從法治的視角論地方融資平臺公司的消亡

曹力

摘 要：地方融資平臺公司是在分稅制后，由于中央政府和地方政府財權(quán)、事權(quán)不匹配情況下而產(chǎn)生的，是我國經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。地方融資平臺公司雖然為地方城市基礎(chǔ)建設(shè)和完善民生事業(yè)和公益事業(yè)做出了很大貢獻，但其違規(guī)違法運作行為也埋下了諸多風險。隨著地方政府債券發(fā)行的合法化，以及剛性預算規(guī)定，融資平臺公司的政府融資功能將不復存在，其市場化轉(zhuǎn)型將是其發(fā)展的必然。但從近年來融資平臺公司轉(zhuǎn)型狀況來看，其市場化轉(zhuǎn)型極其困難，這既有外部原因，但更多的是其自身原因，最終的命運將是走向消亡。

關(guān)鍵詞：地方政府 融資平臺公司 預算法 財權(quán)事權(quán)

中圖分類號：F127 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）12（b）-020-03

極易與地方融資平臺公司產(chǎn)生混淆的概念是地方融資平臺，地方融資平臺除了包括地方融資平臺公司以外，還包括承擔地方融資功能的機關(guān)、事業(yè)法人單位[1]。本文所研究的是前者，不包括承擔地方融資功能的機關(guān)、事業(yè)法人單位。研究該課題的意義在于：首先，國家對于地方融資平臺公司的政策、行政法規(guī)和部門規(guī)章頻繁推出，很少有市場主體如此受到政府關(guān)注，對此值得從法律角度進行思考和評價；其次，近年來地方融資平臺公司轉(zhuǎn)型發(fā)展的呼聲及對此的研究較多，但多是從經(jīng)濟學和管理學角度著眼，從法律角度對此分析論證的并不多見。因此，當下從法治視野審視地方融資平臺公司的“前生與今世”“轉(zhuǎn)型與消亡”具有一定的現(xiàn)實意義。

1 地方融資平臺公司的出現(xiàn)是國家治理法治化程度不足所帶來的事物

1994年分稅制改革后，財權(quán)上收，事權(quán)下放，地方政府財政缺口日益加大，許多地方融資平臺公司應運而生[2]。2008年之前，成立的平臺公司數(shù)量有限，主要是為了解決政府大型項目的投資和融資問題。但是2008年以后，隨著4萬億投資計劃以及擴張性財政政策的出臺，涌現(xiàn)出大量的地方融資平臺公司[3]。

綜上可以看出，地方融資平臺公司是我國中央與地方財權(quán)、事權(quán)不匹配，以及中央政府轉(zhuǎn)移支付制度[4]不完善而導致的。這不僅是政策問題，也是法律問題。分稅制雖然明確了中央與省級政府之間的財權(quán)劃分，并且以法律條文的形式加以規(guī)范，但事權(quán)卻沒能通過立法的形式加以清晰規(guī)制，更是上級政府對下級政府的領(lǐng)導權(quán)和管理權(quán)，上級政府將事權(quán)指定下級政府承擔也成為普遍現(xiàn)象。另外，2014年修改前的預算法，明確限制地方政府不得發(fā)行地方政府債券。在這種背景下，地方政府地方實際上運用融資平臺公司作為借貸工具。這就可以看出，地方融資平臺公司的出現(xiàn)就是國家治理法治化程度不足所造成的，在這種情形下建立起來的地方融資平臺公司“先天不足”。

2 地方融資平臺公司運營過程中存在對現(xiàn)有法律的諸多違反

2.1 違法擔保行為

表面上看，商業(yè)化融資是幾乎所有平臺公司采取的貸款形式，其實最后大都有當?shù)卣拓斦块T出具承諾償還貸款的兜底性條款[3]。而我國擔保法第8條和第9條規(guī)定，國家機關(guān)、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。擔保法第37條規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，不得進行抵押。針對地方政府為融資平臺公司違法擔保事宜，2010年，國務院、財政部、銀監(jiān)局先后出臺了“國發(fā)[2010]19號文”[5]“財預[2010]4122號文”[6]，均嚴格限制地方政府對其融資平臺公司的融資違規(guī)擔保行為，即便如此，仍未能徹底解決融資平臺公司違規(guī)擔保問題。

2.2 違規(guī)發(fā)債行為

銀監(jiān)會加大了對地方融資平臺公司銀行借款行為管理，地方融資平臺公司自2012年開始，表外和投行業(yè)務迅速發(fā)展，其發(fā)行了大量的城投債。在此過程中，其將一些不可變現(xiàn)的公益資產(chǎn)偽裝成經(jīng)營性資產(chǎn)，比如將政府辦公樓、市民廣場、公園、綠地等無法變現(xiàn)的資產(chǎn)，通過虛假的國有土地出讓手續(xù)偽裝成經(jīng)營性資產(chǎn)，以獲得較高的評級從而達到發(fā)行債券的目的。對此，2012年12月24日，財政部下發(fā)了“財預[2012]463號文”，規(guī)定地方政府融資平臺公司不得以公益性資產(chǎn)以及儲備土地作為資本注入平臺公司。在此文發(fā)布后，仍有部分地方融資平臺公司違反此規(guī)定，為此，財政部處罰了數(shù)家融資平臺公司和中介機構(gòu)。

2.3 違反預算法的行為

預算法2014年修訂前的第28條規(guī)定：“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券?！钡胤饺谫Y平臺公司，尤其是那些專門的融資性平臺公司，其通過表內(nèi)表外的融資行為，直接加大了地方政府的債務，實際是代地方政府從事的融資行為，顯然屬于對上述預算法規(guī)定的違反。

2014年修訂后的預算法第35條的規(guī)定為地方政府解決建設(shè)資金提供了一條合法的路徑，從法律上解決了地方政府債務怎么借、怎么管、怎么還的問題。為了配合預算法修改和實施，國務院及其有關(guān)部門對地方融資平臺公司的融資行為進行了更進一步的約束，直接剝離了其政府性融資功能，但是，融資平臺公司仍采取明股實債的PPP、產(chǎn)業(yè)基金、政府購買服務等不規(guī)范的融資模式野蠻增長。為此，“國發(fā)[2014]45號文”規(guī)定了，政府購買服務所需資金必須列入財政預算，堅持先有預算、后購買服務；“財預[2017]50號文”對PPP業(yè)務中地方政府兜底最低收益行為進行了規(guī)制。

通過以上分析可以看出，地方融資平臺公司從其設(shè)立以來，其經(jīng)營一直違反現(xiàn)行法律規(guī)定、或者游走在法律規(guī)范的邊緣，所以，其存續(xù)的歷史過程也是不停被規(guī)范的過程。簡單來算，國務院及其各部委為了規(guī)范地方融資平臺公司運行，先后下達的規(guī)章和規(guī)范性文件可謂多達十余件，比較罕見。

3 地方融資平臺公司的政府融資功能逐步消亡

正如上面所提到的，新預算法第35條規(guī)定了省級政府可通過發(fā)行地方政府債券的方式籌措建設(shè)投資資金。地方政府通過其融資平臺公司籌集建設(shè)資金的必要性已經(jīng)喪失。

國務院和財政部等部門，早在2014年已經(jīng)就現(xiàn)有的地方融資平臺公司的對外融資款項的不同性質(zhì)進行了規(guī)定。2014年10月2日，國務院下發(fā)《國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）文規(guī)定：“以2013年政府性債務審計結(jié)果為基礎(chǔ)，結(jié)合審計后債務增減變化情況，經(jīng)債權(quán)人與債務共同協(xié)商確認，對地方政府性債務存量進行甄別。對地方政府及其部門舉借的債務，相應納入一般債務和專項債務。對企事業(yè)單位解決的債務凡屬于政府應當償還的債務，相應納入一般債務和專項債務。地方政府將甄別后的政府存量債務逐級匯總上報國務院批準后，分類納入預算管理。納入預算管理的債務原有債權(quán)債務關(guān)系不變，償債資金要按照預算管理要求規(guī)范管理?！痹撐倪€規(guī)定：“政府債務不得通過企業(yè)舉借，企業(yè)債務不得推給政府償還，切實做到誰借誰還、風險自擔……”。

2016年，國務院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)地方政府性債務風險應急處置預案的通知》（國辦函[2016]88號），該文規(guī)定：對非政府債券形式的存量政府債務，經(jīng)地方政府、債權(quán)人、企事業(yè)單位等債務人協(xié)商一致，可以按照《中華人民共和國合同法》第84條等有關(guān)規(guī)定分類處理：（1）債權(quán)人同意在規(guī)定期限內(nèi)置換為政府債券的，地方政府不得拒絕相關(guān)償還義務轉(zhuǎn)移，并應承擔全部償還責任。地方政府應當通過預算安排、資產(chǎn)處置等方式積極籌措資金，償還到期政府債務本息。（2）債權(quán)人不同意在規(guī)定期限內(nèi)置換為政府債券，仍由原債務人依法承擔償債責任，對應的地方政府債務限額由中央統(tǒng)一收回。地方政府作為出資人，在出資范圍內(nèi)承擔有限責任。

存量或有債務：（1）存量擔保債務。存量擔保債務不屬于政府債務。按照《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋規(guī)定，除外國政府和國際經(jīng)濟組織貸款外，地方政府及其部門出具的擔保合同無效，地方政府及其部門對其不承擔償債責任，僅依法承擔適當民事賠償責任，但最多不應超過債務人不能清償部分的二分之一；擔保額小于債務人不能清償部分二分之一的，以擔保額為限。具體金額由地方政府、債權(quán)人、債務人參照政府承諾擔保金額、財政承受能力等協(xié)商確定。（2）存量救助債務。存量救助債務不屬于政府債務。對政府可能承擔一定救助責任的存量或有債務，地方政府可以根據(jù)具體情況實施救助，但保留對債務人的追償權(quán)。由此可見，國家不僅法律上禁止地方政府利用融資平臺公司對外舉債，而且已經(jīng)對現(xiàn)有融資平臺公司債務和或有債務進行了處置，明確了地方政府的債務清償責任、民事賠償責任和救助責任。

通過以上分析可以看出，地方政府融資平臺公司的融資功能不僅在法律上不再具有存在的必要，而且政府通過債務甄別，將地方融資平臺公司的債務劃分為四類：政府負有清償責任的債務、政府負有賠償責任的債務、政府負有救助責任的債務，以及融資平臺公司應當自行承擔的企業(yè)債務，徹底劃清了政府與平臺公司之間的債務關(guān)系。平臺公司的政府融資功能也將不再存續(xù)。

4 國家對事權(quán)、財權(quán)的頂層設(shè)計方案注定地方融資平臺公司的融資功能將徹底消亡

上文已經(jīng)闡述，地方融資平臺公司的出現(xiàn)是由于國家事權(quán)、財權(quán)不匹配所導致的，國家已經(jīng)認識到該問題，并在逐步完善中央與地方政府之間的事權(quán)劃分。如果財權(quán)和事權(quán)能匹配起來，地方融資平臺公司未來也將不再會有充當?shù)胤秸谫Y平臺的機會。

歷史地來看，頂層設(shè)計文件對于政府間財政分權(quán)的總體思路經(jīng)歷了一個嚴謹過程，如表1所示[7]。

從上述演進過程可以看出，財權(quán)與事權(quán)不匹配的現(xiàn)象已經(jīng)得到了高層重視，雖然如何科學合理地配置中央政府和地方政府事權(quán)還存在不同觀點，但通過立法形式確定中央政府和地方政府的事權(quán)分配已經(jīng)提上議事日程。

綜上所述，不僅預算法為地方政府融資開了地方政府債券這個“明渠”、關(guān)了地方融資平臺公司這個“暗道”，而且將從財權(quán)、事權(quán)相匹配的高度，根本上消除了地方融資平臺公司存在的土壤。

5 地方融資平臺公司消亡的形式

地方融資平臺公司畢竟是我國市場經(jīng)濟發(fā)展一定歷史階段的產(chǎn)物，其在特定時期為地方城市建設(shè)和GDP增長起到了一定作用，緩解了我國財權(quán)、事權(quán)不匹配情形下地方政府所面對的城市建設(shè)、民生事業(yè)、公益事業(yè)發(fā)展的困境。但由于地方融資平臺公司誕生之初就存在應急作用之目的，其在發(fā)展過程中存在諸多違法行為，成為區(qū)域系統(tǒng)性金融風險發(fā)生的重要隱患。對地方融資平臺公司的未來發(fā)展，轉(zhuǎn)型比較多，認為通過轉(zhuǎn)型可以實現(xiàn)地方融資平臺公司的存續(xù)和發(fā)展，其要么變成純粹的市場化運作的企業(yè)，要么被清算消亡[8]。對此筆者認為，只有極少數(shù)的平臺公司可能轉(zhuǎn)型成功，絕大多數(shù)的地方融資平臺公司將面臨被關(guān)閉和破產(chǎn)的境遇。

首先，地方政府融資平臺公司債務規(guī)模大，融資渠道狹窄，管理機制不健全[9]，在此狀況下要實現(xiàn)轉(zhuǎn)型實在困難。其次，融資平臺公司缺少主動轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動力。在國家禁止和限制地方融資平臺公司利用政府信用進行對外融資后，先后推出了PPP、產(chǎn)業(yè)基金和政府采購等方式來助推融資平臺公司的轉(zhuǎn)型，但很多事情都是事與愿違。PPP變成了“明股實債”、產(chǎn)業(yè)基金變成了“政府對民營資本保底收益”，政府采購變成了“變相向平臺公司輸送利益”。一方面，政府發(fā)文規(guī)范；另一方面，地方融資平臺公司在頂風違規(guī)，這些都說明，雖然有外部約束帶來的轉(zhuǎn)型要求，但融資平臺公司本身并沒有主動轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動力。

鑒于此，純粹為了融資而專門設(shè)立的無實質(zhì)性經(jīng)營業(yè)務的融資平臺，應當在存量債務清算后予以關(guān)閉[9]。對于兼有融資和投資的平臺公司，在剝離融資功能、將存量債務按照國家規(guī)定劃撥給地方政府后，應轉(zhuǎn)型成為專門的投資公司或資產(chǎn)管理公司[10]，從事市場化的投資活動，但在這種轉(zhuǎn)型方式面臨者兩個重大難題：（1）地方政府何時能夠?qū)⑵鋺敵袚膫鶆沼枰郧鍍敾蛘邉冸x出平臺公司？（2）長期按照政府職能部門管理的平臺公司何時能夠建立現(xiàn)在企業(yè)管理制度？如果平臺公司不能實現(xiàn)市場化轉(zhuǎn)型，其按照破產(chǎn)法的規(guī)定進入破產(chǎn)程序才是法治精神的體現(xiàn)。

或許有人認為，國家會考慮地方系統(tǒng)性金融風險而繼續(xù)為融資平臺公司輸血，但是，在2016年國務院辦公廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)地方政府性債務風險應急處置預案的通知》（國辦函[2016]88號）將平臺融資公司債務劃分為政府清償類、政府賠償類和政府救助類之后，地方政府對平臺公司的“輸血”也是極其有限的，因為繼續(xù)“輸血”不僅要冒違反國家剛性預算的風險，而且會繼續(xù)加大地方政府債務的規(guī)模。

通過上述分析，首先，地方融資平臺公司是歷史一定階段的產(chǎn)物，其產(chǎn)生的根源在于地方政府財權(quán)和事權(quán)不匹配，隨著國家財權(quán)、事權(quán)法制化完善，這一根源將不復存在；其次，地方融資平臺公司的高速發(fā)展是伴隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展而壯大的，隨著經(jīng)濟新常態(tài)發(fā)展模式確定，其高速發(fā)展的狀態(tài)也將不會再現(xiàn)；最后，地方融資平臺公司運營過程中長期存在違規(guī)行為，隨著國家法律健全、法律執(zhí)行規(guī)范，其為地方政府的融資功能已經(jīng)結(jié)束，市場化轉(zhuǎn)型雖是其將來的目標，但真正實現(xiàn)市場化轉(zhuǎn)型將是極其困難的，其最終走向消亡將是必然。

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