行政法平衡理論新探

靳瀾濤

摘 要：作為現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)之代表的平衡理論，經(jīng)過二十余年的演進，已經(jīng)形成了較為成熟的理論框架和較為完備的學說體系。但是，正在興起的公共治理和不斷革新的行政實踐，徹底改變了平衡理論創(chuàng)立之初的制度背景，使其在主體、內(nèi)容、目標、結(jié)構(gòu)等環(huán)節(jié)都面臨著新的理論張力。公法仍在變遷，平衡理論亦應(yīng)當與時俱進不斷發(fā)展。因此，應(yīng)建立多元行政主體參與機制，推進合法性和最佳性的二維結(jié)構(gòu)互動，關(guān)注行政行為與行政環(huán)境的融合，以真正實現(xiàn)“合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實、邏輯上完整自洽”的理論革新目標。

關(guān) 鍵 詞：平衡理論；合法性；最佳性；新行政法；主觀行政法；客觀行政法

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）05-0079-10

一、引言

世界上既不存在沒有體系的行政法學，也不存在沒有理論基礎(chǔ)的行政法學，只是人們是否自覺而已。如果說法學體系是現(xiàn)代行政法存在的“空間”，那么理論基礎(chǔ)就是現(xiàn)代行政法學存在的“基石”。[1]圍繞現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的探索與爭鳴，是貫穿改革開放以后行政法學和行政法治發(fā)展的一條主線，“控權(quán)論”“管理論”“公務(wù)論”“平衡論”等觀點此消彼長，紛爭不斷。這場學術(shù)討論持續(xù)時間之長、涉及學者之多、理論探討之深，令法學界矚目?！皼]有哪個學科像行政法學一樣熱衷于理論基礎(chǔ)的討論，歷經(jīng)三十余年的熱議而經(jīng)久不衰；沒有哪個法律部門像行政法一樣，其規(guī)范的制定與實施如此依賴一個統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)?！盵2]應(yīng)松年認為，“關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論的討論如此熱烈，實是這門學科得以重大發(fā)展的良好契機?！盵3]何海波認為，“對行政法學理論基礎(chǔ)廣泛而熱烈的探討，顯示了行政法學者對行政法功能的整體性反思和對行政法價值取向的殷切關(guān)懷。”[4]沈巋認為，“這是一次難得的行政法學整體思維訓練”。[5]章志遠認為，“行政法理論基礎(chǔ)的興起既是社會變革所提出的時代課題，也是行政法學科自身發(fā)展的熱切呼喚。”[6]可以說，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是我國行政法學界主動回應(yīng)社會變革的一次自覺的“集體行動”。

在這場理論競爭中，以北京大學法學院羅豪才教授為主要代表所提出的行政法“平衡論”脫穎而出，經(jīng)過同道學者的討論、參與和深化闡釋，歷經(jīng)“規(guī)范平衡論”（應(yīng)當平衡）到“實證平衡論”（如何平衡）的艱難而富有創(chuàng)造意義的發(fā)展，已經(jīng)初步形成了中國行政法學的一種新穎而系統(tǒng)的認知模式、解釋范式和理論發(fā)展框架，并具有一定的域外理論影響。正如沈巋所言，“平衡論是一個開放的認知模式，它已經(jīng)并將繼續(xù)汲取其他認知模式的合理內(nèi)核，以求發(fā)展和更加完善?！康牟辉谟诖_立一個理論的最高權(quán)威以取代所有其他的認知模式，而是盡可能地提供一種較完善的認知模式，為行政法的發(fā)展提供一種可選擇的方案?！盵7]因此，結(jié)合現(xiàn)代行政任務(wù)的變遷，對平衡論的理論框架進行拓補，既是為了“合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實、邏輯上完整自洽”，也是對新行政背景下“行政法當向何處去”這一問題的積極回應(yīng)。

二、行政法平衡理論的核心觀點

平衡理論誕生的標志為羅豪才教授等在1993年發(fā)表于《中國法學》第一期的《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》一文，隨后姜明安、王錫鋅、沈巋、宋功德等同道學者不斷進行深化闡釋。二十余年的理論發(fā)展是一個開放式和連續(xù)性的過程，但不同階段的研究重點有所不同，而且基于不同學者的知識結(jié)構(gòu)、學術(shù)背景、研究偏好等差異，必然會產(chǎn)生多元性的理論。但是，平衡論最基礎(chǔ)、最根本的學術(shù)觀點始終貫穿于各研究階段中，也體現(xiàn)在不同學者的研究成果里，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）以“關(guān)系”視角構(gòu)建行政法體系

行政主體與行政相對人之間的關(guān)系是行政法的核心矛盾，他們之間關(guān)系的變遷也就是行政法歷史的變遷?！皞鹘y(tǒng)的行政法理論在主體上只限于對行政主體的研究，相對人被冷落一旁?！盵8]學術(shù)界的傳統(tǒng)觀點認為行政法的核心是研究行政權(quán)的運行，研究法律與行政權(quán)的關(guān)系，“管理論”與“控權(quán)論”均圍繞著法律應(yīng)該是控制行政權(quán)還是保護行政權(quán)進行論述。兩者都未強調(diào)作為行政權(quán)對立面的公民權(quán)，只是將其作為行政權(quán)作用的對象。盡管有的學說認為其目標是保障和實現(xiàn)公民權(quán)，但是在根本上仍沒有體現(xiàn)相對方在行政行為中的獨立地位，沒有把握行政權(quán)與公民權(quán)之間既對立又互動的關(guān)系，帶有一定片面性?！拔覈蚤_展行政法學研究以來，在對行政法的理解上長期存在著偏誤，導致對行政相對人的研究遠遠落后于對行政主體一方的研究?！盵9]

平衡論主張以“關(guān)系”為視角來構(gòu)建行政法的理論體系，這里的“關(guān)系”包括“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分，行政法的概念應(yīng)當表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法關(guān)系的核心應(yīng)當是“權(quán)力——權(quán)利”關(guān)系，這種關(guān)系不僅具有時空性，在不同的社會條件下表現(xiàn)出不同的具體形態(tài)，例如秩序行政與服務(wù)行政的表現(xiàn)就有差別，而且還具有廣泛的關(guān)聯(lián)性，與行政法上的權(quán)力——權(quán)力關(guān)系和權(quán)利——權(quán)利關(guān)系實現(xiàn)多方面的銜接。單純堅持圍繞公共權(quán)力展開行政法的內(nèi)容，既不能體現(xiàn)公共行政的現(xiàn)實，也不能滿足其需要。只有堅持“關(guān)系”視角并結(jié)合實踐靈活運用，才能建構(gòu)合理的行政法制度，最終實現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡。

（二）關(guān)注行政法制約、激勵和協(xié)商機制

平衡論主張，現(xiàn)代行政法的機制是由雙向制約、雙向激勵和雙向協(xié)商整合而成的。制約機制既制約行政權(quán)非理性膨脹、保護相對方合法權(quán)益，又制約相對方濫用權(quán)利、維護行政秩序。激勵機制既激勵行政主體積極行政、為公眾謀求更多的利益，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、參與行政，以增強私人的利益。無論是管理論還是控權(quán)論，都只強調(diào)對行政法主體中的一方進行控制，都偏向于制約機制，而沒有給予激勵機制足夠的重視。片面主張消極制約的行政法，要么壓抑相對方的能動性，要么成為行政主體積極行政的障礙。[10]

平衡論的制約和激勵機制針對主體雙方不同特點也會有所側(cè)重。對于制約機制，重點是要制約主體，其方式包括以權(quán)力制約權(quán)力，權(quán)利和權(quán)力相互制約。既包括實體的限制，也包括程序的約束；既包括外部制約，也包括內(nèi)部制約。對于激勵機制，重點是激勵行政相對方，例如：可以采取競爭機制、獎勵措施、利益誘導等。此外，平衡論主張，行政法應(yīng)當通過協(xié)商機制實現(xiàn)各方主體之間的平衡和穩(wěn)定。行政法過程也已經(jīng)被塑造成一個各行政法主體可以博弈的場域，相關(guān)利益主體都被授權(quán)進行比較充分的參與。這些制度都容許各方利益主體進入行政法過程，表達各自的利益訴求，進行討價還價，并據(jù)此采取有利于各自最大化利益偏好的策略，形成基于合意的均衡。

（三）實現(xiàn)行政法關(guān)系的結(jié)構(gòu)性均衡

平衡論認為，無論在哪個具體的行政法關(guān)系中，行政法的權(quán)利義務(wù)機構(gòu)都是不對等的，但這種不對等是必要的。若雙方同質(zhì)化，權(quán)力義務(wù)對等，此時的法律關(guān)系就轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。傳統(tǒng)行政法學傾向于認為行政法的固有特征之一就是行政權(quán)與相對方權(quán)利義務(wù)的不平等（不對等），正是這種“單方性、強制性與非對等性”將行政法與其他部門法區(qū)別開來。[11]平衡論并未否認這一點，其立論前提就是行政法主體地位平等但結(jié)構(gòu)不對稱、權(quán)利義務(wù)不對等。這種單向不平衡不僅僅體現(xiàn)在行政實體法關(guān)系中，還發(fā)生在行政程序法律關(guān)系中，突出行政機關(guān)恒定為被告而具有應(yīng)訴、舉證等諸多義務(wù)，以促進依法行政和為公民提供有效補救。

但是，行政法是“治民”與“治吏”的辯證統(tǒng)一，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，而非僅指監(jiān)督行政法律關(guān)系或者行政關(guān)系，其中行政關(guān)系又可細分為行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系。如果認為行政法只談“行政關(guān)系”，就會導致“管理論”；如果認為行政法只談“監(jiān)督行政關(guān)系”，則會使行政法成為“控權(quán)法”。因此，平衡論中的行政法關(guān)系既包括行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，也包括監(jiān)督行政法律關(guān)系，三者最顯著的一個特征是權(quán)利義務(wù)的不對等性，但后兩者的不對等性與前者的不對等性是倒置的。行政程序法律關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系中行政機關(guān)的義務(wù)增加，形成行政機關(guān)的被動、弱勢地位，“抵消”實體關(guān)系中行政機關(guān)的主導、強勢地位，同時增加了前兩者中相對人的權(quán)利，“彌補”了實體關(guān)系中相對人權(quán)利的不足。這就平衡了行政主體與行政相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證了各主體法律地位的平衡，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。

三、行政法平衡理論面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

（一）主體：突破行政主體與相對方之多元格局

“任何一門學科，都是以范疇為基石，都是由范疇組建起來的理論體系。”[12]在行政法學理論體系中，行政法關(guān)系是其核心范疇。平衡論者認為，行政法作為一種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，其核心功能是規(guī)范和調(diào)整行政主體之行政權(quán)與行政相對人之公民權(quán)的關(guān)系，行政法的理論體系和制度框架都應(yīng)圍繞這一核心關(guān)系展開。筆者并不否認行政權(quán)和公民權(quán)之間的二元關(guān)系在行政法關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，但是，隨著社會環(huán)境的變化和公共治理的興起，行政過程已經(jīng)成為多元主體共同參與的三維空間，能否依然以這種二元關(guān)系為主要的乃至唯一的行政關(guān)系，似可再作斟酌。美國行政法學界在20世紀70年代就掀起了“行政法重構(gòu)”的浪潮，理查德·斯圖爾特認為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力和私人自治”的二維關(guān)系，而發(fā)展為一種多極相關(guān)利益沖突和共存的多元關(guān)系。[13]這種多元主體格局主要體現(xiàn)為以下幾點：

第一，在公共行政改革過程中，政府開始收縮管理范圍，將一部分職能通過外包、委托、購買服務(wù)等形式交由非政府社會組織承擔，“私主體”行使“公權(quán)力”的現(xiàn)象越來越普遍。在德國行政法上稱之為“行政私法”，英美法系國家也有“公共行政民營化”之說。雖然傳統(tǒng)行政法在司法審查等領(lǐng)域仍在明里或暗中排斥行政私法行為，但正如有學者所說：“如果我們的基本關(guān)注仍是對公共利益的司法監(jiān)督，這種監(jiān)督正隨著政府不斷通過私法模式展開行動而弱化，那么我們就有充分的理由不但把兩套制度聯(lián)合起來，而且還應(yīng)鼓勵公法與私法之間的相互促進?！盵14]由此可見，這種行政行為方式在現(xiàn)代行政法中已經(jīng)獲得了相應(yīng)的法律地位，在行政實踐中也顯示出了自身的優(yōu)勢。

第二，在行政訴訟中，近三成的案件存在第三人。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，2015年全國基層法院作出的行政訴訟案件一審判決共29084個，存在第三人的案件達7588個，約占26%。除行政訴訟的第三人外，還有一部分既不是權(quán)力機關(guān)也不是相對人的獨立的行政參與主體，如與行政主體的行政行為并沒有利害關(guān)系的專家學者以及為了公共利益而參與行政活動的社會公眾等。這種單一的行政參與主體與行政相對人相比，在主體范圍、參與目的、權(quán)利義務(wù)上都有所區(qū)別。

第三，在部分行政關(guān)系覆蓋的領(lǐng)域，如環(huán)境保護、食品安全、勞資糾紛等，集中體現(xiàn)的并非政府與公眾的關(guān)系，而是多數(shù)人與少數(shù)人、長期利益與短期利益、自由與秩序等多元主體、利益與價值之間的矛盾。例如：政府在環(huán)境保護行為中決定是否給某個能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。隨著行政手段日益多元、行政法關(guān)系日益復雜，行政關(guān)系也由二元互動關(guān)系逐步轉(zhuǎn)化為行政主體、相對人、利害關(guān)系人、公眾、媒體等構(gòu)成的一個復雜的競爭與合作格局，這種多元化的主體格局顯然超越了“國家——公民”“行政機關(guān)——相對人”的二元法律關(guān)系。

（二）內(nèi)容：突破權(quán)利義務(wù)關(guān)系之復雜利益結(jié)構(gòu)

兼顧利益是平衡論的根本范疇，反映在行政法學上就是利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。[15]這種主張從表面上看符合“權(quán)利與義務(wù)一致性”的規(guī)律，然而深入分析現(xiàn)代行政關(guān)系特別是其背后復雜的利益結(jié)構(gòu)，到目前為止仍然僅僅是一個應(yīng)然性的命題。

第一，在實踐中，大量行政關(guān)系中的利益關(guān)系難以直接轉(zhuǎn)化為平衡論中突出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種現(xiàn)實與理論的偏差類似于德國行政法中主觀權(quán)利和客觀秩序的區(qū)分框架。所有的法都是客觀規(guī)則，但并非都賦予公民以主觀權(quán)利。只有當公民借由這一規(guī)則而獲得某種法律上的權(quán)能，可以為自己的利益，要求他人為一定行為、不為一定行為，或承擔一定的容忍義務(wù)時，才可以確認該項客觀規(guī)則同時構(gòu)成了公民的主觀權(quán)利。[16]“現(xiàn)行具有單純反射效果的客觀法雖然對行政相對人有利，但不產(chǎn)生其權(quán)利。德國《基本法》第20條第3款只是有關(guān)公共行政主體合法性義務(wù)的規(guī)定，并不構(gòu)成行政相對人防御公共行政主體任何違法不利行為的主觀權(quán)利。”[17]德國行政訴訟的功能定位在于保護“主觀權(quán)利”，而不是維護依法行政的客觀法秩序。只有“主觀權(quán)利”受侵害者才能訴諸司法救濟，否則，只能是法律上的反射利益。因此，德國法中只有在及其例外的情形下才承認旨在維護客觀秩序的“公益訴訟”，例如《環(huán)境法》上的“團體訴訟”。

第二，行政主體具有很大的裁量空間，除命令、強制措施等方式外，還可以采用說服、建議、警告、推薦、獎勵等非正式行政手段。這些行政方式并未直接引起相對方權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、消滅和變更，此時行政主體與相對人的關(guān)系很難通過權(quán)力與權(quán)利互動模式進行詮釋。當下，各國均出現(xiàn)了大面積的能夠滿足相對人需求的非權(quán)力行政活動。在美國，適用非正式程序的行政活動比重已經(jīng)占據(jù)了90%，被稱為“行政活動的生命線”。在德國、日本等大陸法系國家，利用沒有實體法授權(quán)的“非正式行政活動”實現(xiàn)管制目標也日益受到重視。例如：利用補貼、義務(wù)的免除、稅收措施等經(jīng)濟上的激勵誘導私人的行動以便達到行政目的，利用建議、勸導、引導等行政指導手段柔性地將相對人的行為指引到公共政策目標軌道。在我國，“治安承包協(xié)議”等行政契約（合同）手段在社會治安管理領(lǐng)域的運用，“有獎舉報”“經(jīng)濟補貼”等行政獎勵、引導性手段在經(jīng)濟管理、行政管理領(lǐng)域的展開，“告知——承諾”等協(xié)商型手段在審批管理領(lǐng)域的探索，等等，都是上述發(fā)展趨勢的一種實踐注腳。

（三）目標：突破合法性目標之二維價值互動

每一種行政法學理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。[18]進言之，行政法理論的核心要旨取決于背后的國家理論。平衡論誕生于20世紀90年代，其背后的國家理論系所謂的夜警國家學說，即公共行政的任務(wù)被限定于保障秩序和安全。在這樣的國家理論之下，行政法學研究的目標取向著眼于形式合法性，而不問公共行政的實務(wù)。因此，平衡論囿于傳統(tǒng)行政法的“合法性”證成思路，仍然圍繞四個合法性考量的板塊展開，即職權(quán)法定、行政行為形式論、程序控權(quán)、司法審查與權(quán)利救濟。其中又以行政行為形式論為核心，以司法審查和權(quán)利救濟為最終落腳點。即在對行政行為形式進行類型化鍛造的基礎(chǔ)上，就每一種行為形式從權(quán)限（何種機關(guān)有作何種行為的權(quán)限）、程序（該行為依何種程序而作成）、法律效果（依該行為可發(fā)生何種實體法上的權(quán)利義務(wù)）以及訴訟類型（對該行為所生爭議依何種訴訟途徑解決，甚至采用何種判決形式）進行規(guī)范化對接，以期在嚴密的“規(guī)范洪水”之下獲得“唯一正解”——維護權(quán)利義務(wù)平衡。

在行政法學理論中，這種合法性考量曾獨擅勝場，排他性地擔當起了法治政府建設(shè)智識基礎(chǔ)的功能。但筆者認為，隨著行政法制向法治理念的轉(zhuǎn)變，行政法基礎(chǔ)理論的改革框架應(yīng)當包括“合法性”和“最佳性”兩個考量基點——以確定行政活動邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對人合法權(quán)益為指向的合法性考量與以探索良好行政的制度設(shè)計、促動行政改革、提高行政效能為基本指向的最佳性考量。合法性與最佳性的邏輯結(jié)構(gòu)具有同一性，均被切割為主體、行為、程序、救濟四個板塊，但二者在價值導向、功能定位、考量重點、保護法益、考量節(jié)點、研究方法、基本構(gòu)成等方面大相徑庭（參見下表）。因此，單一的“合法性目標已然難以解釋“合法性”與“最佳性”互動中復雜的政策選擇過程。在這樣一種二維結(jié)構(gòu)中，行政法學研究的關(guān)注點顯然不僅僅在司法審查的下游，而應(yīng)進一步回溯到行政過程的上游，以追求行政過程的理性和民主性為要務(wù)。因為以行政行為形式理論為代表、嚴格限定于法解釋學立場的“司法中心主義”行政法學已經(jīng)漸呈不堪重負之象。正如英國學者格里菲斯所言：法律訓練（主要是法解釋學、法教義學意義上的訓練）導致的是沒有可塑性的思維模具，其結(jié)果是切斷了法律界人士與其他社會學者的聯(lián)系：他會至死捍衛(wèi)法律權(quán)利，反對以便利、公共利益或社會福祉為基礎(chǔ)的勸導性主張。加拿大學者博查德也認為，法律界人士所受的訓練主要是為了解決私法爭端，導致過度司法化和對對抗制程序的依賴，所有這些在行政法背景中皆不足取。[19]

（四）結(jié)構(gòu)：突破理想博弈模型之現(xiàn)實行政環(huán)境

平衡論主張從關(guān)系的視角對行政法現(xiàn)象加以觀察和透視，訴諸多元博弈推動行政法的均衡化，行政法過程已經(jīng)被營造成一個通過博弈贏得合意、形成共識的開放性場域。但是，正如沈巋教授所言：“它似乎更多地訴諸于‘通過程序的平衡……作為一種法學理論，平衡論尚需進一步研究?！盵20]平衡論中平等自由博弈的平臺和程序僅僅停留在制度層面，并非意味著實質(zhì)平衡的應(yīng)然結(jié)果。首先，平衡論過高預計了相對人政治意識的自覺化，忽視了缺乏參與渠道的弱勢群體公民和不愿參與的政治冷漠公民，理想的民主行政可能出現(xiàn)對“少數(shù)人的強制”。其次，對于同一類利益，不同主體有著不同的價值取向和利益訴求，如何科學確定適格利益代表人的資格和權(quán)利，以保障代表人的利益表達與其他人的實際訴求一致，避免不在場的利益相關(guān)人的意志被扭曲或遮蔽，對這一問題平衡論很難給出恰當?shù)幕貞?yīng)。再次，將行政協(xié)商的過程塑造成利益平等博弈的場域不具有可操作性，因為各方占有、開發(fā)和利用信息的不對稱性必將影響博弈的平等性，難以形成符合各方最大化利益的行政決策。美國學者科恩也認為，將行政參與的參加人問題定性為“廣度問題”，可以用“受政策影響的社會成員中實際或可能參與決策的比率”來衡量。盡管在理想狀態(tài)下，所有受到行政活動影響的人都應(yīng)當參與進來，“但在大多數(shù)情況下，這只是一種理想?！盵21]

四、行政法平衡理論的發(fā)展進路

法國公法學者萊昂·狄驥說：“從某種意義上講，國家的變遷也就是法律的變遷”。[22]因此，回應(yīng)時代變化、及時進行系統(tǒng)化制度更新，也是行政法部門法的基本特征之一。平衡論必須不斷使其內(nèi)部諸多的不平衡不斷“平衡化”，才能對現(xiàn)實挑戰(zhàn)背后的理論瓶頸給予自洽的學理闡釋。當然，正如前述，關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論改革的走向或者說平衡論的發(fā)展方向及其內(nèi)涵，其本身處于變動不居和不斷發(fā)展的過程中。故筆者對平衡論發(fā)展取向的論證注定無法窮盡所有要素，而更多地是描述性、提示性的探索。因此，充其量也只是構(gòu)成行政法理論基礎(chǔ)改革或者平衡論未來走向的一種可能的進路思考。

（一）建立多元行政主體參與機制

我國社會的急遽變化和重要改革一直處于“進行時”，機構(gòu)改革、政企分開、事業(yè)單位分類改革、擴權(quán)強縣、民營化等無不意味著行政組織的變化與發(fā)展，但這些改革很難斷定都是在行政組織法的理念、設(shè)定、規(guī)范和拘束下開展的。因為“公共行政的發(fā)展變化或許會不經(jīng)意間逃逸出行政法學者的視野”。[23]然而，國家：“決不允許由減縮政府規(guī)模引入私人機構(gòu)而產(chǎn)生的‘新領(lǐng)域脫離公法的控制?！盵24]“多中心”是現(xiàn)代治理理論中最核心的理念，與之對應(yīng)，“多元化行政法”的概念應(yīng)運而生。[25]這一理念的興起向平衡論者提出了一個重要的問題，即行政關(guān)系不再僅僅是行政權(quán)與公民權(quán)單一的結(jié)構(gòu)化平衡，而應(yīng)當逐步形成行政主體、相對人、利害關(guān)系人、公眾、媒體等復雜的競爭與合作格局。一方面，行政主體與相對人的關(guān)系仍是最重要的調(diào)整對象，所以行政權(quán)與公民權(quán)仍然是平衡論關(guān)注的基礎(chǔ)性問題，需要從傳統(tǒng)進路思考委托——授權(quán)理論、國家責任保障等問題。另一方面，傳統(tǒng)的政府與公民之外的其他主體亦應(yīng)納入平衡論研究的領(lǐng)域，因為社會力量對行政過程的參與既有個體形式，也有群體形式，還有組織或團體形式，如非政府組織、企業(yè)等。行政法應(yīng)將傳統(tǒng)的行政組織、公法人、行政助手、公辦民營等組織形態(tài)加以合并考察，觀察其類型及其匹配的政治、經(jīng)濟、社會、文化環(huán)境。換言之，應(yīng)當形成一個“公共行政組織形態(tài)庫”，供決策者和制度設(shè)計者選用。

（二）實現(xiàn)主觀行政法與客觀行政法并重

“快速變化的社會正在進行一場靜悄悄的革命。然而，傳統(tǒng)行政法卻依然如故，只對行政機關(guān)與行政行為傾注理論關(guān)懷?！盵26]傳統(tǒng)行政法中無論是管理論（行政權(quán)優(yōu)先）、控權(quán)論（公民權(quán)優(yōu)先）還是平衡論（二者兼顧），都是以行政決定為主要規(guī)范對象，以私權(quán)保障為主要功能期待，以回避和聽取意見等對抗程序為主要制度構(gòu)造，這些均屬于主觀行政法的范疇。而在行政決策作為一種重要的行政活動方式出現(xiàn)之后，行政法治的功能就不在于對個體權(quán)利的維護。“行政法不能僅僅以防御性之概念去理解國家，行政法擁有十分寬泛的目標，即較諸確定之權(quán)利地位去對抗國家的干預外，尚有其他對一切可能發(fā)生的侵害必須加以防御者。……最終行政必須面對無以數(shù)計的多面關(guān)系利益沖突下空轉(zhuǎn)，而行政法正是需要去處理此種利益沖突之情況者?！盵27]主觀行政法的理論張力已經(jīng)非常有限，“在目前社會利益多元化、社會分層業(yè)已形成和社會矛盾凸顯的情況下，把行政法治限于普遍性個體權(quán)利的底線過于狹窄了，甚至有可能在形式平等的法律作用下影響實質(zhì)社會公正?！盵28]因此，亟待通過行政決策提升行政的社會塑造功能，并通過科學、理性的制度設(shè)計，將行政決策過程納入法治軌道，以提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的比重。

但是，基于我國傳統(tǒng)行政法治任務(wù)尚未完成，同時又面臨著社會轉(zhuǎn)型、風險社會等挑戰(zhàn)，因此，任何單向度的地位和價值追求都可能帶來嚴重的社會矛盾，加劇社會的不穩(wěn)定，對此，行政法必須善于在對立中把握統(tǒng)一，在相互對立的價值中尋求平衡點。[29]我國行政法學一方面要通過不斷繼受和豐富以行政決定為核心的法教義學，進一步完善以個體權(quán)益保障為核心的主觀行政法；另一方面要通過建構(gòu)導向公益的行政決策制度結(jié)構(gòu)，促進行政機關(guān)運用科學和理性的政策分析方法和政策實施工具，通過行政決策實現(xiàn)行政法治的社會塑造功能，提升客觀行政法在現(xiàn)代行政法體系中的地位。

（三）推進合法性和最佳性的二維結(jié)構(gòu)互動

按照美國著名公共行政學者羅森布魯姆的觀點，傳統(tǒng)的管理理論與行政部門相連，政治理論與立法部門相連，法律理論與司法部門相連。但行政機構(gòu)同時擁有行政、立法、司法決策權(quán)時又將如何呢？羅森布魯姆比較了對公共行政學采用管理的、政治的和法律的研究方法，表明每一種方法都有不同的價值、起源和結(jié)構(gòu)。[30]也就是說，在政府的日?；顒又?，既包括政策制定，也涵蓋行政執(zhí)行，還涉及與司法對接的合法性問題。因此，在研究政府活動的行政法中，務(wù)必堅持多元方法論的活用，而在具體的架構(gòu)上，合法性和最佳性兩個維度的互動恰好暗合了行政法的多元結(jié)構(gòu)。合法性即我們所熟知的以確定行政活動邊界、規(guī)范公權(quán)力行使、保障相對人合法權(quán)益為指向，以職權(quán)法定、行政行為類型化、程序控權(quán)和以司法救濟為核心內(nèi)容的傳統(tǒng)行政法視角；最佳性則是一個較新的范疇，以探索行政過程中的實質(zhì)性命題并致力于提升行政效能為核心。最佳性是在合法性的基礎(chǔ)之上利用法學的基本方法和其他學科的政策分析、利益衡量、社會分析等工具進行綜合論證而力爭使行政過程實現(xiàn)更佳的治理。

合法性與最佳性其實是立體的、互動的結(jié)構(gòu)：在合法性范圍之內(nèi)，還會討論什么樣的制度設(shè)計和法律落實是最佳的問題。而在合法性的外部，亦有一種最佳與否的考量，而且其中包含一個流動的過程。該二維結(jié)構(gòu)的互動過程具體可作如下表述：第一，當政府行政活動實踐中出現(xiàn)行政違法時，應(yīng)當從運用合法性維度就行政行為形式的權(quán)限、程序、法律效果、訴訟類型等規(guī)范化模塊審查其是否合法。第二，從合法化考量的過程回溯至原本作為合法性考量預設(shè)前提的立法和行政，運用最佳性視角考察行政本身的合目的性、簡易性、經(jīng)濟性、節(jié)約性、適時性、迅速性、無形式性（靈活性）、對環(huán)境變化的適應(yīng)性（制度創(chuàng)新的必要性）等。因此，二維結(jié)構(gòu)互動下的行政法功能需要從行政過程的上游和中游關(guān)注各種行政實務(wù)的運作實態(tài)，為提高行政效能設(shè)計規(guī)則和制度，而不再是簡單地從司法控權(quán)的下游討論合法性問題。第三，最佳性考量中跨學科的各種知識和方法能夠提供多種可能的改進方案，此時，合法性考量又可以作為最佳性考量之一出現(xiàn)?！袄硇缘纳鐣茉斐绦蚴紫葢?yīng)當是‘開放的，它要求對通過既定的手段能夠在何種范圍內(nèi)達到所欲追求的目標，以及是否存在更適宜的手段，或是計劃設(shè)定的根本目標和應(yīng)優(yōu)先考慮的要素是否需要改變，均進行持續(xù)性的檢驗與核實。”[31]第四，基于各種可能的“最佳性方案”，合法性考量再度發(fā)揮功能，通過程序機制予以統(tǒng)合，并利用既有的法律技術(shù)為最終制定的“最佳方案”設(shè)定規(guī)范條件、進行制度架構(gòu)。第五，最佳性考量的過程和成果豐富了合法性考量的原有知識和方法體系。例如：協(xié)商行政的出現(xiàn)豐富了合法性考量中的行政行為形式論和程序論。至此，一個首尾相連的循環(huán)系統(tǒng)便形成了。

（四）關(guān)注行政行為與行政環(huán)境的融合

真正的平衡型行政應(yīng)該既是制定政策雙方的互動式協(xié)商，又是環(huán)境友好型行政。行政環(huán)境是行政活動生存和發(fā)展空間，同時也是行政活動影響的對象。行政環(huán)境與行政活動之間在客觀上存在的互動關(guān)系表明：只有適應(yīng)環(huán)境，行政活動才能得以正常開展。同時，行政活動的開展必然影響、塑造行政環(huán)境，使環(huán)境沿某種方向發(fā)生某種程度的變化。了解影響行政活動開展的環(huán)境因素，是科學、有效行政的前提，同時也為評估行政行為提供了重要的啟示。從系統(tǒng)論的角度看，構(gòu)成行政環(huán)境的各種條件和要素與行政行為之間呈現(xiàn)互動狀態(tài)，行政主體與相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅僅是行政內(nèi)部利益的平衡，在行政主體與行政相對人博弈的過程中只有介入環(huán)境因素，才能真正形成符合各方最大化利益的行政決策。因此，亟待深化平衡論“應(yīng)然”的實然化路徑研究，通過合理界定平衡論的平衡范疇，開展平衡的量化技術(shù)研究，將行政環(huán)境納入平衡范疇，增強平衡論的操作性和科學性。具體如下：首先，為公眾行政參與提供制度保障。有必要從治理框架的宏觀層面重新認識公眾參與的重要意義，完善公眾參與的制度和機制，通過有效的“微觀民主”，促進國家“宏觀民主”建設(shè)。其次，重新界定風險社會語境下的行政責任?；陲L險社會的形成和福利國家理念的深化，傳統(tǒng)的以評價責任和追究責任為主要價值導向的國家責任制度已不能適應(yīng)風險社會中人們對安全的需求，具有社會保險意義的國家責任理念以及相應(yīng)的配套制度將真正成為人們應(yīng)對風險社會的最佳保障和理想圖景。再次，完善法治政府語境下行政效能的內(nèi)在意涵。在控權(quán)價值之外，行政法的另一根本價值是保障和提升行政效能，要求行政活動遵循成本——效益分析原則，使行政組織、手段和程序與行政目的和任務(wù)相匹配。

五、結(jié)語

現(xiàn)代行政法的危機深刻地體現(xiàn)為學術(shù)研究失去了對生活世界的認知和指導作用。它既不能客觀地描述和解釋行政法“是什么”，也不能令人信服地指出行政法“應(yīng)當是什么”。[32]行政法平衡論跳出了管理論和控權(quán)論統(tǒng)治多年的理論窠臼，在吸收前兩者合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，清晰地展現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的邏輯關(guān)系、價值取向和方法理論。近年來，關(guān)于平衡論的討論略有降溫，重拾這一漸被淡忘的主題，是為了回應(yīng)新的時代背景下“行政法的功能何在”“行政法理論基礎(chǔ)何處尋”“行政法學向何處去”的難題，即“行政法是一門不斷在尋找自我的學科。”[33]無論是在大陸法系還是在普通法系國家，都普遍存在更新行政法解釋框架的智識活動。譬如在德國，行政法學總論的改革自20世紀90年代以來就是一個重要的研討內(nèi)容。日本也有學者提出行政法學結(jié)構(gòu)性變革的命題。法國早在20世紀初期討論“公法的變遷”時就出現(xiàn)了從“主權(quán)論”向“公務(wù)論”轉(zhuǎn)變的觀點。英國行政法起步雖然比較晚，但學者們也敏銳地捕捉到了行政法范式的轉(zhuǎn)變。[34]

近年來，我國學界對行政法的研究已呈現(xiàn)出部門化、精細化的趨勢，這一轉(zhuǎn)向值得稱道。但是，如果欠缺對于行政法理論基礎(chǔ)的深刻認知，缺乏對行政法學體系化的整體思考，這種研究的意義和價值將會受到影響。因為，“行政法學理論基礎(chǔ)不該是僅僅用來解答行政法的概念，或作用，或范圍，或本質(zhì)，或目標是什么的一種理論。行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個行政法學理論內(nèi)容的基本精神或精神內(nèi)核，是構(gòu)成行政法學理論大廈的基礎(chǔ)，它直接決定了行政法學理論的各個主要方面?！盵35]為此，我們需要續(xù)接二十余年前開啟的行政法理論基礎(chǔ)這一論題，在重新認識現(xiàn)代行政法的使命與功能的基礎(chǔ)上，重構(gòu)平衡理論的學說體系與發(fā)展方向，增強平衡理論對于復雜多變的行政過程的解釋力和規(guī)范力，更好地發(fā)揮其理論潛力和對行政法治發(fā)展的積極作用。這是擺在所有行政法學者面前的一道難題，不僅僅是平衡論者。

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（責任編輯：徐 虹）