人完成此事。你在和他締結(jié)要式口約的時(shí)候，相信他是蒂丘斯的債務(wù)人。你因此會(huì)對(duì)我欠有債務(wù)嗎？我的立場(chǎng)保持不變，的確，你并未和我締結(jié)合同，但我認(rèn)為你仍然對(duì)我負(fù)債。這并不是因?yàn)槲医枇四沐X(qián)（因?yàn)槌请p方達(dá)成合意，否則這并不現(xiàn)實(shí)），而是因?yàn)槲业腻X(qián)進(jìn)入到了你的手中，因此，你應(yīng)還錢(qián)于我，這是基于公序良俗的要求。

由于這一法言據(jù)說(shuō)是古典法中關(guān)于當(dāng)事人錯(cuò)誤（error in persona）導(dǎo)致合同無(wú)效的唯一一份孤證，相關(guān)文本數(shù)量極少，故而在學(xué)說(shuō)史上占據(jù)了重要的地位。撇去從代理角度對(duì)法言進(jìn)行的分析和對(duì)文本最后部分關(guān)于返還訴（condictio）的討論，學(xué)者們的考察集中在兩個(gè)方面：第一是對(duì)法言本體的分析，核心是消費(fèi)借貸合同是否成立。由此，學(xué)者們被劃分為兩種完全對(duì)立的立場(chǎng)，多數(shù)說(shuō)持否定的態(tài)度，但亦有少數(shù)學(xué)者堅(jiān)持消費(fèi)借貸成立。第二即所謂的當(dāng)事人錯(cuò)誤問(wèn)題。從第一種立場(chǎng)出發(fā)，自然得出當(dāng)事人錯(cuò)誤影響合同效力的結(jié)論；但如果少數(shù)說(shuō)的觀點(diǎn)為真，就可以推測(cè)，當(dāng)事人錯(cuò)誤其實(shí)并不具有影響合同效力的重要性。

先看第一個(gè)問(wèn)題，即消費(fèi)借貸合同是否成立。持多數(shù)說(shuō)立場(chǎng)的學(xué)者們似乎并未站在一個(gè)相同的思維層面上討論。比如，在沃奇看來(lái)，消費(fèi)借貸關(guān)系應(yīng)該發(fā)生在借用人和作為被代理人的“我”之間，但由于借用人錯(cuò)誤地相信了錢(qián)來(lái)自蒂丘斯，故而在借用人和被代理人之間的消費(fèi)借貸合同并不成立。沃奇完全沒(méi)有提及代理人——即“我”的債務(wù)人——與借用人之間是否成立消費(fèi)借貸合同的問(wèn)題。但在澤萊蒂的一個(gè)學(xué)說(shuō)綜述中，情況變得更為復(fù)雜：“學(xué)者們都承認(rèn)在代理人和借用人之間的要式口約有效，但卻否認(rèn)代理人與借用人之間存在著消費(fèi)借貸合同，原因是錯(cuò)誤或不合意?！睗扇R蒂完全忽略了對(duì)借用人和被代理人之間關(guān)系的考察。

筆者認(rèn)為澤萊蒂的忽略是可以理解的，同時(shí)筆者也贊同沃奇在此的結(jié)論，因?yàn)榉ㄑ砸呀?jīng)清楚地申明，作為借用人的“你”與作為被代理人的“我”之間并未締結(jié)合同，原因則是雙方之間不存在合意——雖然“我”意圖借錢(qián)予“你”，但“你”卻認(rèn)為在向“蒂丘斯”借錢(qián)。當(dāng)然，這樣一來(lái)，也需解釋清楚法言中的“但我認(rèn)為你仍然對(duì)我負(fù)有債”這一表述的真實(shí)含義。這一表述并非意味著“我”與“你”之間仍然存在消費(fèi)借貸之債，如果這樣理解，將是荒謬的，因?yàn)榍耙痪湟呀?jīng)清楚申明兩者之間并無(wú)消費(fèi)借貸合同。那么，“債”從何來(lái)？勞利亞對(duì)此進(jìn)行了一個(gè)有說(shuō)服力的考察，在他看來(lái)，此處使用的“債”是一個(gè)技術(shù)性術(shù)語(yǔ)，用來(lái)指稱(chēng)市民法所確認(rèn)的在訴訟程式中必須進(jìn)行的給付。四故而，基于公序良俗之要求，被代理人可以因此而向借用人提起要求返還之訴。

更值得探討的是代理人與借用人之關(guān)系。這里，筆者并不贊同澤萊蒂的說(shuō)法。筆者認(rèn)為代理人與借用人之間既成立了要式口約，也因此而成立了消費(fèi)借貸合同。這里特別值得指出的是最后一句中出現(xiàn)的“我的錢(qián)進(jìn)入到了你的手中”這一表述，“進(jìn)入”這一動(dòng)詞在法言的拉丁原文中為“per-venit”，一貫用來(lái)表示物之交付，而非單純的占有關(guān)系。這說(shuō)明，在本段法言中，作為標(biāo)的物的金錢(qián)已經(jīng)被交付到借用人之手。由于前述Gal.3，90已經(jīng)很清楚地表明，消費(fèi)借貸合同以物之交付為前提，顯然，“我”的代理人和借用人已經(jīng)締結(jié)了消費(fèi)借貸合同。當(dāng)然，這一合同之締結(jié)是通過(guò)要式口約的外在形式完成的。要式口約之雙方當(dāng)事人同樣是借用人和“我”的代理人。在金錢(qián)的交付過(guò)程中，該兩人分別的要式口約顯然達(dá)成了就借貸為目的的合意。盡管債務(wù)人在締結(jié)要式口約的時(shí)候錯(cuò)誤地相信對(duì)方是蒂丘斯的代理人——而非“我”的代理人，但這顯然與交付導(dǎo)致的消費(fèi)借貸合意無(wú)關(guān)，錯(cuò)誤是外在于這一要式口約的。

由此再審視第二個(gè)問(wèn)題，即這一法言是否真的建立了所謂的“當(dāng)事人錯(cuò)誤導(dǎo)致合同無(wú)效”理論。筆者認(rèn)為這同樣是不成立的。首先，在被代理人與借用人之間并無(wú)消費(fèi)借貸合同之存在，這一點(diǎn)所有人皆無(wú)異議。但需要注意的是，“合同之不存在”與“合同無(wú)效”完全是兩回事。從借用人的角度看，他從來(lái)沒(méi)有想到過(guò)要和被代理人締結(jié)合同，他所想的合同締結(jié)對(duì)象一直是另一人，即使他之所“想”是一種錯(cuò)誤，但這種錯(cuò)誤與他和被代理人之間所不存在的消費(fèi)借貸合同完全無(wú)關(guān)，更不存在這一錯(cuò)誤會(huì)使一個(gè)本就不存在的合同無(wú)效的問(wèn)題。事實(shí)上，在借用人和被代理人之間，一直橫亙著一個(gè)代理人，就算可以把借用人在借貸對(duì)象上的誤解描述成所謂的“當(dāng)事人錯(cuò)誤”，但這一錯(cuò)誤的作用范圍也是有限的，并不能跨越代理人而直接作用于其與被代理人的關(guān)系。其次，再來(lái)看當(dāng)事人錯(cuò)誤是否對(duì)代理人和借用人之間的消費(fèi)借貸合同產(chǎn)生影響。顯然，借用人是對(duì)代理人的身份——而非代理人本身——發(fā)生了錯(cuò)誤。從借用人的角度來(lái)看，他對(duì)交付人本身的認(rèn)定是可以確認(rèn)的，只是他錯(cuò)誤地以為交付人代理的是蒂丘斯，而非“我”。如前所述，這一身份之錯(cuò)誤并未影響到消費(fèi)借貸的效力，由此可見(jiàn)，身份錯(cuò)誤并不具備重要性。

結(jié)論

以上的文本分析盡管不能完全反映出“意思”在羅馬合同法形成時(shí)期的全貌，但毫無(wú)疑問(wèn)已經(jīng)在特定向度上展示了羅馬人對(duì)意思教義多元性的思考?？梢园l(fā)現(xiàn)，從一開(kāi)始，意思問(wèn)題就和解釋問(wèn)題與錯(cuò)誤問(wèn)題緊密相纏。正是在對(duì)交易中發(fā)生的各種問(wèn)題進(jìn)行的解釋學(xué)嘗試中，羅馬法學(xué)家們逐漸產(chǎn)生了對(duì)錯(cuò)誤問(wèn)題的關(guān)注與討論，為意思瑕疵制度的進(jìn)一步深化奠定了基礎(chǔ)。我們還可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法學(xué)家們通過(guò)決疑法提煉的意思瑕疵問(wèn)題皆發(fā)端于有形式要求的要式行為——要式口約、正式免除、嫁資口約皆屬典型的要式行為，D.12，1，32所討論的消費(fèi)借貸合同也是通過(guò)要式口約締結(jié)的。由此可見(jiàn)，在古典時(shí)期，對(duì)行為的“要式”要求已經(jīng)不像羅馬法早期那么苛刻，意思主義逐漸取得了對(duì)表示主義的勝利，由此騰留了意思解釋和錯(cuò)誤問(wèn)題的探討空間。當(dāng)然，羅馬法學(xué)家從未試圖在私法或者合同法領(lǐng)域建構(gòu)一個(gè)普適的“意思”、“意思瑕疵”亦或“意思表示”觀念，它們作為抽象法律教義的出現(xiàn)，將是千年以后的事了。