論身份犯的共同犯罪

摘要：本文論述的是共同犯罪與身份，分析共同犯罪與身份的定罪和量刑，以及刑法各個(gè)理論對(duì)相關(guān)問(wèn)題的觀點(diǎn)；然后提出如何處理該問(wèn)題及理由。通過(guò)本文的研究，希望可以為刑事立法與司法實(shí)踐提供借鑒。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；身份犯；定罪與量刑；分別定罪

中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）11-0255-01

作者簡(jiǎn)介：趙夢(mèng)詩(shī)（1993-），女，漢族，山西晉中人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，2016級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

一、身份犯的共同犯罪

（一）共犯與身份的定罪

1.無(wú)身份者與有身份者的共同犯罪

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，一些國(guó)家有明文規(guī)定。如，日本刑法第65條、德國(guó)刑法第28條，認(rèn)為成立共同犯罪。而在我國(guó)刑法總則中對(duì)身份犯的共犯沒(méi)有直接規(guī)定，僅刑法分則和司法解釋中存在相關(guān)規(guī)定，如，刑法第382條第3款，非國(guó)家工作人員伙同國(guó)家工作人員共同貪污的，以貪污罪的共犯論處。

筆者認(rèn)為，無(wú)身份者與有身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。理由：①我國(guó)刑法分則中所規(guī)定的構(gòu)成要件行為僅指實(shí)行行為，不包括教唆、幫助行為，因而僅要求正犯具有特殊身份。②我國(guó)刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已指明了這一點(diǎn)，根據(jù)刑法第27條、28條和29條關(guān)于從犯、脅從犯和教唆犯的規(guī)定表明：從犯、脅從犯與教唆犯只存在于共同犯罪之中。③反面而言，若認(rèn)為此情形一概不成立共同犯罪（除明文規(guī)定的貪污罪外），那么刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾乎就是一紙廢文。

2.不同身份者的共同犯罪

由以上內(nèi)容可知，無(wú)身份者與有身份者構(gòu)成共同犯罪。而無(wú)身份者自然包括那些具有其他身份而不具有此種身份的人，推此及彼，不同身份的主體也成立共同犯罪。但是，主體之間應(yīng)當(dāng)如何定罪。如，非國(guó)有公司工作人員甲與國(guó)有公司委派到該非國(guó)有公司從事公務(wù)的國(guó)家工作人員乙共同侵吞該非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何定罪？

對(duì)這個(gè)問(wèn)題，2000年6月30號(hào)最高人民法院的司法解釋做了規(guī)定：按照主犯的性質(zhì)處罰。但是，在難以區(qū)分主從犯時(shí)，如何認(rèn)定？最高人民法院2003年11月13日《座談會(huì)紀(jì)要》指出：“難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！?/p>

這兩個(gè)司法解釋，筆者認(rèn)為存在一定的不妥之處。認(rèn)定為貪污罪還是職務(wù)侵占罪是一個(gè)定罪的問(wèn)題，而對(duì)行為人進(jìn)行主犯還是從犯的判斷是一個(gè)量刑的問(wèn)題，如果對(duì)共同犯罪按照主犯的身份定罪，那就是用量刑的概念來(lái)解決定罪的問(wèn)題，這顯然是不妥的。而后一個(gè)解釋也欠妥，違反了我國(guó)刑訴法“事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人”的基本原則。相較于職務(wù)侵占罪，貪污罪的法定刑較重。

這兩個(gè)司法解釋都存在或多或少的欠缺，那么到底應(yīng)當(dāng)如何處理此類案件？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取分別定罪的觀點(diǎn)。

（二）共犯與身份的量刑問(wèn)題

這個(gè)問(wèn)題，大陸法系國(guó)家的規(guī)定基本一致。我國(guó)刑法的基本原則是共同犯罪中每一個(gè)犯罪人，他本身所具有的從重或從輕處罰的身份，其效力只及于本人，而不及于其他沒(méi)有這種身份的人。

二、分別定罪的理論依據(jù)

在涉及到共犯與身份的定罪時(shí)，還有個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決，即不能區(qū)分主從犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？

（一）刑法學(xué)界的爭(zhēng)論

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)有分別定罪說(shuō)①、較高身份決定說(shuō)②、核心角色說(shuō)③、互為想象競(jìng)合犯說(shuō)④等學(xué)說(shuō)。筆者個(gè)人贊同分別定罪的觀點(diǎn)。

（二）分別定罪的依據(jù)

1.分別定罪符合立法精神

之所以要進(jìn)行分別定罪，是因?yàn)榉謩e定罪符合刑法對(duì)不同身份的人實(shí)施相同的行為予以不同的法律評(píng)價(jià)的立法精神。⑤因此，對(duì)于不同身份主體的行為，我們應(yīng)當(dāng)給予不同的評(píng)價(jià)。

但是，對(duì)其分別定罪是否否定了他們之間的共犯關(guān)系？筆者認(rèn)為在這種情況下，并沒(méi)有否定他們之間的共犯關(guān)系。

2.分別定罪的共同性

在刑法理論上存在行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)之爭(zhēng)，而犯罪共同說(shuō)里面又有完全犯罪共同說(shuō)與部分犯罪共同說(shuō)等不同理論。在這種情況下，筆者認(rèn)為可以采用部分犯罪共同說(shuō)。在兩個(gè)人的犯罪有一部分重合的情況下，在重合的這一部分成立共犯，但最終的結(jié)果可能超出了重合的部分，因此分別定罪。

3.分別定罪符合想象競(jìng)合犯的規(guī)定

在此情形下，甲與乙的行為，其實(shí)是具有想象競(jìng)合的性質(zhì)的。這一點(diǎn)與“想象競(jìng)合犯說(shuō)”的觀點(diǎn)有相似之處。對(duì)于甲而言，是貪污罪的共犯，又是職務(wù)侵占罪的正犯，具有競(jìng)合關(guān)系，按照正犯優(yōu)于共犯，應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定罪。而對(duì)于乙來(lái)說(shuō)，按照貪污罪定罪。

4.分別定罪符合刑事訴訟法原則

分別定罪的觀點(diǎn)符合刑事訴訟法中的“事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人”的基本原則。

三、結(jié)語(yǔ)

共同犯罪與身份是很復(fù)雜的問(wèn)題，是值得深入研究、探討的。本文深入分析共犯與身份的定罪和量刑，并對(duì)出現(xiàn)的不同案件做出處理意見(jiàn)與分析。以上僅是筆者個(gè)人的觀點(diǎn)，希望可以為刑事立法以及刑事司法實(shí)踐提供借鑒。

[注釋]

①楊興培，何萍.非特殊人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯[J].法學(xué)，2001（12）.

②周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：244.

③張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002：281-282.

④盡管結(jié)論存在些許差異，但是以想象競(jìng)合犯原理解決問(wèn)題的觀點(diǎn).陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：339；張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：442.

⑤陳興良.口授刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：344.