20世紀(jì)美國(guó)法學(xué)家法律與習(xí)慣觀(guān)念初探

武暾

ZXX排版

摘要：法律與習(xí)慣既是法社會(huì)學(xué)的重要課題，也是法人類(lèi)學(xué)的重要研究?jī)?nèi)容。20世紀(jì)美國(guó)法學(xué)家都在不同程度上論及法律與習(xí)慣，原因似乎在于，一方面，法律的內(nèi)部邏輯與外部證成之緊張關(guān)系不得不使法學(xué)家關(guān)注這一問(wèn)題；另一方面普通法的傳統(tǒng)似乎就是一種揭示法律內(nèi)部習(xí)慣的傾向。為此，霍貝爾、盧埃林、弗蘭克、卡多佐、埃里克森等都在不同角度、采用不同研究方法、或直接或間接地揭示了法律與習(xí)慣的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：美國(guó)法學(xué)家；法律；習(xí)慣法

中圖分類(lèi)號(hào)：D971.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-621X（2017）01-0058-08

法律孕育于習(xí)慣，習(xí)慣影響法律的實(shí)施。故而，無(wú)論是法人類(lèi)學(xué)還是法社會(huì)學(xué)，都將“法律與習(xí)慣”作為該學(xué)科的重要內(nèi)容。關(guān)于法律與習(xí)慣的論述，20世紀(jì)美國(guó)的法學(xué)家占據(jù)重要分量，不可不察。然而，20世紀(jì)美國(guó)法學(xué)家?guī)缀醵荚诓煌潭壬险摷胺膳c習(xí)慣，因此，本文不可能面面俱到，而只能選取筆者認(rèn)為比較重要的或者論述較為集中的法學(xué)家作為代表來(lái)談這一話(huà)題。

一、霍貝爾

埃德蒙斯·霍貝爾出生于1906年，是當(dāng)代美國(guó)著名的法人類(lèi)學(xué)家。他在1934年于哥倫比亞大學(xué)獲得哲學(xué)博士，之后，曾任猶他大學(xué)人類(lèi)學(xué)、密執(zhí)安大學(xué)人類(lèi)學(xué)教授，曾獲明尼蘇達(dá)大學(xué)明尼阿波利斯分校名譽(yù)教授、美國(guó)民族學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、美國(guó)人類(lèi)學(xué)協(xié)會(huì)主席等職。主要論著有：《夏延人方式》《印度尼西亞的阿達(dá)特法》《科曼契人》《原始世界的人們》等等，其中《夏延人方式》與盧埃林合著?！对既说姆ā罚ǔ趺竦姆桑┮粫?shū)是其代表作。

霍貝爾是從文化角度來(lái)認(rèn)識(shí)法律的，他認(rèn)為，法律是一種社會(huì)文化，并與其他社會(huì)文化一并組成社會(huì)文化統(tǒng)一體。為此，他的目的是要在整個(gè)社會(huì)文化系統(tǒng)中尋找法律的位置，并在這個(gè)位置中認(rèn)識(shí)法律。對(duì)此，他說(shuō)：“我們必須全面仔細(xì)地俯視社會(huì)和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中的位置。我們必須先對(duì)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)有所認(rèn)識(shí)，然后才可能對(duì)何為法律以及法律如何運(yùn)轉(zhuǎn)有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)。”[1]5那么，法律為何是一種文化？霍貝爾找到了它們的共同點(diǎn)——行為方式。也就是說(shuō)只有將文化視為行為方式，法律作為人類(lèi)行為方式的一種，就成為文化的屬下之種。對(duì)此他講，與動(dòng)物不同“人類(lèi)的行為只有在有限的范圍里是本能的，大量的是學(xué)得的。通過(guò)學(xué)習(xí)得來(lái)的行為在集團(tuán)中就是文化。我們所說(shuō)的文化是一個(gè)社會(huì)的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式完整一致的總和”[1]7。這樣，霍貝爾就通過(guò)界定文化的定義使法律被包含于其中。

若要搞清楚法律與習(xí)慣的關(guān)系，必然要明晰法律的概念，這就不得不提到霍貝爾的“社會(huì)選擇”理論。他認(rèn)為，人們行為方式的完整一致是通過(guò)社會(huì)選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而社會(huì)選擇受到了許多因素的影響，而且這種選擇總是在一定的團(tuán)體中進(jìn)行。在團(tuán)體中，“總有某些選擇的標(biāo)準(zhǔn)左右或影響著選擇”。而這些標(biāo)準(zhǔn)就是一般人們所說(shuō)的社會(huì)“公規(guī)”或“公理”。它們既可以被視為一種不證自明的價(jià)值觀(guān)念，也可以說(shuō)是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中習(xí)慣性地總結(jié)。然而，與其說(shuō)社會(huì)規(guī)范是被習(xí)慣選擇出來(lái)的，不如說(shuō)社會(huì)規(guī)范本身就是一種習(xí)慣。因?yàn)?，通過(guò)選擇，一個(gè)社會(huì)（團(tuán)體）的人們就會(huì)使行動(dòng)趨于統(tǒng)一，并按特定文化的需要采取某種共同的生活方式，就會(huì)對(duì)某種刺激作出同樣的反應(yīng)。這樣，從習(xí)慣出發(fā)，霍貝爾就將社會(huì)規(guī)范界定為習(xí)慣，社會(huì)規(guī)范即“那些反復(fù)出現(xiàn)的方式我們就稱(chēng)之為平均數(shù)或習(xí)慣”[1]13，而法律乃是社會(huì)規(guī)范的一種也是被大家公認(rèn)的“公理”“公規(guī)”選擇出來(lái)的。那么，至此我們看到一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯推理：社會(huì)規(guī)范是習(xí)慣，法律是社會(huì)規(guī)范的一種，因此，法律就是一種習(xí)慣。但是，霍貝爾又說(shuō)道，法律的功能乃是“保持法律制度與建立在其中的社會(huì)文化與基本公規(guī)的一致”[1]15。這就是說(shuō)，法律是具有特殊性的，它既是被選擇的規(guī)范，同時(shí)也是選擇的“標(biāo)準(zhǔn)”，因此這就要求，法律必須與當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀(guān)念相符合，無(wú)疑包括符合習(xí)慣觀(guān)念。

然而，霍貝爾在考察法律的基本特征時(shí)，卻給法律下了一個(gè)外延十分廣泛的定義，“這樣的社會(huì)規(guī)范就是法律規(guī)范，即如果對(duì)它置之不理或違反時(shí)，照例就會(huì)受到擁有社會(huì)認(rèn)可的、可以這樣行為的特權(quán)人物或集團(tuán)，以運(yùn)用物質(zhì)力量相威協(xié)或事實(shí)上加以運(yùn)用”[1]25。這種定義被稱(chēng)之為“強(qiáng)力說(shuō)”。如此，在這里，習(xí)慣就可以分為兩種習(xí)慣，一種習(xí)慣是具有強(qiáng)制力的習(xí)慣；另一種是不具有強(qiáng)制力的習(xí)慣，而前者就是法律。當(dāng)然，按照霍貝爾所說(shuō)的法律要具備三種要素：強(qiáng)制性、官吏、規(guī)律性。那么，按照他的說(shuō)法，習(xí)慣還必須具備科學(xué)性和官吏的執(zhí)行才是法律。然而，這還是習(xí)慣嗎？習(xí)慣似乎就是自發(fā)地行為。因此，霍貝爾可能在法律與習(xí)慣關(guān)系中產(chǎn)生悖論。一是法律是社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范是習(xí)慣，推出法律是習(xí)慣（包含關(guān)系）；習(xí)慣必須具有三要素才能成為法律（交叉關(guān)系）。若要解決這一悖論，似乎只能考慮作者的語(yǔ)境，即初民社會(huì)的規(guī)范幾乎是習(xí)慣，但考慮到現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)規(guī)范就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于習(xí)慣，因此，現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)規(guī)范包括法律與習(xí)慣，其中法律與習(xí)慣乃是交叉關(guān)系，其中具備上述三種特征的習(xí)慣就是法律。另外，霍貝爾確認(rèn)為法律與習(xí)慣不同，即功能的不同。法律的功能之一是建立權(quán)力機(jī)構(gòu)和制裁系統(tǒng)以維護(hù)社會(huì)秩序?；糌悹栒J(rèn)為這正是法律與習(xí)慣之間的區(qū)別（亦為法律的優(yōu)點(diǎn)），它使法律的實(shí)現(xiàn)有了保障。他認(rèn)為這是法律為克服原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范（習(xí)慣）的不足而產(chǎn)生的，法律代替了習(xí)慣中的私刑和個(gè)人直接報(bào)復(fù)的權(quán)力，法律既可以建立社會(huì)權(quán)力，又可以防止權(quán)力的濫用，因此，法律可使社會(huì)秩序建立在更可靠的基礎(chǔ)之上。

二、盧埃林

卡爾·盧埃林是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的核心人物，美國(guó)著名法學(xué)家。曾在巴黎大學(xué)、耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)，畢業(yè)后，從事過(guò)律師的工作擔(dān)當(dāng)過(guò)法律顧問(wèn)。后返回耶魯大學(xué)法學(xué)院任教，之后，又在哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院任教。盧埃林是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物，被譽(yù)為美國(guó)四大杰出法學(xué)家之一。其現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表作有《普通法的傳統(tǒng)》《荊棘叢》《一種現(xiàn)實(shí)主義的法理學(xué)—下一步》以及《關(guān)于現(xiàn)實(shí)主義的現(xiàn)實(shí)主義—答龐德院長(zhǎng)》等。

關(guān)于法律與習(xí)慣，盧埃林是從兩個(gè)方面認(rèn)識(shí)的，一是習(xí)慣符合法律的特征就是法律，上述的霍貝爾顯然與這一思想有共同之處；二是法官（包括其他法律工作者）的習(xí)慣是真正的規(guī)則。

首先，盧埃林是從行動(dòng)角度來(lái)理解法律的，并從行動(dòng)角度定義法。關(guān)于爭(zhēng)端所作的合理的行為就是法律的事情。負(fù)責(zé)從事這樣行為的人，不論他們是法官或者是治安官或者是法務(wù)官員或者是獄吏，都是法律官員。而這些官員關(guān)于爭(zhēng)端所作的，在盧埃林看來(lái)，就是法律本身。在《規(guī)范性、法律和法律職業(yè)：法律方法問(wèn)題》一文中，盧埃林又進(jìn)一步明確區(qū)分了“法律—習(xí)俗”和“法律—質(zhì)料”，他強(qiáng)調(diào)學(xué)者若以追求一種綜合的法理學(xué)為目標(biāo)，那就必須對(duì)兩者都進(jìn)行研究。盧埃林的“法律—習(xí)俗”指的是任何具有明顯法律特征、特點(diǎn)、內(nèi)涵或者效果的行為或習(xí)慣；而他的“法律—質(zhì)料”則指的是任何可識(shí)別的與法律相聯(lián)系的文化現(xiàn)象；包括法律規(guī)則、任何類(lèi)型的法律制度、律師、法律圖書(shū)館、法院、守法習(xí)慣、聯(lián)邦制度。簡(jiǎn)而言之，所謂“法律—質(zhì)料”，在盧埃林看來(lái)，就是文化中任何與法律有關(guān)的東西。如此看來(lái)，霍貝爾與盧埃林都認(rèn)為，符合法律特征的習(xí)慣就是法律。

其次，盧埃林認(rèn)為研究法官實(shí)際行為是必要的，并把法院的習(xí)慣做法，即某種潛在規(guī)則表述成“真正的規(guī)則”。當(dāng)然，這引起了不小的混亂和誤解。他說(shuō)：“官員的言語(yǔ)和做法之間所存在的差異。不是停留在書(shū)本上的東西，而是實(shí)際所發(fā)生的事情，才是應(yīng)該關(guān)注的核心。既不是任何法律規(guī)則的目的，也不是官方行為的目的，而是這一行為本身的類(lèi)和質(zhì)才是應(yīng)當(dāng)關(guān)心的主要內(nèi)容?！盵2]由此，盧埃林區(qū)分了兩種規(guī)則，一是紙面規(guī)則，二是行動(dòng)中的規(guī)則。所謂“紙面規(guī)則”是指“傳統(tǒng)上被當(dāng)作法律規(guī)則的東西，是特定時(shí)空所流行的法理學(xué)說(shuō)，也就是那里的書(shū)本上所說(shuō)的‘法律”。所謂行動(dòng)中的規(guī)則，即在現(xiàn)實(shí)中存在對(duì)應(yīng)物的規(guī)則，亦即被人們實(shí)際遵守了的規(guī)則，或者被法律官員有意識(shí)地實(shí)施了的規(guī)則[2]。而法官作為法律職業(yè)者，已經(jīng)被某一階段的風(fēng)格同化了，或者具有宏大風(fēng)格或者具有程式風(fēng)格，所謂風(fēng)格其實(shí)就是一種習(xí)慣，是指“實(shí)際從事有關(guān)工作的方式，司法工作技藝的樣式”[3]40。這樣，法官的行動(dòng)中的法就被習(xí)慣予以確定，并且獲得了延續(xù)，而且給人一種穩(wěn)定的預(yù)期。如果說(shuō)霍姆斯承認(rèn)法官的個(gè)性影響判決的話(huà)，盧埃林則是要在法官的行為中尋求一種確定性，這種確定性就是習(xí)慣或者風(fēng)格。

再次，盧埃林認(rèn)為法律必須具有可接受性，法只有具有可接受性才會(huì)被遵守，遵守法律是習(xí)俗問(wèn)題，法律必須符合習(xí)慣。他認(rèn)為法乃是社會(huì)意義上的規(guī)范性歸納概括，法作為淵源產(chǎn)生于社會(huì)群體的純粹生活。然而，這種歸納概括必須被人們接受，并影響人們的行為或者與人們的行為一致。因此他說(shuō)權(quán)威有4個(gè)特點(diǎn)：（1）存在著有效性的必要因素——對(duì)命令或法令或疑難案件的處理存在著一定量的事實(shí)上的服從；（2）存在著一個(gè)至高無(wú)上的因素——必要時(shí)，法的東西必須優(yōu)于與之競(jìng)爭(zhēng)的標(biāo)準(zhǔn)或權(quán)威；（3）存在著實(shí)施、制裁、可用來(lái)對(duì)付挑戰(zhàn)者的明顯的強(qiáng)制因素；（4）存在著承認(rèn)因素——接受它以及接受的原因。那么，人們?yōu)楹问胤?？在他看?lái)，原因在于法律符合習(xí)俗，即“法律若要得到普遍遵守，則要求首先形成符合法律目的的習(xí)俗。人們熟知的是習(xí)俗，而非法律，在我們當(dāng)前對(duì)事務(wù)的安排中向?qū)W習(xí)和遵從的人們提供某種保障的也是習(xí)俗，而不是法律”[2]。“普通生活中的每一種事實(shí)狀態(tài)，只要是被法律秩序所容納的，其本身就都帶有適宜的、自然而然的規(guī)則，以及正當(dāng)?shù)姆?。這是一種真實(shí)存在的而非想象的自然法。它是依賴(lài)于理性對(duì)人性以及不同時(shí)期和地點(diǎn)的人類(lèi)生活條件的性質(zhì)所能認(rèn)可的東西而存在的”[3]144。法官處理爭(zhēng)端的根本目的在于，在開(kāi)放性的事實(shí)情境的指引下，去發(fā)現(xiàn)實(shí)際的生活中與這一情境相適應(yīng)的而且是自然而然的生活中的習(xí)俗和慣例。因此，法官們處理當(dāng)前案件（尤其是疑難案件）所依據(jù)的規(guī)則，一定要與這種生活中的自然而然形成的習(xí)俗和慣例相適應(yīng)。

最后，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》作為盧埃林思想的實(shí)踐，其中包含了大量的習(xí)慣。這是由于他的現(xiàn)實(shí)主義理論本身就預(yù)設(shè)了商法典所設(shè)定的規(guī)則應(yīng)與習(xí)慣相符合，即應(yīng)該符合商業(yè)交易的現(xiàn)實(shí)生活。而且，法典本身應(yīng)允許法官在適用法典時(shí)，根據(jù)商業(yè)交易實(shí)踐做出對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效力的“特殊解釋”。職是之故，在統(tǒng)一商法典中，規(guī)定了大量的靈活性法律淵源——商業(yè)慣例，也因此，這部法典具有了適應(yīng)多變的環(huán)境和情況的功能，它在規(guī)則與習(xí)慣之中，在法律與社會(huì)生活之中實(shí)現(xiàn)了溝通，從而使法典具有了較強(qiáng)的可接受性。然而，有些人也批評(píng)這部法典因?yàn)榇罅康膽T例而缺乏“明確性”。但是，考慮到在商業(yè)領(lǐng)域，便捷和效率乃是根本要求，而且，由傳統(tǒng)產(chǎn)生的一些商業(yè)上的特定的行為模式和交易習(xí)慣已經(jīng)成沉淀為一種現(xiàn)實(shí)生活，對(duì)此，法官應(yīng)該在遵循法律的基礎(chǔ)上合理使用規(guī)則所設(shè)定的自由裁量，無(wú)疑，根據(jù)商業(yè)習(xí)慣的判決既是具有可接受性的判決也是能夠效率最大化的判決。并且這種判決的確給了商人一種明確的預(yù)期，也使法官的判決趨于統(tǒng)一。

三、弗蘭克

杰羅姆·弗蘭克，1889年出生，美國(guó)法官、法學(xué)家，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表之一，起初在芝加哥做律師，曾任農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)署顧問(wèn)、證券與匯兌委員會(huì)主席等職。1941年任聯(lián)邦巡回上訴法院法官，曾任教于耶魯大學(xué)。主要代表作有：《法律和現(xiàn)代精神》（1930）、《初審法院：美國(guó)司法的神話(huà)和現(xiàn)實(shí)》（1949）。弗蘭克的總體思想乃是“事實(shí)懷疑論”，其關(guān)于法律與習(xí)慣的論述雖然較為間接，但仍然不可忽視的是，他充分地運(yùn)用了心理學(xué)來(lái)揭示法官的個(gè)性以及對(duì)法律（判決）的影響，因此，他對(duì)法律與習(xí)慣的論述是勾結(jié)在“判決——個(gè)性”之中的。

首先，弗蘭克批評(píng)了“基本法律神話(huà)”——法的確定性，而習(xí)慣正是人們認(rèn)為法律具有確定性的因素之一。在關(guān)于律師形象的眾多說(shuō)法中，認(rèn)為律師耍弄詭計(jì)而使法律變得不確定是其中之一。這種認(rèn)識(shí)建立在一種對(duì)神話(huà)的信仰基礎(chǔ)之上：“將法律看成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個(gè)能識(shí)字的并能將兩個(gè)思想連接在一起的人，就能做出法律上的判決。”[4]5弗蘭克認(rèn)為，公眾對(duì)律師批評(píng)是錯(cuò)誤的，因?yàn)樯鲜錾裨?huà)是不存在的，即法律是不確定的，人們不能將判決的不確定性歸咎于律師。他說(shuō)：“事實(shí)的真相是，關(guān)于法律精確性的種種可能情況的流行觀(guān)念是建立在一種錯(cuò)誤的概念上的，法律在很大程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的[4]6。”法律的不確定性在于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜多變，即使在相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)中人們也從來(lái)沒(méi)有創(chuàng)造出、預(yù)設(shè)出能夠適合解決一切糾紛的規(guī)則，更不要說(shuō)僵硬的法律了。新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式、新的社會(huì)風(fēng)俗、新的目標(biāo)和理想——所有這些革新要素都使得法律一勞永逸地解決糾紛成為泡影。但這種不確定性正是法律的優(yōu)點(diǎn)，它能夠保證法律不斷適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系，因此，他說(shuō)：“法律的許多不確定性并不是一個(gè)什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社會(huì)價(jià)值。”[4]7那么，人們?yōu)槭裁磿?huì)認(rèn)為法律是確定的呢？上文中盧埃林認(rèn)為習(xí)慣確保了法律的穩(wěn)定預(yù)期，但這正是弗蘭克所要批判的，弗蘭克認(rèn)為，對(duì)于法律的確定性信仰源自于14種因素，其中關(guān)于習(xí)慣的因素有4個(gè)，分別是：職業(yè)習(xí)慣、模仿、對(duì)習(xí)慣的熱忱、慣性[4]281-282。既然他主張法律的不確定性，那么必然不能認(rèn)為，法律就是某種固定的規(guī)則，由是，他指出法律就是行動(dòng)中的規(guī)則，是官員特別是法官的行為，法律不是固定的規(guī)則而是一批“事實(shí)”，“就任何具體情況而論，法律或者是實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況的一個(gè)已經(jīng)做出判決；或者是大概的法律，即關(guān)于一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)”[4]50-51。而這種法律觀(guān)又與盧埃林如出一轍。

其次，弗蘭克從心理學(xué)角度出發(fā)，認(rèn)為法官個(gè)性影響判決，包括習(xí)慣對(duì)判決的影響。弗蘭克自稱(chēng)受到弗洛伊德心理學(xué)的影響，因此，他認(rèn)為，不論法官還是普通人在認(rèn)識(shí)事物時(shí)都符合一種心理活動(dòng)規(guī)律，即判斷過(guò)程很少是從前提開(kāi)始而推出結(jié)論的，相反，他一般是從一個(gè)模糊的結(jié)論開(kāi)始的，然后根據(jù)這個(gè)結(jié)論尋找證成該結(jié)論的前提。然而在這一過(guò)程中，法官的個(gè)性就對(duì)判決的形成有著至關(guān)重要的影響。弗蘭克把法官的特征、性情、偏見(jiàn)和習(xí)慣都泛稱(chēng)為個(gè)性。而個(gè)性是產(chǎn)生預(yù)感、制造法律（法官造法）的東西，因此，如果我們要想知道法官如何造法，就一定要徹底地知曉“法官個(gè)性”這個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的東西，“如果法官的個(gè)性是司法中的中樞因素，那么，法律就可能要依據(jù)碰巧審理某一具體案件的法官的個(gè)性而定”[4]120。

由此，我們可以看出，一方面弗蘭克批判法律的確定性，并認(rèn)為習(xí)慣乃是使人們認(rèn)為法律具有確定性的原因之一，另一方面，弗蘭克又承認(rèn)習(xí)慣作為法官的個(gè)性會(huì)影響法律的確定。顯然，他與盧埃林是不同的，盧埃林認(rèn)為法官的習(xí)慣（風(fēng)格）是確保法律確定或者說(shuō)具有可預(yù)測(cè)性的因素。二者為何會(huì)出現(xiàn)分歧？在筆者看來(lái)，原因可能在于二者對(duì)習(xí)慣的定義不同或者說(shuō)定位不同，弗蘭克與盧埃林雖然都秉承行為主義，但弗蘭克更傾向于個(gè)人行為主義，因此，在弗蘭克看來(lái)，每個(gè)人的習(xí)慣都會(huì)不同，導(dǎo)致每個(gè)人的個(gè)性不同，法官亦是如此，判決不可能相同。言外之意，弗蘭克更傾向于將習(xí)慣作為個(gè)人的規(guī)范。盧埃林則不同，他傾向于團(tuán)體行為主義，在他那里習(xí)慣不是個(gè)人的習(xí)慣或個(gè)性，而是整個(gè)法律職業(yè)的習(xí)慣，這種習(xí)慣具有共同特征，因此法律基于法官習(xí)慣的判決可以獲得“可估量性”。弗蘭克的邏輯是人的習(xí)慣不同，法官的習(xí)慣也不同，這是基于他的心理學(xué)知識(shí)構(gòu)成的普適性而言的。盧埃林則是根據(jù)法官職業(yè)群體受到特殊訓(xùn)練而言習(xí)慣的，在他那里習(xí)慣是一種職業(yè)規(guī)范。因此，二者語(yǔ)境不同，不能相提并論，更不能說(shuō)弗蘭克的“事實(shí)懷疑論”是對(duì)“規(guī)則懷疑論”的超越。

四、卡多佐

卡多佐是西班牙和葡萄牙的猶太人的后裔，曾在哥倫比亞大學(xué)肄業(yè)，又在哥倫比亞法學(xué)院攻讀兩年。1891年，他還未等到取得法學(xué)學(xué)位就獲得了律師資格，42歲任紐約州立法院法官，62歲時(shí)作為最高法院奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪狗ü俚睦^任人進(jìn)入聯(lián)邦法院，在出色工作6年后不幸逝世。卡多佐自21歲獲得律師資格后就一直從事實(shí)務(wù)工作及法學(xué)教育，繼而又擔(dān)任法官，是美國(guó)歷史上當(dāng)之無(wú)愧的偉大人物，為后世留下了許多精彩絕倫的判決詞。卡多佐代表作有《法律的成長(zhǎng)——法律科學(xué)的悖論》《司法過(guò)程的性質(zhì)等》。

卡多佐所言的習(xí)慣并非如弗蘭克一樣認(rèn)為習(xí)慣乃是民眾的個(gè)人習(xí)慣，他的習(xí)慣觀(guān)類(lèi)似于盧埃林，但又不是指法官的風(fēng)格或判決的習(xí)慣，而是指由司法判決所決定的習(xí)慣。同時(shí)，卡多佐認(rèn)為柯克的習(xí)慣與普通法的截然劃分是不對(duì)的，①①柯克認(rèn)為，法律包括：普通法、制定法和習(xí)慣。也反對(duì)布萊克斯通對(duì)習(xí)慣的夸大。②②布萊克斯通認(rèn)為，習(xí)慣包括：一般習(xí)慣（流行于國(guó)家的習(xí)慣，等同于普通法）；特別的習(xí)慣（某一特定區(qū)域內(nèi)的習(xí)慣）；某些特別的法律（具有普遍管轄權(quán)的法院根據(jù)習(xí)慣所采納和使用的法律）。在習(xí)慣作為法律淵源中，卡氏劃分了兩條路線(xiàn)，一條是柯克、黑爾和布萊克斯通；另一條是奧斯丁、格雷、布朗。他批判了自邊沁和奧斯丁以來(lái)的這樣一個(gè)觀(guān)點(diǎn)：“一個(gè)先前的既成規(guī)則就在那里，埋藏或者是掩藏在習(xí)慣法的機(jī)體之中。法官所做的一切就是剝開(kāi)其外衣，在我們的眼前展示它的身姿?！盵5]77例如，奧斯丁認(rèn)為，習(xí)慣如果不為法官所適用就不是法律；格雷認(rèn)為，法律就是法官所宣布的東西（包括習(xí)慣）；布朗則說(shuō)，制定法只有經(jīng)過(guò)法官解釋之后才是真正的法律?？ㄊ险J(rèn)為法律存在于先例、習(xí)慣之中，但法官能夠像立法者一樣創(chuàng)造法律。由于他承認(rèn)法官造法是具有目的性的，所以他又不認(rèn)可布萊克斯通的觀(guān)點(diǎn)——法官在于發(fā)現(xiàn)先前已經(jīng)存在的法律。最終，卡氏贊同龐德的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為“習(xí)慣就是司法決定的某個(gè)習(xí)慣，而不是民眾活動(dòng)的某個(gè)習(xí)慣”[5]35-36。

習(xí)慣與法律是什么關(guān)系？卡多佐的觀(guān)點(diǎn)一反常人的理解，他不認(rèn)為習(xí)慣是成文法的補(bǔ)充，而認(rèn)為成文法是習(xí)慣的補(bǔ)充。對(duì)此，他講：“法律由公正來(lái)補(bǔ)充；刻在木牌上的法律由國(guó)王的敕令來(lái)補(bǔ)充；法律由衡平來(lái)補(bǔ)充，習(xí)慣由成文法來(lái)補(bǔ)充；規(guī)則由自由裁量來(lái)補(bǔ)充?！盵6]那么，這里的習(xí)慣顯然指的是作為判例的習(xí)慣。他認(rèn)為，習(xí)慣不在于立法，而在于法官的發(fā)現(xiàn)并形成在判決之中。而且法官不急于需要立法機(jī)關(guān)給習(xí)慣以法律的批準(zhǔn)。“在活著的人們的記憶中，鐵路和汽車(chē)，電報(bào)和電話(huà)，這些體現(xiàn)了蒸汽和電的力量的偉大發(fā)明已經(jīng)建立起一些新的習(xí)慣和新的法律”[5]37。由此，卡多佐更多的是在判例中探討習(xí)慣的。關(guān)于先例與習(xí)慣的關(guān)系，他認(rèn)為二者是被司法審判概念作為中介溝通起來(lái)的。他說(shuō)：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習(xí)慣、社會(huì)制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過(guò)一個(gè)互動(dòng)的過(guò)程，這些概念又反過(guò)來(lái)修改著這些習(xí)慣和制度”[5]8。

卡多佐最大的貢獻(xiàn)似乎在于他將習(xí)慣作為一種方法來(lái)認(rèn)識(shí)。他探討了普通法的4種研究方法——邏輯、歷史、習(xí)慣和社會(huì)利益。他認(rèn)為，邏輯方法是首先遵循的方法但也是最低層次的研究方法。邏輯方法確保了普通法的一致性和法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱(chēng)性，然而，一開(kāi)始邏輯路線(xiàn)并沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題，然后它就開(kāi)始分岔了，而我們必須在它們之間做出選擇?！皻v史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺(jué)性領(lǐng)悟，必定要來(lái)援救焦躁不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)”[5]24-25。所以，邏輯方法是低層次的研究方法。他說(shuō)“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過(guò)引入不一致、無(wú)關(guān)性和認(rèn)為的例外來(lái)糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱(chēng)?！盵5]18

習(xí)慣方法位于哪一個(gè)位置呢？在他看來(lái)是第三位，前面除了邏輯以外還有歷史，但無(wú)論是邏輯還是歷史，兩種方法都缺少對(duì)法律的引領(lǐng)。所以前兩種方法在于實(shí)證，而后兩種方法確是關(guān)乎價(jià)值，其中習(xí)慣的價(jià)值要低于社會(huì)利益的價(jià)值。對(duì)此他言到“如果歷史和哲學(xué)還不能用來(lái)確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許就會(huì)插進(jìn)來(lái)”[5]35。 “我們尋求習(xí)慣，至少很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則”[5]36。人們常說(shuō)，法律的標(biāo)準(zhǔn)乃是一個(gè)正常人的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在哪里尋找？在卡氏看來(lái)邏輯不能產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)、歷史也不是合適的標(biāo)準(zhǔn)，只有習(xí)慣是確認(rèn)法律中正常標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，他說(shuō)“在確定是否達(dá)到了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，審定事實(shí)者必須參考普通人在這些問(wèn)題上的生活習(xí)慣以及日常的信仰和實(shí)踐。還有無(wú)數(shù)案件，在那里處理問(wèn)題所應(yīng)當(dāng)遵循的進(jìn)程都有某個(gè)特殊貿(mào)易、市場(chǎng)或職業(yè)的習(xí)慣，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)是由常例（usage）來(lái)界定的。始終貫穿了整個(gè)法律的一個(gè)恒定假設(shè)就是，習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。如果對(duì)習(xí)慣略加延伸，就會(huì)將習(xí)慣與習(xí)慣性道德、流行的關(guān)于正確行為的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)代風(fēng)氣等同起來(lái)。這就是傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)方法之間的接觸點(diǎn)”[5]37-38。也就是說(shuō)，習(xí)慣方法溝通了分析法學(xué)、歷史法學(xué)（傳統(tǒng)方法）和社會(huì)學(xué)法學(xué)，同時(shí)相比于社會(huì)利益這個(gè)社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心價(jià)值，邏輯、歷史和習(xí)慣都處于低位。卡氏認(rèn)為，法律的終極原因在于社會(huì)福利，它是時(shí)代中的最大力量，而且因?yàn)樗?，“為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲?duì)稱(chēng)、忽略歷史和犧牲習(xí)慣”[5]39。因此，在這一點(diǎn)上，卡氏認(rèn)同薩維尼所說(shuō)的一半——“法官在塑造法律規(guī)則時(shí)必須注意他所處時(shí)代的習(xí)俗”，但也認(rèn)同格雷的觀(guān)點(diǎn)的一半——強(qiáng)調(diào)習(xí)俗不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生法律規(guī)則，而最終認(rèn)為“法律又是一種有意識(shí)的和有目的的生成物，因?yàn)?，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話(huà)，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的”[5]64-65。

通過(guò)對(duì)邏輯、歷史、習(xí)慣和社會(huì)利益的分析，卡氏的結(jié)論是“邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值”[5]69。

五、埃里克森

羅伯特·埃里克森的著作《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》目的在于證明：“人們常常以合作的方式化解他們的糾紛，而根本不關(guān)心適用于這些糾紛的法律?！盵7]1作者通過(guò)對(duì)夏斯塔縣畜牧業(yè)的田野調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)“無(wú)需法律”的社會(huì)生活，“夏斯塔縣農(nóng)區(qū)居民經(jīng)常用非正式的鄰人規(guī)范來(lái)化解糾紛，盡管他們也知道自己的規(guī)范與法律不一致?！盵7]2?；趯?shí)證調(diào)查，埃里克森既批判了霍布斯以來(lái)的這樣一個(gè)觀(guān)點(diǎn)——無(wú)政府狀態(tài)等于混亂，也批判了科斯的理論基礎(chǔ)——人們根據(jù)法定權(quán)利侃價(jià)。比之二者，埃里克森認(rèn)為習(xí)慣本身就是合作的規(guī)范，非正式規(guī)范所形成的秩序體系與法律體系類(lèi)似，而且非正式規(guī)范具有很多的功能，其中之一就是排斥不合理訴諸正式規(guī)范的能夠，對(duì)此他講：“一個(gè)法律體系包括了各種類(lèi)型的法律，例如實(shí)體法、救濟(jì)法、程序法以及管轄法。其中任何之一在一個(gè)非正式規(guī)范體系中都有類(lèi)似的存在?！薄耙粋€(gè)非科層化的全體一定會(huì)產(chǎn)生這類(lèi)規(guī)范從而形成一個(gè)非正式的秩序體系。非正式規(guī)范起到的功能很多，其中有創(chuàng)建產(chǎn)權(quán)、把握救濟(jì)型暴力的使用以及懲罰那些不公正地訴求法律體系的人們”[7]13。①①看來(lái)，譯者蘇力的觀(guān)點(diǎn)既受科斯和波斯納的影響，也有埃里克森的影子。一方面他傾向于科斯和波斯納，在“法律規(guī)避和法律多元”中把制定法作為談判的平臺(tái)來(lái)認(rèn)識(shí)，認(rèn)為建立在制定法基點(diǎn)上的民間法才起作用。另一方面又贊同埃里克森，為秋菊的選擇而擔(dān)心。參見(jiàn)蘇力所著《法治及其本土資源》中的“法律規(guī)避和法律多元”和“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　薄?/p>

埃里克森詳細(xì)考察了3種糾紛的制定法依據(jù)，即牲畜越界、柵欄建設(shè)與維修、公路車(chē)畜相撞。

牲畜越界的法律規(guī)定（包括制定法和普通法）既有嚴(yán)格責(zé)任也有過(guò)錯(cuò)責(zé)任。然而，在牲畜越界糾紛中人們并不知曉制定法的規(guī)定。他調(diào)查到：“在現(xiàn)實(shí)中，人們的法律知識(shí)都不完美，因?yàn)榉傻乃褜こ杀竞芨?，并且人的認(rèn)知能力也有限?！币虼?，“大多數(shù)居民并不依據(jù)正式規(guī)則化解他們的糾紛，他們依據(jù)的是一些與鄰人合作的基本規(guī)范相一致的日常規(guī)范”[7]57。 “在夏斯塔縣無(wú)人……對(duì)上述描述的正式越界法規(guī)則有完全的實(shí)際了解”[7]58。 “法律專(zhuān)才對(duì)夏斯塔縣越界規(guī)則和離散牲畜規(guī)則的日常了解還不如普通業(yè)主”[7]60。那么，不知曉法律，人們還存在“權(quán)利”嗎？人們又如何解決糾紛呢？埃里克森敏感地覺(jué)察到，權(quán)利根本來(lái)源并非法律規(guī)則而是規(guī)范。②②埃里克森的“規(guī)范”指的是由社會(huì)力量發(fā)布的規(guī)則。在他看來(lái)，夏斯塔縣的牧人深信一種“自己活別人也活”的哲學(xué)。所以，牲畜越界必須防范也必須容忍輕微損失就成為了主導(dǎo)性規(guī)范，一種權(quán)利和權(quán)利的限制觀(guān)念就隱含與于其中。埃里克森對(duì)容忍牲畜越界的解釋乃是一種習(xí)慣和成本解釋?zhuān)海?）“由于野生動(dòng)物越界是如此經(jīng)常，大多數(shù)農(nóng)區(qū)居民都習(xí)慣認(rèn)為，牲畜造成了輕微損害，這并不構(gòu)成一種傷害事件，而是生活中難免的”；（2）“大多數(shù)居民都知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件?！嗷ト淌艿暮锰幘褪牵l(shuí)都不用花費(fèi)時(shí)間和金錢(qián)來(lái)解決糾紛”；（3）“支撐這種‘自己活別人也活哲學(xué)的就是這種互相制約的規(guī)范，他還要求放牧主們承受他人牲畜的暫居費(fèi)用，有時(shí)甚至?xí)壕由虾脦讉€(gè)月?！С诌@一習(xí)慣的看來(lái)是把一頭牲畜同大群牲畜‘切開(kāi)的費(fèi)用問(wèn)題”[7]64-65。另外，埃里克森還注意到，習(xí)慣的另一個(gè)作用——不必追求明確性、及時(shí)性和精確性的責(zé)任。他發(fā)現(xiàn)習(xí)慣可以對(duì)責(zé)任進(jìn)行模糊處理，即當(dāng)牲畜越界造成的損失難以容忍時(shí)，人們可以把這個(gè)“賬”記在心里，而且不必及時(shí)追究、不必追求同樣的報(bào)酬、也不必非得追究。因?yàn)樵谶@樣一個(gè)社區(qū)內(nèi)，人們的交往是重復(fù)博弈而不是“一錘子買(mǎi)賣(mài)”，“只要是這一總賬目是平衡的，那么無(wú)論哪一方都無(wú)需關(guān)心有哪些具體賬目還不平衡。……如果一位放牧場(chǎng)業(yè)主在越界這項(xiàng)次賬上欠了某位農(nóng)民，但是如果……在水源供應(yīng)這項(xiàng)次賬上農(nóng)民又欠了牧場(chǎng)主，那么，兩個(gè)賬就抵消了” ?！皞鶛?quán)人也許實(shí)際上更情愿他人欠自己的?！?yàn)椤@樣一來(lái)作為債權(quán)人，自己對(duì)……未來(lái)行為會(huì)有更多的主動(dòng)權(quán)”[7]67-68。最后，埃里克森調(diào)查了牲畜越界糾紛的解決機(jī)制：自力報(bào)復(fù)（最常見(jiàn)）、上報(bào)官員（調(diào)解居多）、貨幣請(qǐng)求（罕有）、律師協(xié)助（極少）。其中后兩種手段的使用者均獲得了不好的名聲“帶了一個(gè)壞頭”“不知道天然日常秩序的人”。

誰(shuí)為柵欄付賬的糾紛與牲畜越界糾紛一樣，作者考察了法律規(guī)定，而夏斯塔縣幾乎不存在這種訴訟，而且人們幾乎不知道柵欄法是什么，更不用說(shuō)其規(guī)定了。牧民們對(duì)于柵欄付賬問(wèn)題的解決遵循“焦點(diǎn)解決法”——對(duì)半（牲畜平均密度相當(dāng)）、一方負(fù)擔(dān)（另一方規(guī)模很?。?、一方出錢(qián)一方出力（無(wú)法預(yù)測(cè)平均密度時(shí)）。值得注意的是，關(guān)于柵欄維修，無(wú)論哪一方都會(huì)例行維修，哪怕當(dāng)你維修時(shí)別人已經(jīng)維修好了，此時(shí)的欠賬會(huì)在以后以其他方式扯平。柵欄糾紛的救濟(jì)一樣還是自力救濟(jì)。

其實(shí)牧人們并不為牲畜越界和柵欄糾紛擔(dān)心，更主要的擔(dān)心是牲畜在高速路上與行車(chē)相撞產(chǎn)生的糾紛。因?yàn)槟寥藗儾⒉恢榔胀ǚê图又萘⒎ㄒ?guī)定，只存在一種古老的觀(guān)念“開(kāi)放牧區(qū)，車(chē)畜相撞，行車(chē)人要把牛買(mǎi)走；封閉牧區(qū)，車(chē)畜相撞，牧民要把車(chē)買(mǎi)走?！边@么看來(lái)，按照法律術(shù)語(yǔ)解讀，牧人們持一種“嚴(yán)格責(zé)任”觀(guān)點(diǎn)。然而無(wú)論是普通法還是立法規(guī)定，車(chē)畜相撞都是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任。即便法律代表著權(quán)威，但是牧人們依然不為所動(dòng)并排斥過(guò)錯(cuò)責(zé)任觀(guān)點(diǎn)，這在埃里克森看來(lái)是一種認(rèn)知不諧，“牧人們抵制接受與他們的民間傳說(shuō)不一致的信息”[7]141。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，很多車(chē)畜糾紛中如果適用法律規(guī)定（過(guò)錯(cuò)責(zé)任）是對(duì)牧民有利的，而牧人也不愿采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，原因何在呢？埃里克森依然訴諸經(jīng)濟(jì)分析，他認(rèn)為：“當(dāng)某個(gè)虛假的民間說(shuō)法對(duì)某群體的諸多成員造成的傷害相對(duì)于該說(shuō)法為他們提供的幫助而言很小之際，這個(gè)虛假的民間說(shuō)法對(duì)這些成員就是有利的。”[7]144-145也就是說(shuō)，古老的觀(guān)念利益更大。由此，埃里克森提出了一個(gè)民間觀(guān)念的“二階段分析模型”，第一階段：諸多民間說(shuō)法是競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，成員趨向于拒絕費(fèi)用不合理的說(shuō)法。第二階段：初始選擇的民間說(shuō)法已經(jīng)變得穩(wěn)定了，諸多成員抵制新信息和認(rèn)知不諧之信息就可能導(dǎo)致繼續(xù)某種民間說(shuō)法——而這時(shí)如果是在第一階段的條件下這些成員就不會(huì)下意識(shí)地采納這個(gè)民間說(shuō)法。也即是說(shuō)：“一旦牧人們當(dāng)初接受了‘開(kāi)放牧區(qū)駕車(chē)人買(mǎi)牛的概念，那么，之后再承認(rèn)這個(gè)民間說(shuō)法不正確，就會(huì)威脅他們信仰系統(tǒng)的其他方面的權(quán)威性?！盵7]145

埃里克森筆下夏斯塔縣真實(shí)的世界井然有序、運(yùn)作自如，但這里的社會(huì)生活大部分都處于法律的作用范圍之外，一方面不受法律影響，另一方面人們還抵制法律的影響。取而代之的是人們以合作的方式化解他們的糾紛。至此我們發(fā)現(xiàn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活以及風(fēng)俗習(xí)慣并不完全排斥，他們共同發(fā)揮著維護(hù)社會(huì)秩序的功能。接著，埃里克森論及法律及非正式規(guī)范都有其自身的局限性。

1.法律的局限性。法律體系是一個(gè)昂貴的糾紛解決體系。埃里克森的社會(huì)控制體系中，有5種控制者提供行為規(guī)則，包括行動(dòng)者、履行合約者、社會(huì)力量、非政府組織以及政府，對(duì)應(yīng)的制裁分別為自我制裁、個(gè)人自助、替代自助、組織執(zhí)法和國(guó)家執(zhí)法。于是，法律手段并非社會(huì)控制的唯一手段，亦非是主要手段。因?yàn)?，主要手段必須是人們選擇的主要手段，而依據(jù)法律解決糾紛是費(fèi)用較高的。即如小波斯納所言：“警察、檢察官、法官以及陪審團(tuán)一般僅能得到關(guān)于事件的粗糙的、三手的說(shuō)明。法律訴訟是昂貴的。如果法院系統(tǒng)不能準(zhǔn)確地辨識(shí)出合作與背叛，而且通過(guò)他們解決糾紛又十分昂貴，人們就不會(huì)依賴(lài)法律來(lái)保障合作?！盵8]于是，人們通常視法律為不得已而使用的手段。何謂不得已呢？在埃里克森看來(lái)，一是爭(zhēng)端主體涉及“外來(lái)人”，不懂得本地日常生活秩序；二是存在太多的故意“背賬”，而且欠賬不還。最終，埃里克森論證了影響選擇法律救濟(jì)的4大因素：一是固有的利害關(guān)系（請(qǐng)求者的要求超出被告出價(jià)的數(shù)量大?。?；二是外在的利害關(guān)系（這一結(jié)果在多大程度上隱含了這一糾紛之外其他語(yǔ)境中各方的經(jīng)濟(jì)的、符號(hào)的或其他的福利）；三是各方未來(lái)關(guān)系的淺薄和短暫（一次性博弈還是重復(fù)博弈）；四是各方可能將有爭(zhēng)議的損失外化給第三方——例如某保險(xiǎn)公司的概率（損失是否由第三方承擔(dān)）[7]114-115、316-318。

2.非正式規(guī)范的局限性。在夏斯塔縣，人們對(duì)牲畜越界糾紛、柵欄修建和維護(hù)費(fèi)用的糾紛幾乎不訴諸法律，而是通過(guò)行之有效的非正式規(guī)范來(lái)解決，而這種規(guī)范恰恰是基于長(zhǎng)期互動(dòng)所內(nèi)生的。即便是一種錯(cuò)誤（與法律相沖突）的認(rèn)識(shí)，群體內(nèi)的成員們依然信仰這些規(guī)范的權(quán)威，因?yàn)椋啾扔诓恍叛?，信仰并使用它們可以保證利大于弊——總體福利得以最大化。但是，他們對(duì)不軌者的回應(yīng)措施有溫和的自助（背后議論，給予不好的名聲），也有輕度的威脅，例如，背賬太多或者故意背賬時(shí)，受害者可以強(qiáng)力扣押或毀壞財(cái)產(chǎn)。包括毒害、射殺越界牲畜等。正式在考量這些私力救濟(jì)的行為的合法性、國(guó)家介入的必要性以及國(guó)家介入的成本問(wèn)題上，埃里克森面對(duì)諸如此類(lèi)的問(wèn)題，認(rèn)為非正式規(guī)范存在局限，需要正式規(guī)范的介入。繼而他說(shuō)：“非正式控制”是具有它的局限性的，“規(guī)范都有其局限，而法律則有其地位”，由此看來(lái)，我們需要“以法律來(lái)強(qiáng)化非正式的控制”[7]351。非正式社會(huì)秩序系統(tǒng)的活力需要以人們具有持續(xù)的關(guān)系為基礎(chǔ)，那么，法律就需要保障成員持續(xù)的社會(huì)關(guān)系。埃里克森意識(shí)到，“政府制定規(guī)則的一般優(yōu)點(diǎn)?！峁┮恍┓?，專(zhuān)門(mén)用來(lái)壓倒在其治理之下某些關(guān)系緊密之群體的地方主義規(guī)范……國(guó)家強(qiáng)力以及地域的廣闊都給予國(guó)家一種無(wú)可匹敵的能力來(lái)控制次群體的反社會(huì)傾向”[7]307-308。也就是說(shuō)非正式的社會(huì)控制的局限主要是有可能影響整個(gè)社會(huì)的福利，即群體的福利最大化不等于社會(huì)福利最大化。例如，盜賊的福利最大化確是對(duì)社會(huì)福利的損失。但是關(guān)于如何彌補(bǔ)這種局限，埃里克森認(rèn)可波斯納的觀(guān)點(diǎn)，即訴諸法官（普通法）比訴諸立法更好，法官制定的法律一般都會(huì)強(qiáng)化效率，而立法一般都會(huì)降低效率。

參考文獻(xiàn)：

[1]霍貝爾.原始人的法[M].嚴(yán)存生，譯.貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992.

[2]孫新強(qiáng).盧埃林現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)思想[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2009（4）.

[3]卡爾·盧埃林.普通法傳統(tǒng)[M].陳緒綱，史大曉，仝宗錦，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[4]Frank.Law and the Modern Mind 1930，Tudor Publishing Company，New York，1936.

[5]本杰明·N·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2000.

[6]本杰明·N·卡多佐.法律的成長(zhǎng)：法律科學(xué)的悖論[M].董炯，彭冰，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002：4.

[7]羅伯特·埃里克森.無(wú)需法律的秩序[M].蘇力，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[8]埃里克·波斯納.法律與社會(huì)規(guī)范[M].沈明，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：20.

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