淺析公益性圖書館適用的“避風港”規(guī)則

巫慧

摘 要：文章認為公益性圖書館在提供傳輸通道、緩存、存儲空間和搜索工具這四類網(wǎng)絡服務行為中可以采用“避風港”規(guī)則，以免于侵權賠償責任，并提出公益性圖書館雖然沒有主動審查義務，但需履行合理的注意義務及收到著作權人合格侵權通知后的刪除義務，以避免濫用“避風港”規(guī)則。

中圖分類號：G250文獻標識碼：A文章編號：1003-1588（2017）05-0108-03

關鍵詞：“避風港”規(guī)則；明知；應知；通知—刪除

1 “避風港”規(guī)則

1.1 “避風港”規(guī)則的內涵

“避風港”規(guī)則，又稱“通知—刪除”規(guī)則，是指網(wǎng)絡服務提供者對其網(wǎng)絡上的作品沒有實質審查和主動監(jiān)控的義務，只要其履行了合理的注意義務，并在被告知網(wǎng)絡上的作品侵犯了著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權后，按法律規(guī)定的程序和要求刪除了涉嫌侵權的作品，則不承擔侵權賠償責任的法律制度。設立“避風港”規(guī)則的目的在于對網(wǎng)絡服務提供者特殊侵權行為的賠償責任予以豁免。

“避風港”規(guī)則最早出現(xiàn)在1998年美國的《千禧年數(shù)字版權法》（以下簡稱DMCA）中。DMCA（DMCA中的A即為“法案”的縮寫）是數(shù)字網(wǎng)絡初期著作權利益沖突各方權益平衡的產(chǎn)物，該法第512條（c）規(guī)定了依照用戶指令而將資料存貯于服務器的網(wǎng)絡服務提供者的相關免責事由：①網(wǎng)絡服務提供者主觀上不知道或者沒有意識到侵權行為的發(fā)生，或者在知道侵權行為發(fā)生時及時刪除侵權資料。②網(wǎng)絡服務提供者在有權利和有能力控制侵權行為的情況下未從侵權行為中直接獲利。③網(wǎng)絡服務提供者在收到版權人的侵權通知后立即刪除了侵權資料或者斷開對該信息的訪問[1]。這些免責規(guī)則后被稱為“避風港”規(guī)則。該規(guī)則實際上是為網(wǎng)絡服務提供者提供了一個避風港灣，使之在明確其可能承擔的侵權責任的同時，能準確預測法律風險，從而正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡信息產(chǎn)業(yè)。

1.2 我國“避風港”規(guī)則的立法現(xiàn)狀

我國在2000年12月21日起施行的《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：如果網(wǎng)絡服務提供者不知網(wǎng)絡用戶的侵權行為，或者在收到著作權人的警告后采取了移除侵權內容等措施的，無須承擔侵權責任或者違約責任。其中的“明知”“警告”“移除”等規(guī)定實為“避風港”規(guī)則的核心內容，為“避風港”規(guī)則在我國法律中的正式確定奠定了基礎。

基于對信息網(wǎng)絡數(shù)字化產(chǎn)業(yè)進行扶持的宗旨，2006年7月1日，國務院依據(jù)《著作權法》第五十八條制定了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）?！稐l例》參考美國DMCA的立法模式，針對網(wǎng)絡服務提供者的自動接入及自動傳輸服務、自動存儲服務、信息存儲空間服務及搜索或鏈接服務逐條規(guī)定了間接侵權責任以及相關的豁免條件，這標志著“避風港”規(guī)則在我國正式以立法的形式確定下來。

2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分應與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！痹凇肚謾嘭熑畏ā奉C行前，我國的“避風港”規(guī)則主要適用于網(wǎng)絡著作權領域，未涉及其他民事領域，然而《侵權責任法》涵蓋的民事權益領域非常寬泛?！肚謾嘭熑畏ā穼W(wǎng)絡服務提供者的責任限制規(guī)定意味著“避風港”規(guī)則在其他人身和財產(chǎn)領域也可以適用，大大擴展了規(guī)則的適用范圍[2]。

2013年1月1日實施的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》）是最高人民法院為依法保護信息網(wǎng)絡傳播權，完善“避風港”規(guī)則以促進信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展而制定的?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》確定了著作權侵權行為適用過錯責任原則，細化了網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯中的“明知”“應知”的判斷標準，并且對“通知—刪除”機制做了更明確的規(guī)定，增強了“避風港”規(guī)則在司法實踐中運用的可操作性。

2 公益性圖書館對“避風港”規(guī)則的適用

2.1 適用的具體范圍

按照《條例》第二十至三十條的規(guī)定，公益性圖書館提供的傳輸通道、緩存、存儲空間和搜索工具這四類網(wǎng)絡服務行為可以適用“避風港”規(guī)則，以免于侵權賠償責任。①《條例》第二十條是對提供網(wǎng)絡自動接入服務和自動傳輸服務責任豁免的規(guī)定。只要公益性圖書館在提供網(wǎng)絡自動接入服務和自動傳輸服務中未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品；在向指定的服務對象提供該作品、表演、錄音錄像制品時采取了措施防止指定服務對象之外的其他人獲得該作品、表演、錄音錄像制品即可適用“避風港”規(guī)則。②《條例》第二十一條是對提供自動存儲服務行為的責任豁免。公益性圖書館自動存儲從其他網(wǎng)絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術安排自動向服務對象提供時，只要不改變作品、表演、錄音錄像制品，不影響原網(wǎng)絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況，并且與原網(wǎng)絡服務提供者同步修改、刪除、屏蔽作品、表演、錄音錄像制品的，不承擔賠償責任。③《條例》第二十二條是對提供信息存儲空間行為的豁免。公益性圖書館通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的，只要標示該存儲空間為服務對象所提供，未改變作品、表演、錄音錄像制品，并且未直接獲利的，不承擔賠償責任。④《條例》第二十三條是對提供搜索或鏈接服務行為的豁免?！稐l例》規(guī)定：公益性圖書館如無主觀過錯并且在收到著作權人通知后履行了刪除義務即可免責。

2.2 適用的主觀要件

針對公益性圖書館提供信息存儲空間和搜索鏈接的網(wǎng)絡服務，如果其“明知或應知”所鏈接的或服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權，圖書館要承擔共同侵權責任。

所謂“明知”，是指行為人直接且清楚地知悉某種事實、狀況，或知曉某種信息、情況。《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十三條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者收到權利人發(fā)送的合格通知可被認定為“明知”。《侵權責任法》第三十六條第（二）款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。

所謂“應知”，是指對于某人基于合理注意就能了解的事實，法律推定其應該且已經(jīng)了解該事實，而不論其事實上是否知情?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十二條規(guī)定了“應知”的情形：第一，將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務提供者明顯感知位置的。第二，對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的。第三，其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形?！肚謾嘭熑畏ā返谌鶙l第3款明確規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人合法權益，未采取必要措施的，應與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。

2.3 適用中的刪除義務

《條例》按照國際通行的做法，規(guī)定了“通知—刪除”機制以減輕公益性圖書館的責任。其規(guī)定的“通知—刪除”機制包括三個方面：①網(wǎng)絡服務商收到版權人合格的通知后，必須立即斷鏈或刪除被侵權內容，同時將該侵權通知轉送給上傳該內容的網(wǎng)絡用戶。②如果網(wǎng)絡用戶向網(wǎng)絡服務商發(fā)出反通知，主張其并未侵權并要求恢復被刪除或斷開的內容，網(wǎng)絡服務商即可恢復該內容。③在網(wǎng)絡服務商根據(jù)反通知恢復了被刪除的內容后，權利人不能再向網(wǎng)絡服務商發(fā)出要求其刪除同樣內容的通知，只能通過司法程序來解決[3]。《條例》第十四條對合格通知做了基本要求，即合格通知是包含如下內容的書面通知：權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址以及構成侵權的初步證明材料?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十四條則對于公益性圖書館等網(wǎng)絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時的判斷標準做了相關說明：“人民法院認定網(wǎng)絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據(jù)權利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡服務的性質，以及所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷?！?/p>

3 完善公益性圖書館適用“避風港”規(guī)則的建議

3.1 立法明確公益性圖書館不負有實質審查義務

由于網(wǎng)絡技術發(fā)展的基本目標和價值趨向是便于信息的交流和傳播，網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡上的海量信息是否侵害權利人的信息網(wǎng)絡傳播權沒有主動審查監(jiān)控的義務，已經(jīng)成為國際上普遍的認識和做法[4]。美國的DMCA、歐盟的《電子商務指令》中均有相關規(guī)定。《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第八條第2款和第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯?！薄熬W(wǎng)絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯?！贝送?，《條例》中的“通知—刪除”機制也表明網(wǎng)絡服務提供者不負有對網(wǎng)絡信息進行實質審查和監(jiān)控的義務，只要其在收到著作權人合格的侵權通知后刪除侵權信息或者斷開鏈接，即可免責，無須對涉嫌侵權的信息做相關審查或者主動監(jiān)控。筆者參考國際通行做法并鑒于相關法律文件以及行政法規(guī)中已有之規(guī)定，以及司法實踐中著作權人往往因圖書館未對網(wǎng)絡信息進行審查而將其作為共同侵權人告上法庭的現(xiàn)實，建議立法者在《著作權法》第三次修改之際應將公益性圖書館等網(wǎng)絡服務提供者不負有實質審查義務增補進法律。

3.2 完善主觀過錯中“明知”“應知”的判斷標準

司法實務中，法院在判斷網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為是否明知時，往往將收到合格通知作為“明知”的唯一情形。這種將“明知”等同于收到合格通知的判斷標準無形中擴大了“避風港”規(guī)則的適用范圍，容易導致網(wǎng)絡服務提供者怠于履行其最低限度的注意義務。筆者參考美國DMCA的紅旗標準，建議在立法中規(guī)定“明知”的原則性標準，即雖然著作權人沒有發(fā)出通知，但如果侵權的事實已經(jīng)像“紅旗”一樣顯而易見，一般理性人在相同情況下都可識別到侵權行為是明顯存在的，就可以推定網(wǎng)絡服務提供者主觀上構成“明知”。

對于“應知”的認定，我國法律現(xiàn)有規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于司法操作。筆者建議參考英、美法系間接侵權責任中對于注意義務的判斷標準來對“應知”做原則性的規(guī)定。英、美法系對于注意義務的判定有“三步檢驗法”：①檢驗被告對原告的損害是否可預見。②檢驗原被告之間是否存在充分的緊密型。③在前兩步得以確認之后，還須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當與合理。盡管“三步檢驗法”存在一定的模糊和彈性，但其全面性、邏輯性、政策性以及效果的公正性是可取的[5]。

3.3 健全規(guī)則中“通知—刪除”機制的相關規(guī)定

“避風港”規(guī)則的實質內涵就是“通知—刪除”程序，其規(guī)定的目的在于確保著作權人能夠使侵權材料快速地從網(wǎng)絡中移除，同時也為合格的網(wǎng)絡服務提供者提供了一把“保護傘”，不再因網(wǎng)絡用戶的行為而承擔責任[6]。但筆者認為，在“通知—刪除”機制中，有兩方面的內容還有待完善。

3.3.1 要明確規(guī)定不合格通知的效力。不合格的通知，應被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗公益性圖書館援引“避風港”規(guī)則免責的理由。如果要求圖書館對于不合格的通知進行審查，不僅會放任權利人濫發(fā)侵權通知的行為，還會使公益性圖書館擔負其難以承擔的人力和財力負擔，也與相關規(guī)定中網(wǎng)絡服務提供者不負有主動審查義務的精神相背離。同時，不合格的通知可以酌情作為判斷網(wǎng)絡服務提供者是否“應知”的因素。一方面，不合格的侵權通知不會導致合格的網(wǎng)絡服務者無法享受避風港；另一方面，不合格的網(wǎng)絡服務者也不能以侵權通知的瑕疵來間接獲得避風港保護，逃避幫助侵權責任[7]。

3.3.2 要明確網(wǎng)絡服務提供者有無制止反復侵權行為的義務。即公益性圖書館在收到著作權人的合格通知并刪除侵權內容后，是否負有刪除后又制止其反復上傳相同或者類似內容的義務。對此，筆者認為應結合網(wǎng)絡服務提供者的技術能力進行綜合考察，如果網(wǎng)絡服務提供者有能力借助相關技術手段來制止反復侵權行為而怠于采取措施，即未窮盡一切可能的技術手段，應認定其未充分履行刪除義務而需承擔侵權責任。

4 結語

“避風港”規(guī)則實際上是網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權責任的限制規(guī)則。在數(shù)字信息環(huán)境下，公益性圖書館在其網(wǎng)絡服務中應充分適用“避風港”規(guī)則，通過對著作權人的侵權通知及時做出反應，履行合理的注意義務和刪除義務，免除對網(wǎng)絡上海量信息進行實質審查和主動監(jiān)控的義務，從不確定的侵權風險中解脫出來，從而更好地履行其為用戶提供信息資源、服務社會大眾的職能。

參考文獻：

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[5]史學清，汪涌.避風港還是風暴角：解讀《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條[J].知識產(chǎn)權，2009（2）：23-29.

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（編校：馬懷云）