家事訴訟與兒童利益保護

陳愛武

摘要：兒童利益是一種身份利益，具有顯著的公益性，國家與社會必須給予特殊保護。涉及兒童的家事審判要遵循兒童利益最大化、兒童參與以及兒童優(yōu)先保護等原則。從我國家事審判立法看，涉及兒童利益保護的規(guī)定散見于諸多的法律、司法解釋以及政策性文件中，這些規(guī)定盡管為家事司法提供了基本的依據(jù)，但缺憾亦非常明顯，表現(xiàn)為沒有上位法的原則性規(guī)定，沒有形成體系完整、結(jié)構(gòu)合理的專門制度，部分立法規(guī)范前后矛盾，缺乏科學(xué)性和嚴謹性，缺乏實現(xiàn)兒童利益最大化的具體程序和相關(guān)配套機制。為此，有必要在基本法和部門法層面確立兒童利益最大化的法律原則；保障兒童表達意見權(quán)利和訴訟參與權(quán)；從司法層面看，確認兒童的訴訟主體地位，確立涉兒童家事案件職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查原則，建立專業(yè)化的家事審判機構(gòu)。通過上述多重舉措，真正實現(xiàn)家事審判對兒童利益的充分保障。

關(guān)鍵詞：家事訴訟 兒童利益 兒童優(yōu)先

中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0126-14

涉及兒童的家事訴訟因其特殊的保護利益，實務(wù)中需要更加謹慎地予以因應(yīng)。離婚、親子關(guān)系等家事糾紛涉及身份關(guān)系和公序良俗，包含著親情、倫理等因素，這類糾紛的解決既要注重查明事實，又要考慮當事人之間感情的維系，實現(xiàn)“溫情化”和“無害化”的處理，因此，解決家事糾紛的家事訴訟程序是民事司法的特殊領(lǐng)域，遵循特殊的程序法理，適用特殊的程序規(guī)則。兒童作為家庭成員，經(jīng)常被無端地卷入家事紛爭之中，進退維谷，陷入無助境地，甚至遭受疊加的多次傷害。一方面，在家事訴訟中大部分兒童沒有主體地位，無法真正參與到訴訟中去表達意愿，加之很多情形下立法和實踐都體現(xiàn)出“父母本位”的思想或傾向，“在涉及兒童利益和成人利益矛盾的場合，極易忽略、犧牲兒童的利益，或把兒童利益看作是實現(xiàn)自己利益的手段和工具”；山另一方面，家庭親人之間關(guān)系的變化改變了兒童對生活的認知或認知期待，對年幼的兒童來說本身就是一種傷害。因此，在涉及兒童的家事訴訟中給予兒童這一特殊主體特殊的司法保護，具有天然的正當性和正義性。

一、兒童利益與家事訴訟的意義分析

（一）兒童利益：需要特殊保護的利益

本文所闡述的“兒童”等同于“未成年人”，即指未滿18周歲的未成年人。與成年人的利益相比，兒童有其獨特的權(quán)利和利益，且受到法律的特別保護。其利益覆蓋生存、發(fā)展、教育、管養(yǎng)等諸多方面，兒童利益的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，兒童利益的性質(zhì)具有特殊性。兒童利益是一種身份利益，具有顯著的公益性質(zhì)，因為兒童是國家、民族和社會的寶貴財富，兒童利益與國家利益息息相關(guān)。我國最高領(lǐng)導(dǎo)人多次指出，“培養(yǎng)好少年兒童是一項戰(zhàn)略任務(wù)，事關(guān)長遠?！币驗槲覈鐣髁x現(xiàn)代化、中華民族偉大復(fù)興的中國夢，將來要在兒童少年的手中實現(xiàn)，他們是國家“未來的主力軍、生力軍”。一個國家或民族對待兒童的態(tài)度如何，直接決定著兒童的精神狀態(tài)和發(fā)展?jié)摿ΓM而決定著國家的未來和民族的振興。梁啟超先生在《少年中國說》中精辟地闡述了兒童對于國家的重要意義：“少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強，少年獨立則國獨立，少年自由則國自由，少年進步則國進步；少年勝于歐洲則國勝于歐洲，少年雄于地球則國雄于地球?！币虼?，兒童利益怎么保護都不過分。

其次，兒童利益的主體——兒童——具有特殊性。與成年人相比，兒童具有幼弱性，盡管不同年齡段的兒童有著不同的性格特征和能力表現(xiàn)，但總體而言，兒童屬于社會的弱勢群體，還處于生理和心理的發(fā)育時期，各方面的機能還不成熟，如情緒不穩(wěn)定、自控力差，缺乏正確的自我認知，自我保護意識不強，尚不具有獨立生活的能力等。兒童的幼弱性決定了兒童對成人社會的依賴性，“對兒童來說，成人像上帝一樣偉大和強有力，兒童必須從他那里獲得生活必需品”?！皬膩硪矝]有一人像兒童依賴成人一樣完全地和絕對地依靠另一個人”。兒童不成熟的生理和心理特點還會使兒童的性格、意志品質(zhì)、人生觀極易受到外界環(huán)境的影響，正面的引導(dǎo)和示范有利于他們健康成長和進步，而負面的誘惑和不良暗示則可能使他們遭受干擾和傷害。盡管兒童具有幼弱性和依賴性，但絕不能將兒童視為成人的附屬品，兒童是一個獨立的個體，國家和社會必須肯定和尊重兒童的獨立人格和自在價值。

再次，兒童利益的內(nèi)容具有特殊性。兒童利益的內(nèi)容主要通過兒童權(quán)利來實現(xiàn)和落實。國際社會普遍認為，兒童權(quán)利的基本內(nèi)容不同于成人權(quán)利的基本內(nèi)容，兒童地位的特殊性以及兒童主體的特殊性，決定了兒童必須享有一些特殊的權(quán)利。依據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，兒童權(quán)利包括生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等，但上述權(quán)利分類太過概括和抽象，為此，很多國家通過國內(nèi)法對兒童權(quán)利的特殊內(nèi)容進行了細化，“各國兒童法普遍將兒童身份權(quán)、家庭成長權(quán)、福利權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、受監(jiān)護權(quán)、游戲權(quán)、參與權(quán)、免受虐待與忽視權(quán)等規(guī)定為兒童享有的特殊權(quán)利”。

兒童利益的公益性，兒童的幼弱性、依賴性以及兒童利益內(nèi)容的特殊性決定了國家與社會應(yīng)當給予兒童利益以特殊保護。司法保護是兒童利益保護體系的有機組成部分，家事訴訟作為民事司法的特殊領(lǐng)域，有必要設(shè)置特殊的程序規(guī)則，保護兒童不受侵害。

（二）家事訴訟：保護兒童利益的最后一道正義防線

在兒童利益保護的鏈條中，通過家事訴訟對兒童利益進行保護，處于制度的末端，但它是保護兒童利益的最后一道正義防線，如果沒有這道防線，兒童利益保護終將成為水中月、鏡中花。

首先，如果沒有家事訴訟的特別保護，在以成人為主體的家事糾紛中，兒童利益往往被直接或間接地忽略。家庭是未成年人成長中最重要的場所，完整而又幸福的原生家庭是父母贈給兒童的最好禮物，然而，父母并不會因為兒童的存在而放棄對個人幸福的追求，因此，離婚事件常有發(fā)生。離婚對于成人而言是一種解脫，但對于兒童而言，卻可能是災(zāi)難，因為離婚——無論是和平分手還是通過激烈的訴訟被判決離婚——其后果都是導(dǎo)致兒童原生家庭的破裂或解體，進而使得原有的家庭結(jié)構(gòu)、家庭環(huán)境、生活方式、親子撫養(yǎng)模式等發(fā)生深刻變化，如原先由父母共同撫養(yǎng)的親子模式轉(zhuǎn)變?yōu)楦富蚰竼畏綋狃B(yǎng)模式；可能隨父或母搬遷到一個陌生的環(huán)境；可能有繼父或者繼母這樣的新家庭關(guān)系產(chǎn)生等等。父母在離異之后獲得了解放，兒童卻在毫無準備的情況下，突然被卷入到這樣的后果中，其生理、心理、情緒的失衡或者不適應(yīng)在所難免。

其次，如果沒有家事訴訟的特別保護，在以成人為主體的家事訴訟中，兒童的主體性被習慣性忽視，時常淪為客體。如在以父母為主體的離婚訴訟中，兒童并不具有訴訟主體資格，不能成為案件的當事人，因此其無法以訴訟主體身份發(fā)表意見，保護自己合法權(quán)益。即便裁判者考慮到兒童可能的權(quán)益保護，賦予兒童接近法院（access to justice）的機會，但因受到行為能力欠缺、認知能力不足、法律意識淡薄等因素限制，兒童在法庭上往往無法正確表達自己的意見，致使裁判者聽不到兒童的心聲。當離婚訴訟中的父母矛盾高度激化時，兒童往往成為父母報復(fù)對方的工具或者爭奪利益的籌碼，淪落異化為客體。實踐中，一些離婚當事人為了自己享樂或者為了報復(fù)對方，惡意推脫或爭搶孩子撫養(yǎng)權(quán)，視兒童為物品，討價還價，絲毫沒有考慮兒童作為主體的利益和需求。親子關(guān)系糾紛、監(jiān)護權(quán)糾紛、探視權(quán)糾紛、撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件，面臨與離婚訴訟同樣的問題，父母爭議的焦點關(guān)系到兒童未來的人身利益和財產(chǎn)利益，兒童作為利害關(guān)系人卻很少成為訴訟主體。

再次，如果沒有家事訴訟的特別保護，涉及兒童利益的家事案件通過傳統(tǒng)民事訴訟不僅難以獲得妥當處理，還會殃及司法正義的內(nèi)涵。離婚、親子、監(jiān)護等家事案件既涉及自然人之身份變動，更涉及兒童利益之維護，因而這幾類案件往往要求尊重客觀事實。為了查明案件事實，妥當處理涉及兒童的家事糾紛，要求法院既要注重職權(quán)的合理運用，又要注重父母子女間感情的維系，盡量減少或避免對兒童心理造成傷害。然而傳統(tǒng)民事訴訟所呈現(xiàn)出來的程序構(gòu)造是，訴訟標的確定、當事人訴訟地位平等、武器對等，并由此演繹出法官恪守中立、消極坐堂，審判公開進行、交叉質(zhì)證、相互辯論的庭審樣態(tài)，這種以平等對抗為外部特征的傳統(tǒng)訴訟模式，是一種從請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)“去做一個法律上、邏輯上的推論、涵攝、適用的方式”，然而這種方式對于家事事件的處理來說，未必是適當?shù)?，因為“在家事事件的解決來看，紛爭發(fā)生背后的動機如何，其實才是更重要的”。而“紛爭背后的動機”恰恰是普通民事訴訟所不能及的事項。因此，通過傳統(tǒng)民事訴訟來審理涉及兒童利益的家事案件，很難避免以形式上正義掩蓋實質(zhì)上不正義的后果，直接或間接地犧牲兒童利益。

最后，構(gòu)建獨立的家事訴訟特別程序規(guī)則有利于消解上述弊端，實現(xiàn)兒童利益最大化，增進兒童的福祉。基于兒童利益的特殊性，除了在實體法上構(gòu)建對兒童利益進行特別保護的制度之外，在訴訟程序上也應(yīng)當作出特別規(guī)定，如在離婚、親子、監(jiān)護、撫養(yǎng)等涉及兒童的家事訴訟中采納非公開、非對抗的溫情審判方式聆聽適齡兒童意見；構(gòu)建中立的訴訟代理人制度，為家事訴訟中的兒童代言，保護兒童獨立的自身利益，防止兒童受到來自訴訟中父母或其他親人的傷害；對涉及兒童親權(quán)或監(jiān)護權(quán)的事件，提供專門的法院調(diào)查或者委托調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果斟酌確定親權(quán)人或監(jiān)護人的歸屬；對因家事糾紛而遭遇心理傷害的兒童提供心理輔導(dǎo)和社會觀護等。

總之，在家事訴訟中，考慮兒童主體的特殊性，對兒童利益運用特殊的程序規(guī)則進行保護，符合程序相稱性原理，體現(xiàn)了家事審判的特殊程序正義。正如有國外學(xué)者所指出的，未成年人是需要法庭突出保護的“珍貴而脆弱的一群”，從保護未成年人的利益出發(fā)，解決家事糾紛的司法體系的特征應(yīng)當包括：復(fù)雜性、非對抗性、解決問題并尊重彼此的文化差異等，當然最重要的是以未成年人利益需求為中心。

二、家事訴訟中兒童利益保護的應(yīng)然原則

鑒于兒童以及兒童利益的特殊性，國際社會普遍認為兒童利益保護要遵循諸如兒童利益最大化原則、平等原則、非歧視原則、特殊保護原則、全面保護原則、兒童參與原則、兒童優(yōu)先保護等多項原則。涉及兒童的家事訴訟程序同樣要遵循這些原則，其中，以下三項原則尤為重要：

（一）兒童利益最大化原則

兒童利益最大化原則最早為英美法系國家所確立，“主要在家庭法領(lǐng)域尤其是兒童監(jiān)護權(quán)領(lǐng)域，要求在確定兒童監(jiān)護權(quán)時應(yīng)考慮兒童的最大利益，從而決定兒童監(jiān)護權(quán)賦予父親還是母親”。該原則作為兒童權(quán)益保護的國際性原則的確立，是在1989年的《兒童權(quán)利公約》中，該公約第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹撛瓌t是兒童立法、行政、司法保護的綱領(lǐng)性條款，是處理兒童事務(wù)最基本的準則。至于兒童利益最大化的具體內(nèi)容，《兒童權(quán)利公約》考慮不同國家具體國情、文化價值以及法律傳統(tǒng)的差異等，沒有給出具體的規(guī)定，留待各國國內(nèi)立法根據(jù)本國國情進行細化和體現(xiàn)。在這方面，很多發(fā)達國家和地區(qū)的立法規(guī)定值得關(guān)注，如德國家庭法在規(guī)定“確定或撤銷父母身份”的時候，強調(diào)應(yīng)當優(yōu)先考慮兒童最大利益，而非父母本身的身份利益。此外，在父母照護權(quán)、會面交往權(quán)（探望權(quán)）、撫養(yǎng)制度等方面也都通過具體規(guī)范來表達兒童最大利益原則和精神。我國臺灣地區(qū)“民法”第1055條之二也規(guī)定：父母均不適合行使權(quán)利時，法院應(yīng)依子女之最佳利益并審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監(jiān)護人，并指定監(jiān)護之方法，命其父母負擔扶養(yǎng)費用及其方式。

兒童利益最大化原則體現(xiàn)了“兒童與成人之間的利益博弈。二者的利益權(quán)衡是衡量一個社會對兒童權(quán)利尊重程度的標尺”。兒童利益最大化原則，要求法院或法官在家事審判中，針對涉及兒童的事項進行裁斷時應(yīng)當主動依職權(quán)考量兒童的最佳利益；在具體個案中，即便父母通過協(xié)商對兒童的監(jiān)護、撫養(yǎng)、探望等事項達成一致意見，也不能排除法院對“兒童最大利益”的審查。為使法官對“兒童最大利益”的斟酌更合乎兒童的實際需求，法院既可以進行職權(quán)調(diào)查，也可以與相關(guān)兒童保護的國家機構(gòu)、群團組織或其他社會組織以及個人進行合作，要求他們提供中立的調(diào)查和訪視報告，為兒童最佳利益的判斷提供依據(jù)。

（二）兒童優(yōu)先保護原則

兒童優(yōu)先保護原則，是指相比于成人或國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)，兒童的利益應(yīng)當置于優(yōu)先考量和保護的地位。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款不僅明確確立了“兒童利益最大化原則”，同時也明確了“兒童利益優(yōu)先原則”，即“關(guān)于兒童的一切行為”，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種“首要考慮”?！皟和鎯?yōu)先”不僅是一種理念，更是兒童保護的基本原則。德國在其《家事程序與非訟事件法》第155條就明確規(guī)定“涉及未成年子女居住地、子女交往權(quán)或交付子女以及因危及子女福祉而啟動的程序等有關(guān)親權(quán)事件”，采取優(yōu)先處理和程序促進原則。

兒童利益優(yōu)先保護原則要求法院或法官在家事訴訟中，為涉及兒童利益的訴訟提供綠色通道。具體而言，在單純以兒童為訴訟主體的訴訟中，為保障兒童利益，采行快速、高效、便捷的職權(quán)審理模式，如在以兒童為原告的增加撫養(yǎng)費或者變更撫養(yǎng)權(quán)的訴訟中，法院不僅可以依職權(quán)進行調(diào)查，還可以在審酌一切情勢的基礎(chǔ)上，直接作出對兒童福祉有益的裁判；在以兒童為利害關(guān)系人的家事訴訟中，如兒童父母離婚案件，法院或法官可以要求父母先行協(xié)商安排好子女的生活、學(xué)習以及撫養(yǎng)事宜，然后再考慮離婚事項，在雙方未能妥善處理好兒童問題時，不予判決離婚；在離婚判決涉及兒童探望權(quán)的判項時，應(yīng)當優(yōu)先考慮兒童的需求，而不是父母的需求，在父（母）探望不利于兒童健康成長時，果敢地予以拒絕；在涉及離婚后未成年子女跟隨父母哪一方共同生活的判斷時，同樣優(yōu)先考慮子女需求，如果離婚當事人有兩個或兩個以上未成年子女，離婚后該兩個或兩個以上子女強烈希望不分離，且共同生活更有利于其健康成長的，法院可以直接判歸一方進行撫養(yǎng)，由他方支付撫養(yǎng)費。

（三）兒童參與原則

“兒童參與是指兒童自由自愿投入到表達觀點、進行決策或?qū)嵤┬袆右詫崿F(xiàn)自身或其他兒童利益并確保其權(quán)利的實現(xiàn)和保護”，兒童參與既是兒童的一項基本權(quán)利，又是兒童利益保護所應(yīng)遵循的一項基本原則?！秲和瘷?quán)利公約》第12條明確規(guī)定：第一，締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當?shù)目创５诙?，為此目的，兒童特別應(yīng)有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當機構(gòu)陳述意見。兒童參與原則要求裁判者在保證兒童充分理解和知曉基本案情的前提下，以直接或間接的方式聽取兒童的意見，并在充分考慮這些意見的基礎(chǔ)上作出影響兒童利益的決策或裁判。為貫徹這一原則，很多國家的立法規(guī)定，在離婚、監(jiān)護、收養(yǎng)等糾紛中，法官要直接聽取適齡兒童的意見，如德國《家事程序與非訟事件法》第159條規(guī)定，在涉及親子事項的程序中，當子女年滿14周歲時，法院應(yīng)當聽取子女本人意見；子女未滿14周歲的，若子女的偏好或意愿對裁判具有重要意義或者因其他原因而顯得有必要聽取子女意見的，法院也應(yīng)當聽取子女本人意見。賦予兒童在家事訴訟中表達意見的權(quán)利和機會，體現(xiàn)了立法的人文精神和對兒童程序主體地位的尊重，既有利于兒童參與意識和主體意識的培養(yǎng)，又有利于裁判者尊重兒童意識的養(yǎng)成，使家事裁判結(jié)果更符合兒童最大利益。

兒童參與原則并不要求兒童在涉及自身利益的一切訴訟中均親自參加或者親自表達意見，因為兒童的年齡和智力發(fā)育水平各不相同，故而，對于不同年齡的兒童，其參與權(quán)與表達意見的權(quán)利有著不同的方式。其一，通常情況下，只要兒童有意思能力，就與其自身有關(guān)事務(wù)就有表意的權(quán)利和自由，法院或法官有義務(wù)進行聽取，并可根據(jù)其年齡大小或成熟程度予以權(quán)衡；其二，兒童在涉及自身利益的家事訴訟中既可以親自為意見表達，也可以透過代表或適當團體、組織進行意見之表達；其三，兒童在家事訴訟中的參與權(quán)還可以通過專門針對兒童的職權(quán)調(diào)查或者社會調(diào)查機構(gòu)或人員來實現(xiàn)。如日本在實踐中就采取了靈活的調(diào)查方法實現(xiàn)家事訴訟中未成年子女的參與權(quán)。對于0-14歲的未成年兒童，主要通過法院調(diào)查官采取靈活的家庭訪問、觀察、心理測試、面談等方式進行調(diào)查，并將調(diào)查資料提交給法院進行參考；對于15歲以上的未成年人，法院在案件審理中必須聽取其陳述或意見，聽取的程序與對證人詢問程序類似，詢問的結(jié)果是事實調(diào)查的一部分。

三、我國兒童利益保護現(xiàn)狀

我國兒童利益保護的規(guī)定散見于相關(guān)的法律、司法解釋以及政策性文件中，司法實務(wù)也主要依據(jù)此類規(guī)范進行審理和裁判。

（一）法律文本概覽

1.《憲法》

我國《憲法》第49條概括性地規(guī)定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護”?！案改笇ξ闯赡曜优袚狃B(yǎng)教育義務(wù)，父母及其他社會主體禁止虐待兒童。”

2.《民法通則》

《民法通則》第18條第1款、第3款原則性地規(guī)定了監(jiān)護人對被監(jiān)護人（包括未成年的兒童，也包括精神病人）的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益保護職責以及監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益時，法院可以根據(jù)有關(guān)主體的申請撤銷監(jiān)護人的資格。

3.《婚姻法》及其司法解釋

《婚姻法》及其司法解釋中有諸多條款涉及兒童利益的保護。如《婚姻法》第36條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！钡?7條規(guī)定：“子女在必要時可以向父母任何一方主張超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的撫養(yǎng)費或撫育費?！薄痘橐龇ā返?8條及其司法解釋（一）第24-26條對探望權(quán)以及探望權(quán)糾紛的處理方式做出了規(guī)定，并且明確了父母探望權(quán)的行使要有利于子女的健康?！痘橐龇ā匪痉ń忉專ㄈ┑?條對子女確認與否認的證明和推定進行了規(guī)定。這些規(guī)定直接或間接體現(xiàn)了對兒童利益的特別保護和優(yōu)先保護。

另外，1993年最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《撫養(yǎng)意見》）明確了法院在審理子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛時應(yīng)考慮的因素，賦予lO周歲以上的未成年子女意見表達權(quán)，細化了撫育費的給付標準、給付方式和給付期限等內(nèi)容，對于撫養(yǎng)糾紛中兒童利益的保護具有重要意義。

4.《未成年人保護法》

《未成年人保護法》第3條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護。”第14條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展狀況，在做出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時告知其本人，并聽取他們的意見?！钡?2條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應(yīng)當聽取有表達意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理?！边@兩條相互照應(yīng)賦予了家事訴訟中兒童表達意見的權(quán)利，并且突破了《撫養(yǎng)意見》第5條規(guī)定的征求子女意見程序的限定條件（子女年滿10周歲），為未成年子女參與權(quán)、自主權(quán)的行使提供了法律保障。第53條則概括性地規(guī)定了申請法院撤銷監(jiān)護人資格的條件及法律后果。

5.兩高、兩部《處理意見》

2014年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部共同發(fā)布了《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《處理意見》），該文件中多處涉及兒童利益司法保護的規(guī)定。第一，確立了兒童利益最大化原則。《處理意見》第2條規(guī)定：“處理監(jiān)護侵害行為，應(yīng)當遵循未成年人最大利益原則，充分考慮未成年人身心特點和人格尊嚴，給予未成年人特殊、優(yōu)先保護?！钡诙?，確立了未成年人救助機制?！短幚硪庖姟访鞔_要求民政部門設(shè)立未成年人救助保護機構(gòu)，承擔未成年人臨時監(jiān)護責任；救助保護機構(gòu)可以組織相關(guān)社會力量，對監(jiān)護人開展監(jiān)護指導(dǎo)、心理疏導(dǎo)等教育輔導(dǎo)工作，并對未成年人的家庭基本情況、監(jiān)護情況、監(jiān)護人悔過情況、未成年人身心健康狀況以及未成年人意愿等進行調(diào)查評估。第三，創(chuàng)設(shè)了人身安全保護制度。依據(jù)《處理意見》的規(guī)定，未成年人救助保護機構(gòu)或者其他臨時照料人可以根據(jù)需要，在訴訟前或訴訟中向人民法院申請人身安全保護裁定。第四，完善了監(jiān)護權(quán)撤銷制度。監(jiān)護權(quán)撤銷制度已由《未成年人權(quán)益保護法》確立多年，但因缺乏具體的程序運行機制而一直處于沉睡狀態(tài)，《處理意見》將該制度徹底激活：明確了申請撤銷監(jiān)護權(quán)的主體和撤銷事由，并對監(jiān)護權(quán)撤銷判決作出后未成年人的后續(xù)安置和救助做了較為詳細的規(guī)定。

6.《反家庭暴力法》

2015年12月27日，全國人大常委會通過了《反家庭暴力法》，該法第5條第3款規(guī)定：“未成年人、老年人、殘疾人、孕期和哺乳期的婦女、重病患者遭受家庭暴力的，應(yīng)當給予特殊保護。”第20條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認定家庭暴力事實?！泵鞔_了涉兒童家暴案件的事實認定采取便宜的認定規(guī)則，有利于兒童受暴人合法權(quán)益的保障和維護。第21條對因施暴而剝奪監(jiān)護人資格的主體和事由進行了設(shè)定。第23條對涉及兒童家庭暴力案件的“人身安全保護令”制度進行了特別規(guī)定，細化了申請主體和申請事由。

（二）對立法規(guī)定之簡要評析

上述規(guī)范性文件所確立的兒童保護舉措，為法官處理涉及兒童利益的家事糾紛提供了基本的依據(jù)，有利于家事訴訟中兒童利益的保護，但其缺憾也是非常明顯的。

首先，憲法和普通法律均沒有確立“兒童利益最大化”的基本原則，難以彰顯兒童利益保護的至高地位。目前，盡管我國《憲法》有關(guān)于兒童保護的條款——“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護”，但這一條款是把兒童保護與婚姻、家庭、母親的保護放置在一起進行規(guī)范，不僅邏輯不順——兒童是主體，婚姻、家庭是一個制度，放在一個條款中顯得不倫不類，而且也沒有凸顯出對兒童利益予以特殊保護、優(yōu)先保護的原則地位；從部門法層面看，《婚姻法》《未成年人保護法》《反家庭暴力法》等也沒有明確規(guī)定“兒童利益最大化”的基本原則。這一狀況導(dǎo)致兒童利益保護的各項規(guī)定缺乏統(tǒng)籌和整合的內(nèi)在基礎(chǔ)，無法避免相關(guān)規(guī)范之間的矛盾或不協(xié)調(diào)，難以有效回應(yīng)涉及兒童糾紛的家事司法實踐。

其次，部分司法解釋僭越立法，有生造法律之嫌。目前涉及兒童利益保護的司法解釋以及各項政策文件不可謂不多，但相關(guān)法律文件缺乏層次，法律基礎(chǔ)凌亂，導(dǎo)致疊床架屋。如前已述及，憲法和部門法都沒有對“兒童利益最大化”的原則作出規(guī)定，然而，兩高、兩部的《處理意見》第2條卻明確規(guī)定了“未成年人最大利益原則”，由此導(dǎo)致兩個問題：一是確立這一原則的法律文件層次太低，本來是憲法性原則，卻通過相關(guān)部門的法律文件來規(guī)定，缺乏科學(xué)性，有僭越立法之嫌；二是這一原則的適用范圍僅限于監(jiān)護侵害行為，尚達不到兒童利益保護基本原則的地位。

再如“《婚姻法》司法解釋（三）”第2條也有變相立法之嫌，該條第1款規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系不存在一方的主張成立?！钡?款規(guī)定：“當事人一方起訴請求確認親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立?！贝嬉傻膯栴}是：（1）該條司法解釋的法律依據(jù)何在？親子關(guān)系的推定和否認必須建立在親子關(guān)系確認制度基礎(chǔ)上，而我國《婚姻法》從沒有對親子關(guān)系確認制度作出過明確規(guī)定，又何來對親子關(guān)系的推定和否認進行司法解釋的余地？（2）為何第1款的主體是“夫妻一方”，第2款的主體是“當事人一方”？此處的“當事人”具體包括哪些人？這樣的主體設(shè)定是否以及如何考慮兒童的利益？（3）第1款夫妻一方否認親子關(guān)系是絕對的權(quán)利還是應(yīng)當受到一定限制？如時效或者兒童利益保護等。（4）因人工生殖而出生的兒童也適用上述規(guī)則嗎？

從某種意義上說，沒有上位法的統(tǒng)領(lǐng)，就沒有基本法的統(tǒng)一；沒有基本法的統(tǒng)一，就沒有司法解釋的正當性，即便司法解釋出臺了再多的條文，也將如同無根的浮萍，在實踐中飄搖不定，導(dǎo)致同案不同判，動搖民眾對法律權(quán)威性、預(yù)測性、正義性、統(tǒng)一性的認知。

再次，關(guān)于兒童利益保護的部分立法規(guī)范前后矛盾，缺乏科學(xué)性和嚴謹性。目前，我國兒童利益保護的立法規(guī)范較為零散，沒有形成體系完整、結(jié)構(gòu)合理的專門制度，屬于頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳式的臨時陸規(guī)定。如兩高、兩部《處理意見》關(guān)于撤銷監(jiān)護人資格的具體規(guī)定以及人身安全保護裁定的規(guī)定，盡管具有重要的積極意義，但這一規(guī)定是為了應(yīng)對實踐中屢次出現(xiàn)并被媒體不斷曝光的監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權(quán)益事件而倉促出臺的，未能認真考量構(gòu)建上述制度的妥當性、科學(xué)性、周延性與可行性，導(dǎo)致其與后來頒布的《反家庭暴力法》的相關(guān)規(guī)定不能很好地協(xié)調(diào)。如關(guān)于監(jiān)護權(quán)撤銷制度，《處理意見》明確賦予的申請主體包括：“（一）未成年人的其他監(jiān)護人，祖父母、外祖父母、兄、姐，關(guān)系密切的其他親屬、朋友；（二）未成年人住所地的村（居）民委員會，未成年人父、母所在單位；（三）民政部門及其設(shè)立的未成年人救助保護機構(gòu)；（四）共青團、婦聯(lián)、關(guān)工委、學(xué)校等團體和單位。”但卻缺乏賦予上述主體撤銷權(quán)的正當性、科學(xué)性考量，導(dǎo)致《反家庭暴力法》對撤銷監(jiān)護權(quán)主體進行了重新規(guī)劃，將申請權(quán)賦予了被監(jiān)護人的近親屬、居民委員會、村民委員會、縣級人民政府民政部門等有關(guān)人員或者單位。再如，關(guān)于人身安全保護裁定，《處理意見》是依據(jù)《民事訴訟法》第100-102條關(guān)于行為保全的規(guī)定而作出的衍生性規(guī)定，即把人身安全保護裁定作為行為保全的一種方式進行規(guī)制，而《反家庭暴力法》則將“人身安全保護裁定”悄然替換為“人身保護令”，并對其進行具體規(guī)制?！叭松肀Ｗo令”與“人身安全保護裁定”的最大區(qū)別在于，前者是一項獨立的家暴救濟措施和單獨的案由，不依附于離婚、繼承等訴訟存在；后者則是一種行為保全方式，是人民法院為了保護家庭暴力受害人及其子女和相關(guān)親屬的人身安全，確保民事訴訟程序順利進行而作出的民事裁定，因此，它必須與民事訴訟相附隨。上述差異不僅造成民眾認知的混亂，也給具體適用帶來困惑。

最后，缺乏實現(xiàn)兒童利益最大化的具體程序機制，更缺乏兒童利益保護的相關(guān)配套機制，難以滿足家事審判實踐對兒童利益保護的裁判需求。如關(guān)于監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的事件，法律設(shè)定的主體是否只能提起撤銷監(jiān)護權(quán)訴訟？能否直接提起變更監(jiān)護人訴訟？撤銷監(jiān)護權(quán)訴訟是永久撤銷事件還是臨時撤銷事件？界限是什么？具體事由是什么？進一步的問題是，在撤銷監(jiān)護權(quán)訴訟進行中，作為被監(jiān)護人的兒童通過何種程序進行訴訟？法院采行何種程序?qū)徖?？訴訟期間對兒童有哪些臨時保護措施？由何人承擔對兒童的臨時監(jiān)護義務(wù)？如果實際撫養(yǎng)兒童的一方拒絕交付子女，法院可否出具、如何出具有執(zhí)行名義的文書？有關(guān)法律或司法解釋對上述疑惑似乎語焉不詳。

（三）實務(wù)之困境——以兩起真實案件為例

由于立法層面的缺陷，導(dǎo)致家事審判實踐中法官面對個案時困惑叢生，無所適從，兒童利益最大化、兒童利益優(yōu)先保護等理念無法落地。通過下述案例可以管中窺豹。

案例一：甲女（三十多歲）與乙男（六十多歲）婚后生有一子丁，丁一歲左右，甲女因故死亡。甲女遺有多套房產(chǎn)，價值千萬。此時，甲女生前情人丙男，偷偷抱著丁去進行DNA鑒定，發(fā)現(xiàn)丁為自己親生子，遂向法院起訴要求確認親子關(guān)系，并要求由其撫養(yǎng)丁。

法律層面問題：（1）丙男是否有適格原告資格？丙男的DNA鑒定證據(jù)系私自而為，未征得丁現(xiàn)在監(jiān)護人乙男的同意，該鑒定意見是否有證據(jù)能力？（2）假如丙男沒有私自抱著丁去進行DNA鑒定，但因其與甲女有情人關(guān)系，懷疑丁為自己親生子，是否有權(quán)起訴要求確認親子關(guān)系？能否向法院申請要求乙男配合帶丁去進行親子鑒定？（3）按照法律推定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生子女推定為婚生子女，故，丁是法律推定的甲乙之婚生子女；但丙男的鑒定表明丙系丁的血緣親生父親。假如乙男雖明知丁非親生，但不同意移轉(zhuǎn)丁的監(jiān)護權(quán)，也不同意交付丁，法院該如何判決？

本案背后隱藏著的現(xiàn)實問題有：（1）乙男認為丙男是為了財產(chǎn)才來爭奪丁，因為丁可以繼承母親的大部分遺產(chǎn)，法院是否考量這一因素？（2）乙男原不知丁系甲女婚外與情人所生，現(xiàn)在知曉，如果不支持丙的親子關(guān)系確認請求，是否可能不利于丁的撫育？因為乙男心理上可能因?qū)λ廊サ钠拮哟嬖谠购薅D(zhuǎn)嫁到丁身上。

終局問題：如何認定本案并作出判決，最有利于本案中的兒童利益？

案例二：A男與B女結(jié)婚后生有一子C，在C一歲左右時，A與B離婚，C由A撫養(yǎng)。不久，A與D女結(jié)婚，C與A、D共同生活，但在C14歲左右時，父親A因故死亡，繼母D向法院起訴，要求法院判令C的親生母親B對C進行撫養(yǎng)和監(jiān)護。生母辯稱，不同意變更C的監(jiān)護人為自己。原因有二：一是離婚后十幾年從未與C見過面，也不知他的具體情況，沒有跟他建立起母子感情；二是自己沒有固定工作，四處打工，沒有能力撫養(yǎng)和照顧C。繼母D則堅持要求C的親生母親領(lǐng)回兒子，她不愿意在丈夫去世后獨自撫養(yǎng)繼子C。法官通過走訪和調(diào)查了解到，C是一個懂事的少年，愿意并期待回到親生母親身邊。

法律層面問題：從現(xiàn)有法律層面上看，兒童C的監(jiān)護人到底是誰？根據(jù)《婚姻法》第27條第2款的規(guī)定，繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此，本案中的繼母D與繼子C之間已經(jīng)形成實際上的撫養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)當適用父母子女關(guān)系的相關(guān)規(guī)定；但《婚姻法》第36條前兩款又規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！睋?jù)此，生母B與親生子C之間依然存在父母子女關(guān)系。

接著的問題是，DC之間、BC之間都存在法律上的父母子女關(guān)系，繼母D請求變更監(jiān)護權(quán)的依據(jù)何在？有無訴的利益？生母B拒絕接受變更親子監(jiān)護人，是否具有法律依據(jù)？

延伸的問題是，繼父（母）可以因形成事實上撫養(yǎng)關(guān)系而與未成年繼子女之間形成法律上父母子女關(guān)系，那么，這一法律上的父母子女關(guān)系能否解除？如何解除？既然繼父（母）與繼子女之間可以因為事實上的撫養(yǎng)關(guān)系而形成父母子女關(guān)系，那么，能否因事實上的某些事由（如繼子女的生父或生母死亡）而自動解除？

現(xiàn)實層面問題：如果C的親母確因十幾年隔閡沒有接納親子的思想準備，或者無法建立起與親子的感情，更或者對親子有一種厭惡的情緒，法院能否強行判決變更監(jiān)護權(quán)，由其對親子進行監(jiān)護？該判決能否強制執(zhí)行？能否改由C的其他近親屬進行撫養(yǎng)和監(jiān)護？是否需要剝奪或撤銷親母的監(jiān)護權(quán)？

終局問題：如何認定本案并作出判決，最有利于本案中的兒童利益？

兒童利益保護在實踐中不是空泛的、抽象的原則或理念，而是直接與兒童成長、安全、心理健康等關(guān)聯(lián)在一起的、實實在在的現(xiàn)實問題；家事審判如何回應(yīng)兒童利益保護首先應(yīng)當解決有法可依的問題，如果法律的規(guī)定語焉不詳，程序的規(guī)范粗造不堪，法官必然無所適從。如前述案例一中丙男是否具有原告資格，是否具有訴的利益就是繞不開的前提條件。案例二中繼母D與繼子C之間為何能通過共同生活事實形成父母子女關(guān)系？依據(jù)何在？繼子與形成事實撫養(yǎng)關(guān)系的繼母及親生母親的關(guān)系如何規(guī)制和協(xié)調(diào)？上述問題成為縈繞在家事審判中每一個法官頭頂?shù)囊粓F迷霧，揮之不去。因此，要想實現(xiàn)家事案件的專業(yè)化審理，實現(xiàn)兒童利益保護之自然正義，必須建立和完善家事實體法和程序法，唯有如此，家事審判中“兒童利益最大化”、“兒童優(yōu)先保護”的審理原則和理念才能得以確立，并通過程序制度的層層推進，活化兒童利益保障的法條，綜合應(yīng)對、全面考量，為家事案件中的兒童提供足夠的司法關(guān)懷。

四、我國家事訴訟中兒童利益保護的立法展望

從域外各國的經(jīng)驗來看，為了更好地保護兒童利益，必須在憲法、親屬法、兒童法、家事訴訟法等實體和程序法中確立兒童利益最大化原則和相應(yīng)的制度，基于我國《憲法》和《婚姻法》《未成年人保護法》《收養(yǎng)法》《反家庭暴力法》等實體法對兒童利益已經(jīng)有相應(yīng)的立法規(guī)定，今后只需要根據(jù)實務(wù)狀況進行必要的修改和完善即可。然而，涉及兒童利益保護的家事訴訟程序，在目前立法規(guī)范中卻僅有零星的規(guī)定，盡管近年來，在我國民事司法實踐中，家事審判專門化的試驗和改革風起云涌，家事法庭構(gòu)建的試點探索如火如荼，兒童利益保護的新機制不斷涌現(xiàn)，但沒有制度支撐，這一切終將在低水平徘徊，因此，我國目前的當務(wù)之急是通過制定相應(yīng)的家事程序法律——獨立的家事訴訟法或者在民事訴訟法中專設(shè)“家事訴訟程序”專章（編）——來體現(xiàn)對婚姻、家庭和兒童利益的制度關(guān)懷和恒久保護。

（一）在家事訴訟法中確立兒童利益最大化的法律原則

兒童利益最大化原則，不僅應(yīng)當在憲法和實體法層面予以確立，在訴訟程序法層面，也應(yīng)予以明確，因為它同樣是家事訴訟立法和司法之原則。在這方面域外立法可以提供一定的啟示和借鑒，如我國臺灣地區(qū)“家事事件法”第1條就開宗明義點明立法之目的：“為妥適、迅速、統(tǒng)合處理家事事件，維護人格尊嚴、保障性別地位平等、謀求未成年子女最佳利益，并健全社會共同生活，特制定本法?！眱和孀畲蠡瓌t的確立不僅有利于科學(xué)設(shè)計兒童利益保護的具體程序制度，還有利于法官在審理涉及兒童利益的家事事件時樹立兒童特別保護的理念。

德國、日本、韓國等在家事訴訟立法中沒有將“兒童利益最大化原則”顯性化，而是在具體規(guī)定中體現(xiàn)兒童利益最大化的原則精神。如德國在《家事程序與非訟事件法》總則中沒有規(guī)定這一原則，但在涉及兒童利益的每一章規(guī)定中均有所體現(xiàn)。該法第90條第2款規(guī)定，為了實現(xiàn)交往權(quán)而需要交付兒童時，不得對兒童使用直接強制。在其他情況下，僅當鑒于兒童福祉而顯得正當而且以更溫和的手段將無法實現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容時，才可以對兒童使用直接的強制。第155條第1款規(guī)定，涉及子女居住地、子女交往權(quán)或交付子女的親子事件，以及因危及子女福祉而啟動的程序，具有優(yōu)先地位，應(yīng)當加快進行。第156條第1款規(guī)定，在涉及父母分居或離婚時的父母照護權(quán)、子女交往權(quán)或交付子女的親子事件中，法院在程序的任何階段都應(yīng)當致力于促進參加人達成一致，但由此可能損害子女福祉的除外。第158條第1款規(guī)定，在涉及未成年子女人身的親子事件中，為維護子女利益而有必要時，法院應(yīng)當為其委托一名合適的程序輔佐人。第191條第l款規(guī)定，為維護未成年參加人的利益而有必要時，法院應(yīng)當在收養(yǎng)事件中為其指定程序輔佐人?？梢?，德國立法的具體規(guī)定是以兒童利益最大化為指導(dǎo)原則的。

就我國的立法習慣而言，基本原則顯性化是基本規(guī)律，故我國多數(shù)立法會在總則或一般規(guī)定中明確基本原則，如民法通則、婚姻法、合同法、民事訴訟法、刑事訴訟法等都有基本原則的條款。因此，家事訴訟立法也應(yīng)當把“兒童利益最大化”明確為基本原則，以此統(tǒng)合兒童利益保護之程序規(guī)定，并引導(dǎo)父母和法官在處理涉及子女的家事糾紛時以兒童的最大利益為首要考慮。

（二）確立兒童的訴訟主體地位，保障兒童聽審請求權(quán)

在我國歷史上，漠然地對待兒童權(quán)利，視兒童為父母的附庸或家庭附屬物的觀念根深蒂固，即便在當代，這些觀念仍有一定的表現(xiàn)，嚴重影響兒童主體地位的確立和兒童參與權(quán)的行使。為此，有必要在著力消除上述錯誤觀念的基礎(chǔ)上，借鑒域外規(guī)定在家事訴訟立法和制度層面進行具體規(guī)制：

首先，保障兒童的法主體性和訴訟主體地位，保障其表達意見權(quán)利。在這方面，很多國家或地區(qū)在立法中直接賦予兒童訴訟主體資格。如我國臺灣地區(qū)“家事事件法”第14條規(guī)定：“能獨立以法律行為負義務(wù)者，有程序能力。滿七歲以上之未成年人，除法律別有規(guī)定外，就有關(guān)其身份及人身自由之事件，有程序能力。不能獨立以法律行為負義務(wù)，而能證明其有意思能力者，除法律別有規(guī)定外，就有關(guān)其身份及人身自由之事件，亦有程序能力。”德國《家事程序及非訟事件法》第9條第1款第（3）項也規(guī)定，下列人員具有程序能力：“……（3）民法上的限制民事行為能力人已滿14周歲且在所涉的程序中主張其依民法所享有的權(quán)利的。”兒童主體地位的保障要求尊重兒童的意愿，適齡兒童有權(quán)對影響其利益的決定發(fā)表意見，這既是正當程序的內(nèi)在要求，也是兒童自身權(quán)利保護的必然要求。為此，我國應(yīng)當在家事訴訟立法中明確涉訟兒童的程序主體資格和程序能力。

其次，為家事訴訟中的兒童設(shè)立獨立的程序代理人，充分保障兒童的訴訟參與權(quán)。如前所述，兒童親自參與庭審，并不能有效保護其合法權(quán)益，因為兒童心智不成熟，難以展開有效庭審對話。為此，有必要在家事訴訟中為兒童設(shè)立獨立的程序輔佐人（德國立法稱謂）、程序監(jiān)理人（我國臺灣地區(qū)立法稱謂）、訴訟監(jiān)護人（英國立法稱謂）等中立的程序代理人。兒童程序代理人可以站在中立的立場上考慮兒童的利益，避免父母既是當事人又是子女利益代理人的角色沖突，有利于將子女作為獨立的個體看待，突出兒童的程序主體地位，有益于客觀、公正地維護兒童的利益。

中立性代理人具有獨立的訴訟地位，只對兒童的最大利益負責，不受父母及法官意見的干擾，其應(yīng)“全面介入訴訟案件，以適當?shù)姆绞秸髟冏优囊庖?，調(diào)查、收集有利于維護未成年子女利益的證據(jù)，在法庭上代表未成年子女獨立地參加訴訟”，在調(diào)解程序中表達兒童的真實意愿，在考慮子女利益最大化的基礎(chǔ)上，提出可供父母和法官參考的處理有關(guān)子女撫養(yǎng)、監(jiān)護等問題的建議，并審查父母的離婚協(xié)議和撫養(yǎng)協(xié)議是否符合兒童利益最大化原則，當其認為法官的裁判不符合兒童利益最大化原則時，可以單獨提起上訴。程序代理人是國家設(shè)立的保護兒童的代表，背后法理是國家親權(quán)理論，因此，為兒童聘請中立代理人的費用由國庫開支。在我國實踐中，與上述制度類似的探索已經(jīng)出現(xiàn)，如南京市中級人民法院少年家事庭在2014年就嘗試建立“訴訟監(jiān)護人制度”。即當子女為案件當事人，但其法定代理人無法出庭或因利益相反不宜出庭的情況下，可以申請由訴訟監(jiān)護人代理未成年子女出庭參與訴訟，表達子女的獨立意志，保障子女權(quán)益的實現(xiàn)。

最后，拓寬兒童表達意見的渠道，完善兒童意愿表達方式，實質(zhì)性地保障兒童的聽審請求權(quán)。在涉及兒童的家事訴訟中，對于有表達能力的適齡兒童，“法院不僅得直接聽取其意見，更應(yīng)設(shè)法使其在無壓力之環(huán)境下能自由、真誠地為陳述?！蔽覈_灣地區(qū)“家事事件法”第108條規(guī)定，法院就酌定、改定或變更父母對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負擔事件及其它親子非訟事件為裁定前，應(yīng)依子女之年齡及識別能力等身心狀況，于法庭內(nèi)、外，以適當方式，曉諭裁判結(jié)果之影響，使其有表達意愿或陳述意見之機會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業(yè)人士協(xié)助。

我國大陸可以借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，通過家事訴訟程序構(gòu)建法官與適齡兒童的庭下對話機制，“在雙方當事人證據(jù)交換之后開庭審理之前，家事法官可以在周末或者節(jié)假日，在專門的談話室或其他會客廳、休息室內(nèi)與有表達和理解能力的兒童進行交流，運用心理學(xué)、社會學(xué)等方面的知識充分了解兒童在撫養(yǎng)、監(jiān)護、探望等方面的真實意愿”。如果法官不方便直接與兒童進行對話，可以借鑒日本等國的相關(guān)規(guī)定，依靠法院專設(shè)的調(diào)查官去進行調(diào)查了解，形成兒童意見的調(diào)查報告。此外，社會觀護員在從事觀護工作時也可以聆聽子女心聲、了解子女意愿。這些意愿將以口頭或書面的形式提交給法官，作為法官裁判時重要的參考或依據(jù)。

（三）確立涉兒童家事案件的職權(quán)調(diào)查制度

建立涉兒童家事案件的職權(quán)調(diào)查制度，首先是因為涉兒童家事案件不僅僅涉及私益，更涉及公益，而欲保護公益，法官必須全面了解案件事實，在此基礎(chǔ)上才能作出妥當?shù)牟门薪Y(jié)果；其次，涉兒童家事案件多屬非訟案件（如監(jiān)護人確定、撫養(yǎng)費給付、探望權(quán)行使），或者需要進行非訟化處理（德國就將所有家事案件進行了非訟化處理）。為此，在家事審判中，法院必然摒棄以當事人辯論為核心的對抗式訴訟模式，而改采職權(quán)主義、職權(quán)調(diào)查主義、職權(quán)探知主義。如德國“家事程序與非訟事件法”第26條規(guī)定，為確認對裁判具有重要意義的事實，法院可依職權(quán)進行必要的調(diào)查。第177條第l款規(guī)定，在撤銷父親身份的程序中，允許考慮當事人未提出的事實，但以有助于維持父親身份存續(xù)或者申請撤銷父親身份的人未對此提出異議為限。我國臺灣地區(qū)“家事事件法”第lO條第1款規(guī)定：“法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。但法律別有規(guī)定者，不在此限?！钡?款規(guī)定：“對于離婚、終止收養(yǎng)關(guān)系、分割遺產(chǎn)或其他當事人得處分之事項，如果涉及家庭暴力或有危害未成年子女利益之虞的，也適用上述規(guī)定。”

從域外情況看，職權(quán)調(diào)查既可以由合議庭成員進行，必要時也可以透過法院設(shè)置的專門調(diào)查人員——調(diào)查官來進行。調(diào)查官制度主要源自日本，起先是少年調(diào)查官和家事調(diào)查官分立，后來統(tǒng)合在一起改稱為“家庭裁判所調(diào)查官”?！叭毡炯彝ゲ门兴谑芾砑沂掳讣院?，得命調(diào)查官調(diào)查事實，即就事件關(guān)系人之性格、經(jīng)歷、生活狀況、財產(chǎn)情形及其他背景與其爭執(zhí)的理由進行了解”。韓國和我國臺灣地區(qū)都引進了這一制度。從調(diào)查官的調(diào)查內(nèi)容來看，為了保護兒童利益和社會公益，涉兒童家事案件的調(diào)查內(nèi)容通常具有開放性和廣泛性，既包括以案件事實為中心的調(diào)查，也包括在必要情況下，對案件當事人或關(guān)系人的個人狀況進行的調(diào)查，在調(diào)查中還需要靈活運用醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)以及其他專門知識。

涉兒童家事案件的調(diào)查事項僅僅依靠法院調(diào)查官是難以完成的，還需要建立社會調(diào)查制度進行補充，即法院對于特定的涉兒童案件，可以委托給社會公益組織或社工人員進行調(diào)查或協(xié)助。在這方面，也有相應(yīng)立法例可資借鑒，如《法國民法典》第287-2條規(guī)定：“在確定行使親權(quán)與探視方式或?qū)⒆优挥傻谌苏展艿娜魏巫罱K或臨時決定作出之前，法官得委派有資格的人進行社會調(diào)查。此種調(diào)查的目的在于，收集有關(guān)家庭的物質(zhì)與道德狀況、子女生活與教養(yǎng)條件，為其利益有必要采取的措施等方面的情況材料?！蔽覈_灣地區(qū)“家事事件法”第17條第l款也規(guī)定：“法院得囑托警察機關(guān)、稅捐機關(guān)、金融機構(gòu)、學(xué)校及其他有關(guān)機關(guān)、團體或具有相關(guān)專業(yè)知識之適當人士為必要之調(diào)查及查明當事人或關(guān)系人之財產(chǎn)狀況?！钡?06條第1款進一步規(guī)定：“法院為審酌子女之最佳利益，得征詢主管機關(guān)或社會福利機構(gòu)之意見、請其進行訪視或調(diào)查，并提出報告及建議。”美國、英國、澳大利亞等在家事審判實踐中也都有相應(yīng)的社會調(diào)查業(yè)務(wù)。

為了更好地保護家事審判中的兒童利益，我國有必要借鑒域外立法的成熟經(jīng)驗，在制度層面確立職權(quán)調(diào)查原則，構(gòu)建我國特色的法院調(diào)查官制度和社會調(diào)查制度。

（四）建立專業(yè)化的家事審判機構(gòu)

為了有效保護婦女兒童等家庭弱勢群體利益，很多國家不僅通過制定專門的法律進行規(guī)范和落實，而且還組建專門的家事審判機構(gòu)來統(tǒng)轄受理和審理各類家事案件，實現(xiàn)立法宗旨。如日本有專門的“家庭裁判所”，內(nèi)設(shè)家事部和少年部，德國在地區(qū)法院設(shè)有家事法院或家事法庭，美國多個州都設(shè)有家事法院，澳大利亞在聯(lián)邦法院系統(tǒng)設(shè)置家事法院，英國在高等法院設(shè)立家事法庭，我國臺灣地區(qū)在高雄設(shè)立“少年與家事法院”，在其他的地方法院設(shè)置家事法庭。我國大陸也有必要設(shè)立這一專門機構(gòu)，并通過立法予以明確與規(guī)范。家事審判專門機構(gòu)對于兒童保護的重要意義在于：

第一，通過遴選家事和涉少案件的專業(yè)法官，為少年家事案件提供專業(yè)化的審理和裁判，有利于有效保護兒童利益、圓滿解決家事糾紛。我國臺灣地區(qū)“家事事件法”第8條就對家事法官的選任作出特別要求，該條規(guī)定：“處理家事事件之法官，應(yīng)遴選具有性別平權(quán)意識、尊重多元文化并有相關(guān)學(xué)識、經(jīng)驗及熱忱者任之。”我國大陸很多地方法院在設(shè)置家事法庭時，也對法官選任作出要求，如浙江某基層法院為了能讓“家事審判庭”在案件處理中更加專業(yè)化，在法官遴選過程中，除要求具備較為豐富的審判經(jīng)驗外，還特設(shè)了兩個標準：必須結(jié)婚生子，女法官優(yōu)先。該標準設(shè)置是為了保證法官既有良好的法律知識，又有豐富的生活閱歷和耐心，不僅能公正無私，還能熟悉生活中的“柴米油鹽”。

第二，建立專門的家事審判機構(gòu)，有利于貫徹家事訴訟特殊的審判方式和審理理念，賦予法官按照家事案件、涉少案件的特點進行靈活化處理的權(quán)利。如家事法院（庭）可以采用非正式的圓桌審判樣式，消除未成年兒童的心理恐懼；采取職權(quán)探知的審判模式，降低涉及未成年人家事案件的舉證難度，更好地發(fā)現(xiàn)真實，保護未成年人利益；積極與社會公益組織協(xié)作進行社會調(diào)查和心理調(diào)整，為未成年人利益保護提供更加妥帖的方法等等。

第三，有利于家事調(diào)解等柔性解決糾紛方式的運用和推廣，圓滿解決涉及兒童利益的家事糾紛。未成年人的保護離不開父母或其他監(jiān)護人認真、積極的履行職責和相互配合，在涉及兒童撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)等案件中，如果父母或其他監(jiān)護人帶有強烈的怨氣，則不僅不能給未成年子女帶來幸福和安寧的生活，反而會極大地侵害未成年人的合法權(quán)益，損害他們的身心健康。為了避免或減少此類情形的出現(xiàn)，有必要在涉及兒童的家事糾紛中，強化調(diào)解的運用，通過科學(xué)合理的調(diào)解方法和技巧，對相關(guān)主體曉之以理、動之以情，使當事人之間縮小認識差距，達成以未成年子女福祉為核心的解決糾紛共識，進而達成調(diào)解協(xié)議。家事審判專門機構(gòu)設(shè)有專業(yè)的家事法官、專門的調(diào)查官、家事調(diào)解員（兼職）以及相關(guān)輔助人員，發(fā)揮其調(diào)解家事糾紛的專業(yè)優(yōu)勢和人員優(yōu)勢。

最后，從近年來我國家事司法改革實踐情況看，關(guān)于家事審判專門機構(gòu)的設(shè)置，我國已經(jīng)有較為豐富的實踐，如江蘇南京、徐州兩級法院、廣東深圳等地的兩級法院都已全面組建“少年家事法庭”或者“家事法庭”。最高人民法院近年來也越來越重視少年家事審判制度之改革，并指出當前我國家事審判改革應(yīng)重點做好六項工作，其中之一便是“探索設(shè)立專業(yè)家事和少年審判庭，推動家事審判機制的建立”。@家事審判專門機構(gòu)為涉及兒童的家事案件提供了專業(yè)化的審理和裁判平臺，既有利于家事審判的制度化建構(gòu)，又有利于落實“以未成年人利益需求為中心”的家事訴訟理念，是家事審判制度現(xiàn)代化的必然趨勢。

結(jié)語

兒童保護是國家、社會、家庭的共同責任，家事訴訟作為一項制度，是保障兒童福祉、實現(xiàn)兒童利益最大化的最后一道防線。我國在家事訴訟立法中，可以在多個方面體現(xiàn)，從立法目的或宗旨層面揭示和表達兒童利益保護之原則；從具體制度層面規(guī)定兒童的程序主體地位，保障其聽審請求權(quán)；確立家事審判職權(quán)主義審理模式，保障兒童程序利益和實體權(quán)利；為了實現(xiàn)兒童利益的最大化，還可以建立“家事法庭”、“少年家事法庭”等形式的家事審判專門機構(gòu)，賦予家事法官更大的訴訟指揮權(quán)、闡明權(quán)和自由裁量權(quán)；增設(shè)社工陪同制度、社會觀護制度和心理輔導(dǎo)制度等，消除家事案件中兒童的恐懼心理和惡劣情緒；為保護兒童免遭家庭暴力或其他傷害，對人身保護令制度應(yīng)當設(shè)置有利于兒童保護的程序和救濟；強化家事調(diào)解，合理規(guī)范家事調(diào)解與家事審判的關(guān)系，以減少訴訟過程對兒童的傷害和負面影響。認真地對待家事審判中的兒童利益，可以形成對相關(guān)立法和制度的倒逼機制，進而實現(xiàn)家事實體法和家事程序法的立法完善和制度形成。