新形勢下網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律風(fēng)險防控研究①

汪彬彬

摘 要：“網(wǎng)絡(luò)借貸”可以說是最近一段時間的熱點(diǎn)詞匯，各種新聞事件、法律法規(guī)、時事評論都圍繞著這四個字展開，其發(fā)展也可以說是一天一個樣。本文是建立在梳理近一段時間關(guān)于網(wǎng)絡(luò)借貸的政策法規(guī)、司法解釋的基礎(chǔ)上，通過對整個大環(huán)境的把握，來分析網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的諸如平臺違法違規(guī)操作等問題，進(jìn)而提出一些風(fēng)險防控的措施和法律規(guī)制的手段，希望為我國網(wǎng)貸的發(fā)展提供一些參考。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸 普惠金融 法律風(fēng)險 防控措施

中圖分類號：F724.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）03（b）-028-03

1 新形勢下網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展

1.1 從“互聯(lián)網(wǎng)+普惠金融”角度來看

“互聯(lián)網(wǎng)+”，簡單來說，就是以互聯(lián)網(wǎng)的思維與技術(shù)去改造傳統(tǒng)行業(yè)，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺、云計算、大數(shù)據(jù)等，促成傳統(tǒng)行業(yè)的電子化、信息化、“互聯(lián)網(wǎng)化”，進(jìn)而打造全新的、充滿活力的、適應(yīng)時代的“新行業(yè)”。自2015年兩會，李克強(qiáng)總理在政府工作報告中首提“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，新一輪互聯(lián)網(wǎng)浪潮的序幕也就由此拉開。兩年來，無數(shù)的企業(yè)、個人，帶著他們的創(chuàng)意與產(chǎn)品，在這個舞臺上盡情釋放自己的青春與活力。他們中有太多的人，被浪潮拍落，沉入海底，但也有那“弄潮兒”，“到中流擊水，浪遏飛舟”！

而“互聯(lián)網(wǎng)+普惠金融”是由《國務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中確定的重點(diǎn)行動。“普惠金融”，從字面來解釋是從深度與廣度兩方面對金融行業(yè)做出要求，既要普及大眾，又要惠及民生，因此其主要是針對小微型企業(yè)、中低收入群體開展金融服務(wù)。這樣的一個群體在此前往往被一些銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)所忽略，尤其是在貸款方面。而這些難以在銀行取得貸款的群體，他們可能就會選擇民間借貸，可以說網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)給了他們一個享受現(xiàn)代快捷金融服務(wù)的窗口。由此觀之，在“普惠金融”中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺勢必將扮演一個不可缺少的角色。在《指導(dǎo)意見》中同時提出了要鼓勵企業(yè)依法合規(guī)提供創(chuàng)新金融產(chǎn)品和服務(wù)，促成網(wǎng)絡(luò)借貸合規(guī)良性發(fā)展，也要推進(jìn)建設(shè)網(wǎng)絡(luò)征信和信用評價體系，這些從政策上為網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展鋪平了道路。

1.2 從政策法規(guī)的角度來看

2011年8月23日，由中國銀監(jiān)會辦公廳下發(fā)的《有關(guān)人人貸風(fēng)險提示的通知》，或許是第一個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)借貸的官方文件。這份通知指出了網(wǎng)絡(luò)借貸存在的七大風(fēng)險與隱患，比如“容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)”，同時也提出了監(jiān)管措施與要求。文件首次提示注意網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險，對于投資人等網(wǎng)絡(luò)借貸參與方，具有重要參考價值。但縱觀全文，這對于銀行業(yè)似乎僅是一個警示通知，并且，可以看出銀監(jiān)會對于新興的網(wǎng)絡(luò)借貸抱有一種警惕與排斥的態(tài)度，害怕受其“污染”，想要建立“防火墻”來隔離雙方。

針對我國民間借貸糾紛的日益增多、手段的不斷革新的新情況，2015年9月1日《，最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）正式施行。在《規(guī)定》中有眾多內(nèi)容涉及到了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以司法的角度來談網(wǎng)絡(luò)借貸，進(jìn)而劃定了一些不可逾越的紅線。《規(guī)定》就網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的居間與擔(dān)保兩個法律關(guān)系時責(zé)任的承擔(dān)做出了明確規(guī)定，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅是作為一個信息中介的角色，是不承擔(dān)責(zé)任的，但如果平臺以廣告等形式實(shí)質(zhì)上為借貸提供了擔(dān)保的話，就需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。另外，《規(guī)定》還對利率的標(biāo)準(zhǔn)做出了新的確認(rèn)，其以年利率的24%、36%為界，劃分了3個區(qū)域，即無效區(qū)、司法保護(hù)區(qū)與自然債務(wù)區(qū)。同時，《規(guī)定》中還提到了民間借貸中伴隨的刑事案件問題，如“非法集資”，并對這一系列案件做出了程序與實(shí)體上的規(guī)定。

2016年8月24日，四部委聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），該《辦法》與《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）一脈相承，從更加細(xì)致全面的角度，針對網(wǎng)絡(luò)借貸問題，提出了明確的管理規(guī)則與措施《。辦法》的出臺可以說是對網(wǎng)絡(luò)借貸的一種肯定，表明網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)開始被國家所認(rèn)可、監(jiān)管，開始在陽光下運(yùn)行，由此也就擺脫了野蠻生長的不良狀態(tài)。首先，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺被定性為信息中介而非信用中介，這一定性就將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)范圍作了很大的限制，他們只需做好信息中介需要做的事就行，諸如擔(dān)保、提供金融產(chǎn)品是需要排除在外的。網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的設(shè)立與業(yè)務(wù)開展除需要申請營業(yè)執(zhí)照外，還需到地方金融監(jiān)管部門備案，申請電信業(yè)務(wù)金融許可，這其實(shí)是在設(shè)置一個準(zhǔn)入的門檻。至于監(jiān)管問題，則采用中央與地方政府雙負(fù)責(zé)，公安部、工業(yè)和信息化部等協(xié)同分工監(jiān)管的模式。同時，為保證資金安全，提出了出借人、網(wǎng)絡(luò)平臺自身的資金，必須由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)來代為存管《。辦法》中關(guān)于出借人、借款人的權(quán)利義務(wù)，信息的披露，引入第三方機(jī)構(gòu)也做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。其中值得注意的是，網(wǎng)絡(luò)借貸被設(shè)置了借款的上限。這一方面是為了減小資金風(fēng)險，另一方面也反映了政府對網(wǎng)絡(luò)借貸的一種定位，其是作為傳統(tǒng)金融行業(yè)的一個補(bǔ)充，是實(shí)現(xiàn)普惠金融的一個途徑。由此，P2P網(wǎng)貸將會向小額借貸、消費(fèi)金融的方向轉(zhuǎn)型。本次《辦法》的制定或許不符合所有人的期待，但它確實(shí)定下了標(biāo)準(zhǔn)與方向，希望在12個月的整改期后，會展現(xiàn)出更規(guī)范、更完善的網(wǎng)貸格局。

2 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險

參與網(wǎng)絡(luò)借貸行為的基本主體有借款人、出借人和網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，而其中最容易出現(xiàn)問題的是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺和借款人，這兩者也是網(wǎng)絡(luò)借貸的主要風(fēng)險所在。

從平臺角度來看，隨著新一輪“互聯(lián)網(wǎng)+”浪潮的出現(xiàn)和“普惠金融”概念的提出，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺迎來了快速發(fā)展的機(jī)會。但在如此迅速擴(kuò)張的背后，隱藏的是巨大的風(fēng)險。根據(jù)網(wǎng)貸天眼的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年2月底，網(wǎng)貸平臺共有5557家，其中問題平臺達(dá)到2846家，不合格率接近60%，并且還呈現(xiàn)出逐步上漲的趨勢，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的總體形勢絕對不容樂觀。對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險，可以大致分為法律風(fēng)險與經(jīng)營風(fēng)險兩大類。前者涉及到《刑法》、《民法》、《金融法》乃至剛剛發(fā)布的《規(guī)定》。后者則是由于自己的實(shí)力較為弱小、低估了市場的競爭壓力、選擇了錯誤的經(jīng)營策略、平臺產(chǎn)生大量的不良借貸等原因造成的，在這里我們主要來說一下前者。

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺剛剛結(jié)束了《規(guī)定》出臺前的野蠻生長期，進(jìn)入到了12個月的整頓混亂期，由于法律意識淡薄或者是極度追求利益等原因，有意無意地就會觸犯到法律法規(guī)。有些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺或許從一開始就是以牟取非法利益為目的進(jìn)入到網(wǎng)貸行業(yè)，它們往往以高利益為誘惑吸引資金，以龐氏騙局的手段逐漸積累資金，當(dāng)達(dá)到一定程度時就席卷而逃，留下欲哭無淚的投資者。有些則是通過大量收集出借人、借款人信息，進(jìn)行信息的倒賣與交易。至于另外一些，可能是迫于巨大的市場競爭壓力，而采用了一些不法違規(guī)手段去吸引資金。舉例來說，部分網(wǎng)絡(luò)借貸平臺打出了較高利率的牌子，而忽視了年利率高達(dá)24%以上將喪失法律的保護(hù)，有些則采取一些增信手段，承諾保本，為借貸提供擔(dān)保，而這實(shí)際上已經(jīng)偏離了信息中介的定義，需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這種不正規(guī)業(yè)務(wù)的開展會為平臺不斷聚集風(fēng)險，最終將會導(dǎo)致覆滅的發(fā)生。

從借款人角度看，存在欺詐、逾期還款或者違約的風(fēng)險。在征信缺失的情況下，借貸活動往往是在陌生人之間進(jìn)行，兩者相互之間并不了解。并且基于網(wǎng)絡(luò)借貸，出借人無從了解借款人在借款達(dá)成后的一些基本信息，比如行蹤，這就使借款的收回存在極大的不確定性，這種不確定性也就增加了違約的可能性，提高了借款的風(fēng)險。另外，從借款人本身來看，其往往因為信用、擔(dān)保、還款能力等問題而無法通過傳統(tǒng)借貸機(jī)構(gòu)，如銀行的審批，進(jìn)而選擇網(wǎng)絡(luò)借貸，而這一類本身可能就存在信用瑕疵的借款人，其出現(xiàn)欺詐、違約的可能性就更大。甚至我們其實(shí)并不能排除某些借款人就是以欺詐為目的進(jìn)行借貸，這些都會使出借人與借貸平臺遭受巨大的風(fēng)險與損失。

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)借貸除了以上的這些風(fēng)險外，還存在著一些其他風(fēng)險，比如個人信息的泄露，以網(wǎng)絡(luò)借貸為名進(jìn)行洗錢活動，以暴力威脅手段進(jìn)行催款等。

3 風(fēng)險防控措施

3.1 建立健全法律體系

當(dāng)前的《辦法》，尚且屬于部門規(guī)章的層次，法律層級較低。為體現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的重視，進(jìn)一步促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行正式立法。如今規(guī)定已經(jīng)出臺，在這12個月內(nèi)，我們可以審查《辦法》存在的瑕疵與不足，在正式立法時，以《意見》為要求原則，以《辦法》為藍(lán)本，相信可以較好地完成立法工作。同時，這里的法律體系指的是除了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)借貸的立法外，還有與之相關(guān)領(lǐng)域的立法與法律修改，比如對個人信息保護(hù)的立法。個人信息泄露是互聯(lián)網(wǎng)活動中最容易出現(xiàn)的問題，在涉及互聯(lián)網(wǎng)金融中這一點(diǎn)表現(xiàn)的尤為嚴(yán)重，那么針對個人信息的保護(hù)，建立一個體系化、合理化的法律框架，以提高公眾對于個人信息的重視，保護(hù)公民的個人信息，這是十分必要的。另外，隨著網(wǎng)絡(luò)借貸形式的發(fā)展，對很多舊的法律條文都會造成一定的沖擊，不及時做出調(diào)整改變，就會被人“鉆空子”。比如，如何定義通過網(wǎng)絡(luò)借貸的形式進(jìn)行洗錢活動，發(fā)生網(wǎng)絡(luò)借貸糾紛的取證處理問題，都需要國家對現(xiàn)有法律進(jìn)行完善。

3.2 提高行業(yè)準(zhǔn)入門檻

其實(shí)在《規(guī)定》出臺后，已經(jīng)在一定程度上提高了行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，比如需要申請ICP許可證，需要選擇銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金存管，需要進(jìn)行信息披露，引入會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所等。但實(shí)際上，還是采取了一種放低門檻、事后監(jiān)管的措施，或許也是怕太過于嚴(yán)苛的準(zhǔn)入制度挫傷行業(yè)的活力與積極性。不過對于網(wǎng)絡(luò)借貸來說，縱多良莠不齊的平臺其實(shí)并不利于贏取公眾的信任，也不利于進(jìn)行監(jiān)管，對于行業(yè)的發(fā)展來說同樣是不利的。在《慈善法》實(shí)施后，13家網(wǎng)絡(luò)募捐平臺獲得官方認(rèn)證，“持證上崗”。那么，在12個月整改到期之后，是否也可以對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行遴選，淘汰不合格企業(yè)，認(rèn)證合格企業(yè)呢？再在之后建立起一套完善的準(zhǔn)入與退出制度規(guī)定，是否會更有利于網(wǎng)貸行業(yè)的良性發(fā)展呢？

3.3 建設(shè)多元化征信體系

我國的征信體系建設(shè)相對較晚，存在著諸如開放程度不夠、查詢困難等問題，而面對快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融，征信系統(tǒng)的建設(shè)并沒有很好地跟上。信用是交易的前提，擁有完善的征信體系才能更好地營造一個誠信的交易環(huán)境。從國家的角度來看，應(yīng)該著力實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺與央行征信系統(tǒng)的互通，網(wǎng)貸平臺將出借人、借款人的交易信用信息提供給央行的征信系統(tǒng)，同時也可以享有直接使用央行征信信用數(shù)據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然這其中存在著很多問題，比如如何保證信息的真實(shí)，如何保證個人信息不被泄露？這些使征信系統(tǒng)的開放、對接要經(jīng)歷一個較長的過程。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)協(xié)會也可以通過各網(wǎng)絡(luò)借貸平臺之間信息的共享來建設(shè)網(wǎng)貸信用體系，當(dāng)一個借款人在一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺違約了，那么他將受到整個行業(yè)的抵制，從而使得風(fēng)險不會擴(kuò)大，通過“黑名單”的形式應(yīng)對失信人群，形成共同的防御壁壘。當(dāng)然，這一體系的形成同樣面臨諸多問題，比如是否會涉及到商業(yè)秘密的泄露，是否會惡意上傳信息，這些都考驗著體系建設(shè)者們的智慧。

3.4 充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會與第三方機(jī)構(gòu)的作用

在互聯(lián)網(wǎng)借貸問題上，行業(yè)協(xié)會要充分發(fā)揮自己的作用，要做好政府部門與網(wǎng)絡(luò)借貸平臺之間的聯(lián)絡(luò)人，也要扮演好一個監(jiān)管者與協(xié)調(diào)人的角色。舉例來說，在《辦法》中對網(wǎng)絡(luò)借貸的借貸上限提出要求，同一自然人在不同網(wǎng)絡(luò)借貸平臺借款的總額不得超過100萬元，那么對于這一條規(guī)定，行業(yè)能不能做好相關(guān)平臺之間信息共享的工作，從而當(dāng)借款額達(dá)到上限時，該自然人無法從任意一家網(wǎng)貸平臺進(jìn)行借貸活動。行業(yè)協(xié)會其實(shí)可以干很多的事情，比如建立行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，制定網(wǎng)貸的黑白名單，以專業(yè)的角度去引導(dǎo)網(wǎng)貸行業(yè)的發(fā)展，協(xié)會需要干實(shí)事而非流于形式。另外，也要重視第三方機(jī)構(gòu)，比如進(jìn)行資金存管的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，輔助進(jìn)行信息披露、減輕風(fēng)險的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所，還有諸如網(wǎng)貸天眼這樣的以監(jiān)督P2P平臺運(yùn)營為目的的第三方機(jī)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)借貸不能僅關(guān)注自身，只有充分發(fā)揮相關(guān)機(jī)構(gòu)、組織的作用，才能匯聚合力，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸的健康發(fā)展。

4 結(jié)語

對于網(wǎng)絡(luò)借貸而言，這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。技術(shù)的發(fā)展、觀念的革新、政策的支持、規(guī)則的完善，勾勒出了一個美好的前景，有勇氣有智慧的開拓者們將會滿載而歸。但破繭成蝶之前總有一段孤獨(dú)與困頓，競爭壓力巨大、行業(yè)要求嚴(yán)格、平臺內(nèi)外問題重重，破產(chǎn)跑路不在少數(shù)，審判入獄也大有人在，大多數(shù)都還在迷茫中摸索前行，掙扎著存活下去。不過筆者同樣相信這樣一句話，“前途是光明的，道路是曲折的”，只要他們能找準(zhǔn)定位，適應(yīng)時代，積極進(jìn)取，合法經(jīng)營，那么定將會有“守得云開見月明”的一天。

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①基金項目：安徽財經(jīng)大學(xué)國家級大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練項目（201610378288）。