論著作權(quán)案侵權(quán)的認(rèn)定方法

湯雨晨

摘 要：隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)力迅速提高，關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)案件的爭議層出不窮。2016年4月份，最高人民法院發(fā)布了2015年中國法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案，“瓊瑤訴于正案”位列其中。此案中瓊瑤和于正的作品，是抄襲還是雷同呢？結(jié)合此案的侵權(quán)認(rèn)定過程，闡述和總結(jié)著作權(quán)侵權(quán)案的侵權(quán)認(rèn)定方法，包括思想表達(dá)兩分法、抽象測試法和受眾調(diào)查法。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；思想；表達(dá)；侵權(quán)

一、案件簡介

2014 年12月5日，臺(tái)灣地區(qū)作家陳喆（筆名：瓊瑤）訴內(nèi)地編劇余征（筆名：于正）等侵害其著作權(quán)。原告認(rèn)為被告的電視劇《宮鎖連城》侵犯了自己電視劇本及同名小說《梅花烙》著作權(quán)（包括但不限于改編權(quán)、攝制權(quán)等）。瓊瑤稱自己于1992年至1993 年間創(chuàng)作完成了電視劇本及同名小說《梅花烙》，并自始完整、獨(dú)立享有原告作品著作權(quán)其作品在中國大陸地區(qū)多次出版發(fā)行，擁有廣泛的讀者群與社會(huì)認(rèn)知度、影響力。2012年至2013年間，被告未經(jīng)原告許可，擅自采用其作品核心獨(dú)創(chuàng)情節(jié)進(jìn)行改編，創(chuàng)作電視劇本《宮鎖連城》并攝制了電視連續(xù)劇《宮鎖連城》（又名《鳳還巢之連城》）。被告則認(rèn)為其作品是獨(dú)立創(chuàng)作，是受法律保護(hù)的作品。劇本及電視劇《宮鎖連城》 的具體情節(jié)表達(dá)與劇本及小說《梅花烙》并不相似，即便有相似之處，也不屬于著作權(quán)法保護(hù)范疇，或另有創(chuàng)作來源。

“瓊瑤訴于正案”一審的爭議焦點(diǎn)有：劇本《梅花烙》著作權(quán)的歸屬；小說《梅花烙》與劇本《梅花烙》的關(guān)系；原告主張被改編和攝制的內(nèi)容能否受著作權(quán)法保護(hù)；《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的改編權(quán)；《宮鎖連城》劇本是否侵害了《梅花烙》劇本及小說的攝制權(quán)；侵害改編權(quán)及攝制權(quán)主體及民事責(zé)任的認(rèn)定。二審的爭議焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：瓊瑤是否是劇本的著作權(quán)人；認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)存爭議。

二、侵權(quán)判定的方法運(yùn)用

（一）思想表達(dá)兩分法

判定著作權(quán)侵權(quán)案件首要適用的是思想表達(dá)兩分法。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，對著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定遵循長久以來國際上公認(rèn)的公式：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。該案中因?yàn)椤睹坊ɡ印返男≌f在 1993 開始在大陸發(fā)行，而電視劇《梅花烙》是 1994 年 4 月 13 日在大陸（湖南電視一臺(tái)）進(jìn)行首次播出，故推定被告有接觸。所以該案侵權(quán)的核心問題在于判斷電視劇《宮鎖連城》與《梅花烙》的小說和劇本是否構(gòu)成的實(shí)質(zhì)性相似。[1]實(shí)質(zhì)性相似分為“字面相似性”和“非字面相似性”，前者較易區(qū)分，可從數(shù)量和程度進(jìn)行權(quán)衡；后者則需要結(jié)合個(gè)案具體分析。

在探討兩部作品是否實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，首先，要明確區(qū)分作品中的思想與表達(dá)；其次，要對兩部作品中的表達(dá)加以比較；最后，得出是否侵權(quán)的結(jié)論。思想表達(dá)兩分法是著作權(quán)法的基本原理，其基本含義是，著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身。[2]思想與表達(dá)之間的界線經(jīng)常是不夠清楚的，文學(xué)作品中，思想被寬泛地定義為包括表達(dá)性作品除了精確語句或其他表達(dá)細(xì)節(jié)之外地很多方面，例如體裁、基本敘述結(jié)構(gòu)以及主題或者意旨[3]；作品所借助的一定地文字、符號(hào)，采取一定的組織形式來表現(xiàn)則是著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。如果被訴侵權(quán)作品中包含足夠具體的表達(dá)，且這種緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置在被訴侵權(quán)作品中達(dá)到一定數(shù)量、比例，可以認(rèn)定為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；或者被訴侵權(quán)作品中包含的緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置已經(jīng)占到了權(quán)利作品足夠的比例，即使其在被訴侵權(quán)作品中所占比例不大，也足以使受眾感知到來源于特定作品時(shí)，可以認(rèn)定為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。因此，并非劇本中的所有要素均受著作權(quán)法的保護(hù)，瓊瑤作品《梅花烙》僅在文字、符號(hào)、組織形式等方面受著作權(quán)法保護(hù)，也只有當(dāng)于正的《宮鎖連城》所抄襲的是上述應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的要素時(shí)才有可能導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)。

（二）抽象測試法

抽象測試法是對思想表達(dá)兩分法的延伸，以解決在具體作品中區(qū)分思想與表達(dá)的困難?！澳峥茽査埂卑钢校瑵h德法官首創(chuàng)了“抽象測試法”（也稱部分比較法）用以進(jìn)一步闡述思想和表達(dá)的分野，即率先將原告作品中不受版權(quán)保護(hù)的部分過濾出去，再將經(jīng)過過濾的作品進(jìn)行比較、判斷，由此判斷兩者間并無實(shí)質(zhì)性相似。司法實(shí)踐中發(fā)展出來了一系列區(qū)分思想與表達(dá)的具體方法中，抽象測試法是最為重要的一種，該測試法尤其是在戲劇作品等具有情節(jié)、角色等要素的作品中能夠較好地發(fā)揮區(qū)分思想與表達(dá)的功能。抽象測試法將作品內(nèi)容分為不同層次，由思想至表達(dá)，層層分離，由公知思想意識(shí)開始，從上至下依次將劇本分為以下幾個(gè)部分：主題、劇情梗概、次級(jí)情節(jié)設(shè)置、普通角色和場景，由此達(dá)到思想與表達(dá)的界限，臨界點(diǎn)之下內(nèi)容的依次為 ：特定角色和場景、文本符號(hào)等，只有相同或相似的內(nèi)容在界限以下方可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[4]。

根據(jù)法院分析，《宮鎖連城》和《梅花烙》在思想與表達(dá)界限以下的特定角色與場景、文本符號(hào)方面有多處相同或相似之處。

（三）受眾調(diào)查法

該案利用思想表達(dá)兩分法和抽象測試法將《宮鎖連城》和《梅花烙》中相似或相同的表達(dá)篩選出來后，再將受眾對于前后兩作品之間的相似性感知及欣賞體驗(yàn)作為參考因素，認(rèn)定劇本《宮鎖連城》作品涉案情節(jié)與原告作品劇本《梅花烙》及小說《梅花烙》的整體情節(jié)具有創(chuàng)作來源關(guān)系，構(gòu)成對劇本《梅花烙》及小說《梅花烙》改編的事實(shí)。

“如果被訴侵權(quán)作品中包含足夠具體的表達(dá)，且這種緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置在被訴侵權(quán)作品中達(dá)到一定數(shù)量、比例，可以認(rèn)定為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；或者被訴侵權(quán)作品中包含的緊密貫穿的情節(jié)設(shè)置已經(jīng)占到了權(quán)利作品足夠的比例，即使其在被訴侵權(quán)作品中所占比例不大，也足以使受眾感知到來源于特定作品時(shí)，可以認(rèn)定為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。”中的“數(shù)量”“比例”在著作權(quán)法中并未明確地規(guī)定?！胺亲置嫦嗨菩浴毙枰Y(jié)合個(gè)案具體分析，正如漢德法官所說“從來也沒有人確立過，而且也沒有人能夠確立那個(gè)界線”。理查德·波斯納曾表示，并非所有的剽竊都侵犯了版權(quán)，也并非所有侵犯版權(quán)的行為都是剽竊?！爸鳈?quán)法規(guī)定了12種合理使用的情形，說明著作權(quán)法允許作品得到合理地使用。相似達(dá)到什么限度才違背了合理性，法律并沒有給出明確的數(shù)字，也無法計(jì)算出明確的答案，這是一個(gè)問題。對于廣為大眾接觸的作品，使用受眾調(diào)查法，讓受眾群體感知作品是否抄襲，這樣可以減少法官自由心證的過程中產(chǎn)生錯(cuò)誤，有利于社會(huì)的和諧發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，文化產(chǎn)業(yè)日新月異的時(shí)代，受眾調(diào)查法不失為一個(gè)判定著作權(quán)侵權(quán)的好方法。圖1、圖2是網(wǎng)易娛樂對此案件的大眾投票調(diào)查。

三、案件引發(fā)的再思考

隨著近年來文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，市場對文化產(chǎn)品的需求越來越大，文化藝術(shù)創(chuàng)作中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)紛爭激增。如何界定是否侵犯著作權(quán)，成為一個(gè)難以避免的問題。“著作權(quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)形式，而不是思想本身”是著作權(quán)法的基本原理，抽象測試法自漢德法官在尼克爾訴環(huán)球影視公司案中確立起，已被廣泛接受與運(yùn)用。當(dāng)被訴作品確實(shí)和原告作品的表達(dá)存在相似或相同的情況，那么此種情況需要達(dá)到何種比例和數(shù)量才可認(rèn)定為抄襲呢？著作權(quán)法中并未具體規(guī)定。著作權(quán)法并未對保護(hù)的客體做明確界定，而“瓊瑤訴于正案”在這方面提出了更細(xì)層面的標(biāo)準(zhǔn)，確定了著作權(quán)法保護(hù)的元素構(gòu)成，是對傳統(tǒng)的整體比對方式的一種突破。該案訴訟歷程之艱難，已然在近600個(gè)日夜的努力與掙扎中昭然若揭。創(chuàng)作和市場的發(fā)展已經(jīng)走在了前面，保護(hù)從業(yè)者利益的相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)也應(yīng)當(dāng)快步跟上，進(jìn)一步細(xì)化、完善和落實(shí)，只有這樣，整個(gè)文化行業(yè)才能在健康的秩序中獲得長遠(yuǎn)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]齊林.瓊瑤訴于正案之評(píng)析[J].法制與社會(huì)，2016，（10）：

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[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[Z].北京：法律出版社，2013.

[3][美] 理查德·波斯納.論剽竊[Z].沈明譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[4]盧海君，張雨瀟.“扒劇”行為、著作權(quán)法保護(hù)與文化產(chǎn)品的競爭--以瓊瑤訴于正案為例[J].中國出版，2014，（13）：25-27.DOI：10.3969/j.issn.1002-4166.2014.13.008.