障礙與釋疑：反壟斷法適用于銀行業(yè)的理論澄清

劉乃梁

摘要：法律適用的明晰是開展法律規(guī)制實踐的必要前提。雖然反壟斷法的適用障礙表現(xiàn)出法律效力的“自我否定”傾向，但是這種制度設計源于對行業(yè)發(fā)展規(guī)律和合理規(guī)則方法的尊重。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展和管制行業(yè)的開放浪潮，反壟斷法適用障礙具有主客觀兩方面的消弭傾向，其適用范圍不斷擴張。市場化進程的推進使得作為壟斷性行業(yè)的銀行業(yè)逐漸回歸市場競爭的發(fā)展本質(zhì)，“新型”的反壟斷規(guī)制和“傳統(tǒng)”的金融規(guī)制也會因此產(chǎn)生此消彼長的態(tài)勢轉(zhuǎn)變。《反壟斷法》適用于銀行業(yè)的實然邏輯在于既有法律規(guī)則范疇下的解釋合法性、銀行業(yè)市場發(fā)展演變的行業(yè)合理性以及我國反壟斷規(guī)制發(fā)展脈絡下的可期待性。

關鍵詞：反壟斷法 銀行業(yè) 金融機構(gòu)

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0107-11

一、緣起：反壟斷法適用銀行業(yè)的學術(shù)爭議

溯源不足百余年的當代反壟斷法秉承競爭宏愿，以獨立規(guī)制稟賦常立于市場經(jīng)濟發(fā)展的宏圖之中，因其恢弘效果而被社會輿論褒獎為“經(jīng)濟憲法”，也因此標簽設定而承載著更多的歷史使命與規(guī)制期待?！鞍l(fā)展中國家是否應當發(fā)展競爭法的爭論無疑是徒勞的”，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施同樣肩負著為市場經(jīng)濟發(fā)展肅清壟斷荊棘的任務，它與銀行業(yè)壟斷問題的廣泛質(zhì)疑和銀行業(yè)市場化探索的行之維艱“不期而遇”。當回顧、審視和反思我國銀行業(yè)從壟斷經(jīng)營到競爭引入的發(fā)展歷程，我們就會知曉銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的開展并非歷史的巧合，而是源于現(xiàn)實和發(fā)展之迫切需要。我國銀行業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)出對政府干預的高度路徑依賴，這使得銀行業(yè)壟斷以一種既復雜又簡單的形態(tài)呈現(xiàn)于社會輿論面前：它因公權(quán)的過多介入而游走于市場與法律的邊界，又因公私交融之下金融機構(gòu)權(quán)利的權(quán)力化傾向而表現(xiàn)出市場行為的肆意。在種種爭論之中，金融消費者和大多數(shù)社會輿論聲討銀行業(yè)金融機構(gòu)的“為富不仁”，經(jīng)濟學家更多地痛陳銀行業(yè)市場精神之缺失，業(yè)界人士極力維護銀行業(yè)的正面形象，而決策層隔岸觀火靜待銀行業(yè)市場化進程的外部性展開。在銀行業(yè)壟斷的“羅生門”之中，《反壟斷法》的實施成為問題澄清和解決的不二路徑，銀行業(yè)壟斷的傳媒語境亟待法律層面的認知、剖析與應對。

2008年《反壟斷法》的實施被認為是市場經(jīng)濟法律制度完善的又一里程碑。2013年，蟄伏五年之久的《反壟斷法》終于實現(xiàn)了反壟斷立法與執(zhí)法的“雙豐收”，日漸常態(tài)化的反壟斷執(zhí)法陸續(xù)在液晶面板、奶粉、白酒和汽車等領域施展拳腳，歷史性罰單接踵而至。法律往往因具有普遍性效力而具有權(quán)威性，但是反壟斷法的適用存在著“自我否定”的制度安排?！斗磯艛喾ā吩诿總€行業(yè)的適用過程中都面臨著普遍和特殊兩方面的問題，銀行業(yè)的《反壟斷法》適用也必須首先解決普遍的理論障礙和特殊的規(guī)制沖突。

在關于反壟斷法能否適用于銀行業(yè)的學界討論中，有學者旗幟鮮明地指出，“管制與反壟斷具有不同的規(guī)制特征和適用范圍，以反壟斷法審查銀行業(yè)市場管制行為效果極其有限，控制銀行暴利應當立足管制松綁而非反壟斷”。這一觀點的提出認識到我國銀行業(yè)壟斷問題的復雜性，現(xiàn)實反壟斷規(guī)制制度的不成熟也使其適用于銀行業(yè)滿眼荊棘，至于反壟斷審查——這種較為專業(yè)、權(quán)威和敏感的行為在我國銀行業(yè)市場并不具備操作性。從整體而言，大多數(shù)學者對銀行業(yè)壟斷的反壟斷適用持肯定態(tài)度，在探討銀行反壟斷規(guī)制必要性時，主要形成三種觀點：第一，銀行業(yè)壟斷和銀行業(yè)壟斷行為的負外部性是對其進行反壟斷規(guī)制的主要原因。“金融壟斷的現(xiàn)實局面導致金融資源配置的失衡，在此惡性循環(huán)下勢必影響社會公平”，“反壟斷法律制度應當從傳統(tǒng)的消極定位變?yōu)榉e極的政策推進，充分利用反壟斷法律的政策性促進銀行力量的合并與集中，維護金融安全”。第二，《反壟斷法》的頒布實施為銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的開展提供了法律支撐?！爸袊y行業(yè)出于寡頭壟斷向壟斷競爭過渡階段，市場競爭機制的建立和完善離不開《反壟斷法》的有效實施”。第三，后危機時代的金融監(jiān)管反思為反壟斷規(guī)制適用于銀行業(yè)奠定了基礎?！敖鹑谖C的發(fā)生難免會加深反壟斷執(zhí)法者對市場的不信任”，在金融監(jiān)管的國際大討論中我們看到了反壟斷規(guī)制的影子，這種討論從政府對問題金融機構(gòu)的救助出發(fā)，指出“救助的同時不能忽視反壟斷執(zhí)法，在金融監(jiān)管的同時也應強調(diào)競爭性監(jiān)管”。除此之外，仍有部分學者對銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的實效性持觀望和質(zhì)疑態(tài)度，他們認為，“反壟斷法自身的理論局限與發(fā)展經(jīng)驗表現(xiàn)出之于銀行業(yè)適用一端的立法選擇有限性和反壟斷執(zhí)法有限性”，“反壟斷機構(gòu)與銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)在具體規(guī)制行為中的權(quán)責不清會削弱《反壟斷法》的實施效果，阻礙金融市場化進程”。學者的質(zhì)疑再次印證了《反壟斷法》適用于銀行業(yè)的實然難題，其實側(cè)面也是在應然層面肯定了反壟斷規(guī)制的理論可行性。筆者通過反壟斷法適用障礙制度的機理分析和銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的邏輯明晰，從理論與實踐兩個方面證成銀行業(yè)《反壟斷法》適用的必然性和必要性。

二、反壟斷法適用的制度障礙及其釋明

依照反壟斷法基本理論，法律適用從理論上講存在三方面的障礙：一是反壟斷法適用范圍的相關限制，這一適用障礙包括了時間、空間和主體三方面的限制，尤以反壟斷法的域外適用為問題的突出表現(xiàn)。二是反壟斷法的適用除外制度，即因具備法定要件而排除適用反壟斷法的情形。三是反壟斷法的豁免制度，即因符合法定的免責要件，對違反反壟斷法的行為不予追究。從本文銀行業(yè)反壟斷規(guī)制的語境出發(fā)，我們主要探討后兩種制度對于反壟斷法適用的影響。

（一）適用障礙之概念辨析

反壟斷法上的適用除外與豁免在我國反壟斷學術(shù)界始終是一個較為爭議的話題，目前形成了鮮明的區(qū)別論和同一論兩種觀點。就同一論而言，孔祥俊認為，“豁免制度是市場主體實施了符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，因其符合免責規(guī)定而從反壟斷法適用中排除出去，豁免又可以譯為除外，這只是翻譯方法的不同”。尚明認為，“豁免制度是從經(jīng)濟效果上對于限制競爭行為的性質(zhì)和影響進行利益對比，在‘利大于弊時排除適用反壟斷法的規(guī)定”。就區(qū)別論而言，學者們多主張對于行為的豁免內(nèi)嵌于整體的適用除外制度之中，例如曹士兵認為，“反壟斷法的適用除外是以反壟斷法對于特定行業(yè)、特定企業(yè)或其特定行為觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的寬容為基本內(nèi)容”。江帆教授認為，“雖然就制度的理論解釋和體系的邏輯結(jié)構(gòu)而言，二者的確存在區(qū)別，但在適用除外與豁免的具體范圍和對象上，這種嚴格的區(qū)分并不十分必要……適用除外的范圍和對象包含了自然壟斷行業(yè)、金融行業(yè)、農(nóng)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)以及合理化的壟斷協(xié)議”。目前學界較為認可的是許光耀教授的觀點，即“反壟斷法的適用除外（Exception）是對特定經(jīng)濟領域不適用反壟斷法規(guī)定，將其排除于反壟斷法的適用范圍，而豁免（Excmption）則有‘網(wǎng)開一面的意思，因行為符合法定的免責條件而不予禁止”。除此之外，黃勇教授還指出了美國與歐盟關于豁免制度的具體區(qū)別。筆者認為，反壟斷法的適用除外與豁免作為制度而言，肯定有其獨立的存在機制與運作意義。筆者無心參與到概念的爭論當中，并且近年來對于二者概念的爭論也體現(xiàn)出了求同存異的趨勢。在肯定適用除外與豁免存在區(qū)別的基礎上，本文依據(jù)銀行業(yè)壟斷命題的研究必要，從行業(yè)排除適用的意義使用“適用除外”概念，從違法行為免責的意義使用“豁免”概念，二者統(tǒng)一于反壟斷法的適用障礙。

（二）適用障礙之制度價值

反壟斷法的適用障礙體現(xiàn)出三方面的制度價值：

其一，法律效力的“自我否定”。國家強制力與社會的普遍認可造就了法律的普遍性效力，普遍性效力的存在是法律之所以為法律的重要原因。法律的效力一般會受到時間、空間以及適用對象的客觀變動而產(chǎn)生效力減損。然而，反壟斷法適用障礙的設置體現(xiàn)出反壟斷法對于法律效力的“自我否定”，這在實體法律體系中并不多見。反壟斷立法與執(zhí)法的首要目標在于市場秩序的競爭性維持，但是經(jīng)濟學理論研究顯示，競爭與壟斷不等價于市場的好與壞，并且規(guī)模經(jīng)濟理論以及自然壟斷行業(yè)的網(wǎng)格化特征也對市場的壟斷產(chǎn)生了客觀的需求。因此，反壟斷法的適用障礙基于經(jīng)濟規(guī)律的發(fā)展現(xiàn)實，沒有一刀切地追求市場經(jīng)濟所有行業(yè)的競爭運作，為部分行業(yè)的政府主導與壟斷模式留下了發(fā)展空間。除此之外，反壟斷法適用障礙的“自我否定”源于對于自身局限性的認知。反壟斷法的不確定性特征以及調(diào)整對象的多元化、復雜化從理論上表明反壟斷法并非市場經(jīng)濟萬能的、唯一的調(diào)節(jié)工具。正確認知反壟斷法的局限性有利于定位反壟斷法的生存空間。從1890年美國《謝爾曼法》頒布至今，反壟斷法的建立與衍生不過百余年。作為一種“現(xiàn)代法”抑或“新法”，反壟斷法的法律特征決定了其發(fā)展必然會受到市場和政治既得利益集團的雙重壓力，因此，適度的“自我否定”不失為是一種權(quán)宜之計。

其二，尊重行業(yè)發(fā)展的路徑依賴。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展，“人們逐漸認識到并不是所有壟斷都會給經(jīng)濟帶來負面的影響，競爭也存在諸如盲目性等內(nèi)在缺陷，某些領域存在適當?shù)膲艛喾炊欣谏鐣Y源的優(yōu)化配置、有利于市場經(jīng)濟發(fā)展的目的”。我們可以從兩個方面來理解反壟斷法適用障礙所尊重的行業(yè)規(guī)制：一方面，行業(yè)自身的特征決定了對于壟斷市場結(jié)構(gòu)的發(fā)展依賴，自然壟斷行業(yè)即是明證。經(jīng)濟學認為，自然壟斷行業(yè)因其資源稀缺和社會公共利益屬性的發(fā)展限制，在其發(fā)展中體現(xiàn)出明顯的成本劣加性。自然壟斷行業(yè)的可競爭往往不利于社會福利的最終享有，也有悖于經(jīng)濟效率的發(fā)展導向。因此，在以能源、交通、資源為代表的自然壟斷行業(yè)的發(fā)展中往往存在著不同程度的壟斷經(jīng)營模式。反壟斷法不能不遵守行業(yè)的經(jīng)濟規(guī)律，冒天下之大不韙。另一方面，行業(yè)發(fā)展的特征決定了對于反壟斷規(guī)制的排斥性，金融業(yè)是這類行業(yè)的重要代表。金融業(yè)對于實體經(jīng)濟的發(fā)展具有不可磨滅的支撐作用，與此同時，金融業(yè)發(fā)展也面臨著巨大的潛在風險，金融危機的發(fā)生會使一國整體經(jīng)濟運行陷入癱瘓狀態(tài)，因此，各國都對金融行業(yè)采取了嚴格、高度管制的發(fā)展態(tài)度。金融業(yè)的發(fā)展無時無刻不伴隨著金融業(yè)監(jiān)管者的事前、事中以及事后的全面看護。對于這些行業(yè)而言，歷史發(fā)展的路徑依賴決定了行業(yè)規(guī)制的唯一性、專業(yè)性與權(quán)威性。反壟斷規(guī)制作為一種后發(fā)規(guī)制、特殊規(guī)制，在規(guī)制過程中極易與行業(yè)監(jiān)管權(quán)力發(fā)生沖突，因此，為了避免沖突，確保行業(yè)監(jiān)管的權(quán)威，反壟斷法會將這些行業(yè)排除在法律適用之外。

其三，從本身違法規(guī)則到合理規(guī)則的規(guī)制方法過渡?！鞍殡S經(jīng)濟和相關經(jīng)濟制度的發(fā)展，反壟斷規(guī)則的演變影響了反壟斷法規(guī)范目標的司法理解”。本身違法規(guī)則是早期反壟斷法適用的重要規(guī)制方法，某種程度上標榜了反壟斷興起時代的立法與執(zhí)法取向。伴隨反壟斷法的發(fā)展，合理規(guī)則逐漸取代本身違法規(guī)則成為反壟斷法規(guī)制的主要考量方法。反壟斷法適用障礙的制度設計間接體現(xiàn)出合理規(guī)則對本身違法規(guī)則的歷史替代與柔性趨勢，這其中的價值蘊含在于個案正義的提倡。引發(fā)反壟斷法個案正義的因素是多種多樣的：一方面它可能是反壟斷法對于社會公共利益的一種讓步，例如反壟斷法不能阻止以保護環(huán)境為代表的社會性目標事業(yè)的統(tǒng)籌；另一方面它可以體現(xiàn)出對弱者的一種傾斜保護，例如對中小企業(yè)發(fā)展的行為豁免。

（三）適用障礙之消弭趨勢

適用障礙雖然是反壟斷法內(nèi)嵌的一種制度設計，但是伴隨反壟斷法的實施和社會經(jīng)濟發(fā)展的變遷，這種適用障礙呈現(xiàn)出種種消弭的趨勢?！懊绹姆磯艛嗾咧员宦?lián)邦最高法院解釋為‘經(jīng)濟憲法，不僅是因為它在全部經(jīng)濟政策中的法律地位最高，還因為它的適用性最為廣泛”。反壟斷法適用障礙消弭的原因源自主客觀兩個方面。

1.適用障礙的主觀消弭

主觀消弭主要是由反壟斷法律制度尤其是法律規(guī)范的特征所決定的。無論是適用除外還是豁免，適用障礙制度本身具有相對性和變化性的特征。這種特征表現(xiàn)在反壟斷法適用障礙的對象并非是絕對的、不變的。某一行業(yè)不可能自始至終、永久地成為反壟斷法排外適用的對象。市場行業(yè)自身的變化以及反壟斷立法與執(zhí)法觀念的變化都可能對反壟斷法適用障礙的對象范圍產(chǎn)生變化影響。即使某一領域或者某一行為處于反壟斷法適用障礙的領域，但是對于行為的豁免反壟斷法往往規(guī)定了嚴格的程序要件。國外發(fā)展形成了申報登記、審批和直接適用兩種模式。申請登記和申報審批程序源于德國《反對限制競爭法》的相關規(guī)定，根據(jù)不同的壟斷類型施行差別化的申報登記和申報審批。直接適用則是歐共體競爭法改革之后，取代申報確認的一種新的制度趨勢。“隨著2003年第1號條例的實施，直接適用制度使集體豁免制度失去了程序?qū)用娴母?，雖然眾多集體豁免條例中的基本制度繼續(xù)適用，但程序上卻發(fā)生了重要的變化”。對于反壟斷法發(fā)展初期而言，反壟斷法的適用障礙仍然需要建構(gòu)系統(tǒng)的程序要件以確保對于反壟斷法普遍效力的維護。除此之外，反壟斷法條文的不確定性也為適用障礙的真實效力平添幾分“疑惑”。法律條文的宏觀表達雖然客觀上表現(xiàn)為反壟斷法的適用障礙，實際上也是將反壟斷法適用與否的決定權(quán)保留在反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)之中。所以，綜上所述，反壟斷法適用障礙制度本身的相對性與變化性，嚴苛的程序要件以及反壟斷法先天的不確定性的疊加效果使得反壟斷法的“自我否定”變得并不徹底，這種制度存在著被“架空”的可能。

2.適用障礙的客觀消弭

客觀消弭主要取決于現(xiàn)代行業(yè)的演變趨勢，管制放松浪潮下市場競爭的理論重塑和反壟斷立法和執(zhí)法的需求客觀上擴展了反壟斷法的適用范圍?！巴ㄟ^對傳統(tǒng)監(jiān)管理論及其監(jiān)管方式的反思，人們開始認識到盡管公用企業(yè)行業(yè)的某些特征沒有改變，政府監(jiān)管仍有存在的必要，但是技術(shù)的創(chuàng)新和需求變化已經(jīng)大大縮小了政府監(jiān)管的范圍，改變了監(jiān)管的性質(zhì)和手段”，“世界各國普遍實行了‘放松管制的經(jīng)濟政策，大多數(shù)被監(jiān)管的行業(yè)已經(jīng)不再能夠從反壟斷法得到豁免”，自然壟斷行業(yè)放開，或者可競爭性業(yè)務市場準入門檻的降低成為轉(zhuǎn)型國家普遍的發(fā)展趨勢。“隨著天然氣、航空、鐵路、公路、銀行、證券業(yè)的放松管制，電信和電力行業(yè)也經(jīng)歷了明顯的放松管制進程，網(wǎng)絡型產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型預示著可觀的收益”。傳統(tǒng)壟斷行業(yè)的市場競爭效應逐漸被決策層發(fā)現(xiàn)、認可和改良。在市場經(jīng)濟的大背景下，市場競爭機制的引入與市場發(fā)展規(guī)律的遵循成為國家提升整體產(chǎn)業(yè)實力和產(chǎn)業(yè)效率的必然選擇。與此相適應，對于市場壟斷的遏制也成為社會輿論的廣泛訴求，反壟斷法毫無疑問成為這場“市場化運動”受益者，同時也是政府較為仰仗的變革工具與手段?！胺磯艛喾ǖ男纬珊桶l(fā)展時期僅適用于工商業(yè)領域，到了當代，它已廣泛適用于體育、文化、教育、科研、旅游、醫(yī)療和社會保障等各領域”。我們可以毫不夸張地說，反壟斷法逐漸走進了“強權(quán)時代”。伴隨反壟斷法適用擴展而來的是反壟斷法適用障礙范圍的縮減。一個較為明顯的表現(xiàn)在于，整體行業(yè)的適用除外逐漸被個別的行為豁免所取代。因此，客觀環(huán)境的發(fā)展演變促成了反壟斷法適用障礙的客觀消弭。

三、反壟斷法視野下的銀行業(yè)性質(zhì)判斷

行業(yè)，是反壟斷立法和執(zhí)法中的一種重要標的單位：反壟斷法立法會對某一個行業(yè)的法律適用做出個別的行動指南，反壟斷執(zhí)法雖然主要針對行業(yè)中的某些企業(yè)進行，但是其執(zhí)法效果對于行業(yè)的整體發(fā)展產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。因此，從反壟斷法出發(fā)，審視銀行業(yè)的法律性質(zhì)是非常有必要的。

（一）反壟斷法視野下的行業(yè)之辨

經(jīng)營者是各國反壟斷法的法律主體之一，也是反壟斷執(zhí)法的最小規(guī)制單位。反壟斷法對于經(jīng)營者進行行為判斷的場域在于相關市場，它是從經(jīng)營者提供商品和服務的角度出發(fā)對經(jīng)營范圍的一種探求，而行業(yè)則是一種由同質(zhì)經(jīng)營者組成的外延相對固定的組織機構(gòu)體系。行業(yè)是反壟斷立法與執(zhí)法的一個基本單位，與此同時也是社會輿論關注的重心——反壟斷法對于行業(yè)某一領域的壟斷行為的關注，時常被冠以“XX行業(yè)反壟斷”的媒體稱謂。國家統(tǒng)計局發(fā)布的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》（GB/T 4754-2011）將我國國民經(jīng)濟劃分為20大類，98種行業(yè)。一般而言，市場經(jīng)濟中的法律對于各個行業(yè)都是普遍適用的，而反壟斷法因適用障礙的存在對部分行業(yè)的適用打了些許“折扣”。

從能否直接適用反壟斷法來看，我們可以將現(xiàn)有行業(yè)分為一般行業(yè)與特殊行業(yè)：一般行業(yè)即反壟斷法能夠直接適用的行業(yè)，主要體現(xiàn)為制造業(yè)；而特殊行業(yè)是指反壟斷法存在適用障礙的領域，主要表現(xiàn)在自然壟斷行業(yè)和其他壟斷行業(yè)。一般與特殊的行業(yè)之分僅僅是反壟斷法審視的一種表層現(xiàn)象，我們更需要著力重視的在于反壟斷法與行業(yè)之間的沖突與融合，這種沖突與融合首先表現(xiàn)在競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策。在反壟斷法特殊行業(yè)，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策體現(xiàn)出一種先天的“隔離”，產(chǎn)業(yè)政策主導著特殊行業(yè)的發(fā)展方向，而以反壟斷法為代表的競爭政策無法對行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。在反壟斷法適用的一般行業(yè)領域，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突表現(xiàn)的極為明顯，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的角力某種程度上決定著反壟斷法的適用效果。“作為一國競爭政策集中體現(xiàn)的反壟斷法，理應以維護競爭政策的優(yōu)先地位為己任，然而，市場經(jīng)濟體制下，競爭政策的優(yōu)先地位并不表明，在任何情況下只要產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策發(fā)生緊張關系，就一律取消或廢棄產(chǎn)業(yè)政策”。伴隨競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策而來的是反壟斷規(guī)制與行業(yè)規(guī)制之間的沖突與融合。近年來，對于壟斷行業(yè)反壟斷法適用的研究已成顯象之勢。行業(yè)自身由內(nèi)而外的發(fā)展訴求，以及由外到內(nèi)的發(fā)展壓力一步步促成了行業(yè)的開放與競爭，并且既有壟斷行業(yè)主體的行為開始得到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關注?？梢哉f，反壟斷法視野下一般行業(yè)與特殊行業(yè)的分野仍然存在，但是這種界限逐漸變得模糊，特殊行業(yè)的邊界不斷縮小，反壟斷法的行業(yè)適用范圍不斷擴大。與此相適應，競爭政策逐漸優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策，并且對產(chǎn)業(yè)政策的改良起到了至關重要的引導作用，競爭規(guī)制機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)規(guī)制機構(gòu)的權(quán)力沖突問題也逐漸得到緩和。

（二）銀行業(yè)的反壟斷法審視

銀行從其行業(yè)屬性來看，主要是金融業(yè)項下，貨幣金融服務中的貨幣銀行業(yè)服務行業(yè)，即“中央銀行以外的各類銀行所從事存款、貸款和信用卡等貨幣媒介活動”。銀行業(yè)因其管制屬性無疑屬于反壟斷法適用意義上的特殊行業(yè)，各國政府都對商業(yè)銀行體系進行了嚴格的準人管制與過程監(jiān)管?！敖鹑跇I(yè)作為市場經(jīng)濟的基礎，同樣存在著市場失靈的問題，鑒于金融業(yè)具有很強的社會性，在這個行業(yè)所產(chǎn)生的市場失靈無疑具有更加嚴重的破壞力，在這種情況下，金融監(jiān)管制度應運而生，與此相適應的金融監(jiān)管法也相伴而生”。銀行業(yè)的專業(yè)性、復雜性與高風險性特征同樣對于規(guī)制機構(gòu)的設置提出了高標準和嚴要求。有關銀行市場相關事宜的處理，銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)具有法律上的優(yōu)先性和權(quán)威性。由此看來，銀行業(yè)金融機構(gòu)不僅存在著種種準入壁壘，銀行業(yè)規(guī)制的多元參與也面臨著準入限制。在風險防控與秩序穩(wěn)定導向下，銀行業(yè)的規(guī)制單一化成為銀行業(yè)發(fā)揮作用的一種衍生前提。

我們暫且拋開反壟斷法能否適用于銀行業(yè)的問題，僅就銀行業(yè)管制的反壟斷法意義進行簡要說明。首先，銀行業(yè)管制并不一定意味著銀行業(yè)壟斷。準人規(guī)制本身包含了注冊登記和申請審批等不同方式，以及層次各異的政策導向。管制政策不同，最終的實踐效果必然不同。銀行業(yè)管制的前提在于銀行業(yè)市場秩序的穩(wěn)定，客觀造就的市場邊界封閉并不意味著必然引發(fā)反壟斷法意義的壟斷行為。與此同理，銀行業(yè)管制更不構(gòu)成反壟斷法行政壟斷的歸責要件。并且，銀行業(yè)規(guī)制機構(gòu)合法的管制行為本身就豁免于反壟斷法。其次，壟斷行為不能完全或主要歸責于銀行業(yè)的管制行為。行為實施的本身，抑或反壟斷規(guī)制的標的仍然要落腳于“問題”經(jīng)營者，即銀行業(yè)金融機構(gòu)或者其他銀行業(yè)經(jīng)營主體。管制的銀行業(yè)市場內(nèi)部，同樣會存在著經(jīng)濟壟斷趨勢，這種趨勢下的具體行為才是反壟斷規(guī)制的重點。最后，管制行為對于銀行業(yè)壟斷行為促成的潛在作用無疑是反壟斷法適用的一個難題，反壟斷法的豁免與適用取決于銀行業(yè)、銀行業(yè)監(jiān)管以及反壟斷法等相關元素的價值導向。也就是說，銀行業(yè)發(fā)展政策與競爭政策需要一種動態(tài)的審視機制，不同時期答案各異。從發(fā)展的視角來看，銀行業(yè)管制以及封閉行業(yè)內(nèi)的壟斷行為遭遇了兩種市場化的發(fā)展訴求，一方面，銀行業(yè)管制與市場開放、市場自由理念發(fā)生沖突；另一方面，銀行業(yè)壟斷行為與市場競爭主體權(quán)利理念產(chǎn)生沖突。無論是金融市場化還是主體多元化，都對銀行業(yè)規(guī)制機構(gòu)提出了新的發(fā)展議題，并且對反壟斷法的適用提出了新的要求和新的挑戰(zhàn)。“作為從傳統(tǒng)公私二元體系中脫穎而出的經(jīng)濟法的重要組成部分一一反壟斷法充分展示了對于市場權(quán)力的重視”，從市場發(fā)展大局出發(fā)，維護競爭機制，促進競爭政策的廣泛使用。因此，從當下行業(yè)發(fā)展規(guī)律來看，反壟斷法正逐漸擴大在銀行業(yè)的適用范圍。

四、《反壟斷法》適用于銀行業(yè)的實然邏輯

行業(yè)的發(fā)展規(guī)律造就了反壟斷法適用范圍的擴張。從應然到實然，關于《反壟斷法》能否適用于銀行業(yè)，我們大致可以從以下三個方面考量其合法性、合理性與可行性。

（一）法解釋論下的合法性

法解釋論層面分析的主要目標在于明確反壟斷法適用于銀行業(yè)的合法性，這一合法性包括法理問題的釋明、法律沖突的應對、法定情形的符合以及法律屬性的判斷。

1.壟斷行業(yè)適用反壟斷法的前置障礙

以自然壟斷行業(yè)和金融業(yè)為代表的我國壟斷行業(yè)，在涉及反壟斷法適用會面臨兩方面不同的限制：產(chǎn)業(yè)規(guī)制與企業(yè)所有制差異。對于反壟斷法適用的產(chǎn)業(yè)規(guī)制限制，應當注意以下問題的厘清：首先，不能以產(chǎn)業(yè)規(guī)制的獨占，排除反壟斷法適用。產(chǎn)業(yè)規(guī)制與反壟斷規(guī)制雖然統(tǒng)一于行業(yè)市場的發(fā)展，但是在規(guī)制目標和規(guī)制方法上都存在著諸多的差異。壟斷行業(yè)的管制屬性不必然排除反壟斷法的適用，同樣，合法壟斷地位的取得不構(gòu)成壟斷行為的免責要件。其次，適用除外必須符合法定的實體要件和程序要件。如前所述，反壟斷法的適用障礙是一種并不徹底的“自我否定”，但凡適用除外的行業(yè)，豁免的行為，反壟斷法一般都規(guī)定了嚴苛的實體要件，并且客觀上同樣具備復雜的程序要件。因此，適用障礙是反壟斷法慎之又慎后的決議，而普遍法律效力仍是反壟斷法追求的目標。最后，需要客觀理解反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的沖突。無論是特殊行業(yè)還是一般行業(yè)，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策存在天然的沖突，競爭政策的適用范圍會對產(chǎn)業(yè)政策的適用空間產(chǎn)生壓縮。并且，在行政壟斷規(guī)制的語境下，產(chǎn)業(yè)規(guī)制行為本身都可能在反壟斷法的適用范圍之內(nèi)。反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)規(guī)制的整體發(fā)展趨勢仍然是從沖突走向融合。除產(chǎn)業(yè)規(guī)制以外，壟斷行業(yè)的所有制形式也被認為是反壟斷法適用的障礙，集中表現(xiàn)在國有企業(yè)的反壟斷法適用問題。對于這一問題，筆者認為，企業(yè)的所有制不應成為反壟斷法適用的障礙，一方面，國有企業(yè)的本質(zhì)仍然是企業(yè)，之于反壟斷法意義而言與其他企業(yè)一同平等地表現(xiàn)為經(jīng)營者；另一方面，反壟斷法的規(guī)定既不關注企業(yè)的股權(quán)成分，也不會對國有企業(yè)做出任何特殊規(guī)定。在各國反壟斷法中，出于國家安全的考慮會出現(xiàn)“境外企業(yè)”的字眼，但是對于平等、開放的市場經(jīng)濟國家而言，國有企業(yè)的資金、實力優(yōu)勢并不會在法律規(guī)制層面有所表達，因為這有違公平、平等、正義的法治精神和市場經(jīng)濟精神。

2.《反壟斷法》的法定適用障礙情形

《反壟斷法》對于適用障礙的規(guī)定體現(xiàn)在五處法條中：給予特殊行業(yè)保護的適用除外、合理化壟斷協(xié)議、自證有利于競爭的經(jīng)營者集中、知識產(chǎn)權(quán)的適用除外以及農(nóng)業(yè)的適用除外。在這五種情形之中，爭議最大的在于《反壟斷法》第7條的相關規(guī)定，即對于“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全”和“依法實行專營專賣”兩種行業(yè)進行特殊保護。“自《反壟斷法》出臺之后直至目前，對該條即有誤讀并仍在繼續(xù)，……最大的誤讀在于將其解釋為對國有企業(yè)的保護”。實際上，第7條第1款表明國家對于兩種特殊行業(yè)的態(tài)度在于保護和監(jiān)控，某種程度上表達出對于“合法”壟斷經(jīng)營的《反壟斷法》適用除外，這與自然壟斷行業(yè)的適用除外有著部分相通的道理。而第2款也明令禁止這些行業(yè)中的經(jīng)營者利用合法壟斷地位損害消費者權(quán)益。綜觀兩款規(guī)定，實際上并未堵死《反壟斷法》適用于這些行業(yè)的口子，并且明確了維護消費者利益和促進技術(shù)創(chuàng)新的法律規(guī)制目標，表現(xiàn)出了一種并不十分徹底的“自我否定”?！斗磯艛喾ā凡⑽匆?guī)定由誰來規(guī)制特殊行業(yè)的壟斷行為，但是也并未將這些領域排除在適用范圍之外，所以《反壟斷法》仍有可能適用于這些領域。

3.《反壟斷法》與銀行業(yè)規(guī)制法律的關系

在既有的資料中我們無法得知當下究竟有多少與銀行業(yè)相關的法律法規(guī)，一個較為準確的數(shù)字是截至2010年底，與銀行業(yè)監(jiān)管相關的法律達到了749件。在紛繁眾多的銀行業(yè)監(jiān)管法律文件當中，最具權(quán)威性的仍然要屬《商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下簡稱《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》），兩部法律勾勒出銀行業(yè)發(fā)展與監(jiān)督管理的應然具象，是銀行業(yè)金融規(guī)制的集中體現(xiàn)。

《反壟斷法》對于銀行業(yè)適用，需要明晰與這兩部法律之間的關系。法理學關于法的效力層次包含了兩條特殊規(guī)則：特殊法效力優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法。從特殊法優(yōu)于一般法規(guī)則來看，二者的共同點在于制定主體的同一，亦即法律位階的同一，區(qū)分特殊法的特殊之處在于特殊的人、事或區(qū)域。《商業(yè)銀行法》主要規(guī)定了商業(yè)銀行的運行要件與運行準則，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》主要規(guī)定了銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的設立及運行規(guī)則。在不同的場域，《反壟斷法》和兩法均可成為一般法：《反壟斷法》是市場壟斷行為規(guī)制的一般法，而兩法是銀行業(yè)金融規(guī)制的一般法。但是，就反壟斷規(guī)制行為而言，如果存在著相關銀行業(yè)市場壟斷行為的規(guī)定，則應當首先適用兩法的特別規(guī)定。從新法優(yōu)于舊法的規(guī)則來看，現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》頒布于1995年并于2003年和2015年先后修正，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則頒布于2003年并于2006年修正，而《反壟斷法》實施于2008年。從法的實施時間來看，相對于兩部銀行業(yè)規(guī)制法律，《反壟斷法》算得上新法。因此，按照新法優(yōu)于舊法的原則，如果關于壟斷行為的規(guī)制《反壟斷法》與兩部銀行業(yè)規(guī)制法律產(chǎn)生沖突，那么《反壟斷法》應當優(yōu)先使用。綜上所述，從法律適用的順序來講，《反壟斷法》適用于銀行業(yè)的障礙主要在于銀行業(yè)有無關于壟斷行為的特殊規(guī)定，從具體法條來看，兩法雖然存在著關于促進銀行業(yè)市場競爭的宣示性規(guī)定，但是并無反壟斷規(guī)制意義上的行為規(guī)定，因此，銀行業(yè)壟斷的反壟斷規(guī)制在法律適用程序上應當遵循新法優(yōu)于舊法，《反壟斷法》的適用并不存在障礙。

4.《反壟斷法》對于銀行業(yè)的適用

從銀行業(yè)的行業(yè)屬性來看，應當屬于《反壟斷法》第7條規(guī)定的“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”。依照法條精神，銀行業(yè)應當屬于《反壟斷法》適用除外的領域，這一觀點也得到了學界的認可。學者們認為，“雖然沒有明確針對金融行業(yè)規(guī)定適用除外，但可以（依照第7條）推論其屬于適用除外的范圍”，從世界各國反壟斷法發(fā)展的趨勢來看，“銀行業(yè)和保險業(yè)大多免受反壟斷法的追究，但是這種適用例外不是絕對的”。對于壟斷行為的規(guī)制而言，無論是特殊法優(yōu)于一般法抑或新法優(yōu)于舊法，《反壟斷法》均可以適用于銀行業(yè)，并且與銀行業(yè)規(guī)制法律契合于銀行業(yè)市場的發(fā)展與競爭的維護。《商業(yè)銀行法》第9條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展業(yè)務，應當遵守公平競爭的原則，不得從事不正當競爭”?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》也于第3條第2款規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理應當保護銀行業(yè)公平競爭，提高銀行業(yè)競爭能力”，由此看來，銀行業(yè)的競爭維持有其合法性一面，而《反壟斷法》基于壟斷行為的適用不僅是對自身適用范圍拓展的一種有益、合法的嘗試，更符合商業(yè)銀行法律規(guī)制精神的發(fā)展與變革。

（二）行業(yè)發(fā)展下的合理性

壟斷行業(yè)并不是一個嚴謹?shù)姆尚g(shù)語，它是基于一定學術(shù)探討與社會交流后形成的存在爭議的社會性話語。一般而言，我們可以把我國的壟斷行業(yè)分為自然壟斷行業(yè)和政策性壟斷行業(yè)兩大類，以銀行業(yè)為代表的金融業(yè)無疑是政策性壟斷行業(yè)的典型代表。

進入新世紀以來，壟斷行業(yè)的開放問題一直受到?jīng)Q策層和社會輿論的廣泛關注，“伴隨管制行業(yè)的競爭發(fā)展，監(jiān)管機構(gòu)面臨著種種新的問題與挑戰(zhàn)”。如何在確保國家安全和社會秩序的前提下，適當開放競爭性業(yè)務，引入市場競爭機制成為檢驗領導層智慧的歷史議題。2010年國務院出臺《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》，力求通過民間資本的廣泛參與實現(xiàn)對現(xiàn)有壟斷行業(yè)的競爭改造?！靶?6條”的出臺被一致認為是對于“舊36條”的細化與推進，明確了更多民間資本可進入的既有壟斷領域，這其中就包括銀行業(yè)。2014年6月，國務院發(fā)布《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，再次強調(diào)放松壟斷行業(yè)的市場準入，開放自然壟斷行業(yè)的可競爭業(yè)務，促進市場公平競爭。2015年3月，國務院發(fā)布《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，指出大力創(chuàng)建激勵創(chuàng)新的公平競爭環(huán)境，破除制約創(chuàng)新的行業(yè)壟斷和市場分割，特別指出加快推進壟斷行業(yè)改革，增強反壟斷法的實施力度。政策的延續(xù)性表現(xiàn)出我國壟斷行業(yè)改革的緊迫性與歷史性，放開管制和引入競爭業(yè)已成為無論是自然壟斷還是政策性壟斷行業(yè)的發(fā)展向度，作為社會經(jīng)濟發(fā)展融資支柱的銀行業(yè)也面臨著一種浩瀚的市場化進程?！懊绹?000多家銀行，統(tǒng)統(tǒng)都是百姓辦的，沒有一家是政府辦的……市場經(jīng)濟要求金融業(yè)開放，壟斷已經(jīng)很難維持”。

“金融監(jiān)管兩件緊迫的事情是資本市場的系統(tǒng)性風險與不斷增長的復雜性”，2008年金融危機發(fā)生之后，世界各國監(jiān)管方式都發(fā)生了相應的調(diào)試，增強銀行業(yè)管制成為一種不可逆的趨勢。后危機時代的管制加強與壟斷行業(yè)整體的放松管制是否沖突呢？答案是否定的。2010年美國出臺“多德一弗蘭克法案”以應對金融危機對于美國經(jīng)濟社會產(chǎn)生的諸多負外部性影響，這一法案被認為是金融危機發(fā)生后最具代表性同時也是最為嚴厲的金融監(jiān)管體制改革方案?！岸嗟?弗蘭克法案”的三大核心支柱在于：監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)利擴大、金融消費者保護以及“沃爾克規(guī)則”的確立。在這個“嚴監(jiān)管”的過程中，反壟斷執(zhí)法實際上是被寄予了期望的，尤其是對銀行業(yè)反壟斷規(guī)制和銀行業(yè)金融機構(gòu)“大到不能倒”問題的破解。這一法案某種程度上也會左右著美國銀行并購的執(zhí)法政策導向。而我國銀行業(yè)的放松管制主要在于準人管制的放開以及市場公平競爭環(huán)境的營造，在這兩個維度反壟斷法都可以通過對于壟斷行為的規(guī)制助推市場化進程的實施。所以，無論是后危機時代的“嚴監(jiān)管”還是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的銀行業(yè)市場化進程，反壟斷立法和執(zhí)法都是二者得以仰仗的工具，換言之，對銀行業(yè)進行反壟斷規(guī)制是世界金融趨勢與我國金融趨勢的一個結(jié)合點。因此，從行業(yè)發(fā)展角度來看，促進《反壟斷法》在銀行業(yè)的適用具有歷史和現(xiàn)實的、國內(nèi)與國際雙重的合理性。

（三）效果展望下的可行性

“盡管我國《反壟斷法》是在爭議聲中艱難出臺的，其制度內(nèi)容也與理想中的狀態(tài)有較大的差距，但是人們?nèi)匀粚υ摲ǖ膶嵤┏錆M了強烈的期待”?！斗磯艛喾ā穼嵤┮詠?，我國“三位一體”的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)體系對于部分行業(yè)的壟斷規(guī)制得到了輿論和學界的認可。當然，取得成績的同時總會夾雜著質(zhì)疑與問題，我國反壟斷立法與執(zhí)法仍然處于一個較為初級的階段，但是這并不妨礙社會輿論對壟斷行業(yè)的反壟斷規(guī)制進行“肆意”的憧憬，金融業(yè)正在成為我國反壟斷立法與執(zhí)法的一個靶心。王曉嘩教授認為，“如果說反壟斷法在立法和執(zhí)法方面還有很多改進的地方，最應該予以關注的是中國國內(nèi)的行政壟斷和國企壟斷，尤其是和消費者關系更緊密的銀行、石油等行業(yè)存在的限制競爭問題”。2009年，作為法定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)——商務部會同金融業(yè)監(jiān)管機構(gòu)出臺《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》，此舉表現(xiàn)出我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)認識到金融業(yè)反壟斷規(guī)制的特殊性。在轟轟烈烈的汽車行業(yè)反壟斷之后，我國反壟斷執(zhí)法劍指何方成為輿論熱議的焦點。時任發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林在一次采訪中指出，“發(fā)改委反壟斷調(diào)查的下一個目標會跟老百姓密切相關，石油、電信、銀行都在調(diào)查視野之內(nèi)”。國家工商總局局長張茅也指出，“對于市場的監(jiān)管改革，應當提升對銀行等行業(yè)的反壟斷執(zhí)法力度”。無論立法還是執(zhí)法，常態(tài)化和規(guī)范化都是反壟斷規(guī)制不斷追求的目標，銀行業(yè)的壟斷行為規(guī)制勢在必行。

談及銀行業(yè)壟斷行為的現(xiàn)實規(guī)制，一個不能回避的問題在于相對孱弱的反壟斷執(zhí)法權(quán)與強勢的銀行業(yè)監(jiān)督管理權(quán)之間的沖突化解。我國并不成熟的反壟斷執(zhí)法體系能否招架銀行業(yè)自身規(guī)制體系的排斥確實是應當給予關注的一個問題。但需要指出的是，我們不能因為現(xiàn)有反壟斷立法的不確定性以及執(zhí)法的不穩(wěn)定就踟躕不前，對于銀行業(yè)的規(guī)制進程何嘗不是反壟斷立法與執(zhí)法自我調(diào)適的過程。國外的反壟斷規(guī)制表明，不同行業(yè)不同問題的規(guī)制造就了反壟斷立法不確定性的緩釋以及反壟斷執(zhí)法走向成熟。因此，我們應該客觀認知銀行業(yè)反壟斷規(guī)制所要面臨的嚴峻問題，與此同時也應當對銀行業(yè)壟斷行為的反壟斷規(guī)制抱有足夠的信心。

對于銀行業(yè)反壟斷規(guī)制，我們追求的不是“歷史性罰單”而是一種長效的規(guī)制體系，簡而言之就是“機制勝過大棒”，這一點在汽車行業(yè)反壟斷執(zhí)法之后表現(xiàn)得非常明顯。對壟斷車企接踵而至的罰單并未從根本上改變我國汽車分銷的體制，汽車分銷市場乃至整個汽車行業(yè)市場的競爭維持需要一種全面、長效的汽車行業(yè)反壟斷規(guī)制體系，這既包含了對于企業(yè)行為的常態(tài)化的反壟斷規(guī)制，還要包括對于產(chǎn)業(yè)政策行為的審查與評價。銀行業(yè)壟斷行為的規(guī)制應當立足于自身規(guī)制局限性以及與銀行業(yè)規(guī)制權(quán)沖突的雙重克服，充分利用各種法律規(guī)制資源，從根本上構(gòu)建有利于銀行業(yè)發(fā)展，有利于市場競爭環(huán)境塑造的反壟斷規(guī)制體系。

五、余論

素有“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法是規(guī)制市場壟斷行為的基本法，銀行業(yè)壟斷行為的界定需要依照反壟斷法的應然規(guī)制理路進行分析與釋明。反壟斷法既有的適用除外制度為其在銀行業(yè)的適用制造了一定的理論障礙，但是市場的發(fā)展規(guī)律、行業(yè)管制的放松潮流以及反壟斷法的價值導向決定了反壟斷法對銀行業(yè)的普遍性適用。在法律適用的過程中，我們需要依照銀行業(yè)的特征進行適用原則和適用方法的選擇，并依據(jù)壟斷行為的危害程度類型選擇適當?shù)姆韶熑?。銀行業(yè)壟斷行為涵蓋了我國《反壟斷法》規(guī)定的三種行為類型，并且均體現(xiàn)出立基于行業(yè)特征的特殊性與復雜性。除此之外，銀行業(yè)壟斷行為實施的多元主體更是平添壟斷行為界定的復雜性。排除銀行業(yè)反壟斷法適用的障礙僅僅是開始，更為系統(tǒng)的銀行業(yè)反壟斷規(guī)制仍需仰仗實踐的有效推進。