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    過(guò)失共同犯罪的比較研究

    2017-05-20 09:29:01李軍艷
    法制博覽 2017年4期
    關(guān)鍵詞:共同犯罪

    摘要:共同過(guò)失,是共同罪過(guò)的一種形式。我國(guó)刑法第25條有規(guī)定,二人以上共同過(guò)失犯罪,不以共同犯罪論處。此種表述并未否認(rèn)共同過(guò)失犯罪之現(xiàn)象,而是規(guī)定共同過(guò)失犯罪不按照共同犯罪予以處罰。針對(duì)共同過(guò)失犯罪是否應(yīng)負(fù)共同犯罪的責(zé)任,各國(guó)刑法中規(guī)定各不相同,學(xué)者們也各有說(shuō)法。為此,擬將我國(guó)學(xué)界的主要觀點(diǎn)以及德、日等國(guó)主要學(xué)者的觀點(diǎn)相比較,進(jìn)一步明晰共同過(guò)失犯罪。

    關(guān)鍵詞:共同犯罪;共同過(guò)失犯罪;共同過(guò)失正犯

    中圖分類號(hào):D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):2095-4379-(2017)11-0020-03

    作者簡(jiǎn)介:李軍艷(1988-),女,漢族,河北邯鄲人,暨南大學(xué),碩士研究生,研究方向:刑法學(xué)。

    一、不同國(guó)家與地區(qū)關(guān)于共犯與過(guò)失共犯的比較

    共同犯罪之復(fù)雜性決定了其比單獨(dú)個(gè)人犯罪具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。“人們?cè)谛袨闀r(shí)一般不是單獨(dú)進(jìn)行的,而是與其他人共同進(jìn)行,犯罪行為的實(shí)施也是如此?!雹?/p>

    (一)我國(guó)關(guān)于共同犯罪與共同過(guò)失犯罪②的爭(zhēng)論

    我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的定義有明文規(guī)定,學(xué)界對(duì)此有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定否定了過(guò)失的共同犯罪,包括過(guò)失的教唆犯與幫助犯及過(guò)失的共同正犯。張明楷教授、陳興良教授等即持此觀點(diǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法并未否認(rèn)這種犯罪現(xiàn)象的存在,僅是不以共同犯罪處罰?!啊艘陨瞎餐^(guò)失犯罪,不以共同犯罪論處即承認(rèn)有共同過(guò)失犯罪,同時(shí)又明確它不能與共同犯罪實(shí)行同一處罰原則,可見(jiàn),共同犯罪與共同過(guò)失犯罪是并行不悖的?!雹坳幗ǚ褰淌凇⒘謥唲偨淌诘纫喑执擞^點(diǎn)。更有學(xué)者主張?jiān)诂F(xiàn)行刑法規(guī)定之下,通過(guò)解釋將過(guò)失共同犯罪包括在內(nèi)。如馮軍教授主張區(qū)分概念,即“過(guò)失共同犯罪”與“共同過(guò)失犯罪”是不同的。吳情樹(shù)教授主張的區(qū)分競(jìng)合過(guò)失與共同過(guò)失和馮軍教授提出的區(qū)分過(guò)失共同犯罪與共同過(guò)失犯罪一致。張明楷教授也嘗試其他的解釋方法,如將刑法第25條第一款規(guī)定的“共同犯罪”僅指教唆犯與幫助犯,或?qū)?5條第1款中的“共同故意犯罪”解釋為“共同有意識(shí)的犯罪”,就可以包含過(guò)失共同正犯的情形。

    過(guò)失犯罪是否可以成立共同犯罪,學(xué)界亦有爭(zhēng)論。持犯罪共同說(shuō)者主張,兩人以上共同實(shí)現(xiàn)特定犯罪的場(chǎng)合就是共犯。即認(rèn)為共同犯罪除行為共同外還要有犯意聯(lián)絡(luò)。行為共同說(shuō)者認(rèn)為,共犯僅指實(shí)施犯罪行為上共同,是否有犯意聯(lián)絡(luò)并不重要。④侯國(guó)云教授認(rèn)為共同過(guò)失犯罪人可以分為過(guò)失實(shí)行犯、過(guò)失教唆犯與過(guò)失幫助犯,也就是既承認(rèn)過(guò)失的共同實(shí)行犯,也承認(rèn)過(guò)失的教唆犯與幫助犯。持反對(duì)觀點(diǎn)的,如張明楷教授則認(rèn)為,主張過(guò)失的共同正犯的觀點(diǎn)具有合理性,但不應(yīng)承認(rèn)過(guò)失的教唆犯與過(guò)失的幫助犯。

    (二)日本的共同犯罪

    日本刑法典第六十條有規(guī)定,兩人以上共同實(shí)行犯罪的,都是正犯?!八^正犯,是和狹義的共犯即教唆犯以及幫助犯相對(duì)的概念?!雹荨八^共犯,是指不親自動(dòng)手實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為,而是通過(guò)教唆或幫助正犯的方式來(lái)參與正犯的行為,換句話說(shuō),是通過(guò)正犯的實(shí)行行為來(lái)參與犯罪的實(shí)現(xiàn)?!雹拊诠餐傅膱?chǎng)合,共犯人全部都是按單獨(dú)正犯處罰。山口厚教授認(rèn)為共犯的類型包括共同正犯、教唆和幫助,即廣義的共犯,因“即便是共同正犯,在就其本身而言并未滿足基本的犯罪構(gòu)成要件卻被作為處罰對(duì)象這一點(diǎn)上,和教唆、幫助是相通的。”⑦

    在正犯與共犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看,日本學(xué)者多批判主觀說(shuō)與客觀說(shuō),限制的正犯概念與擴(kuò)張的正犯概念,而對(duì)于行為支配理論,大谷實(shí)與大塚仁等學(xué)者亦持批判態(tài)度?!案鶕?jù)看法,關(guān)于教唆行為、幫助行為,也并非不能說(shuō)教唆者、幫助者就沒(méi)有行為支配。作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn),很難說(shuō)這個(gè)立場(chǎng)是充分的?!雹嗌娇诤窠淌诟鶕?jù)責(zé)任類型,認(rèn)為“單獨(dú)犯以及共同正犯是‘一次責(zé)任類型。與此相對(duì),以正犯的存在為前提、屬于從屬的參與形態(tài)的教唆、幫助則可以說(shuō)是位于此等‘一次責(zé)任類型背后的派生的、從屬的‘二次責(zé)任類型?!雹?/p>

    關(guān)于共犯的共同性這一根本問(wèn)題,各學(xué)者各有見(jiàn)解?!皬闹匾晿?gòu)成要件論的立場(chǎng)出發(fā),認(rèn)為各個(gè)參與者的犯罪行為只要在構(gòu)成要件上重合的限度內(nèi)就是共同正犯的部分犯罪共同說(shuō)是正確的。”⑩持此觀點(diǎn)的還有大塚仁教授等。山口厚教授則認(rèn)為,“行為共同說(shuō)認(rèn)為,在各個(gè)共同者通過(guò)共同的行為而實(shí)現(xiàn)了對(duì)應(yīng)的于各自故意的犯罪的場(chǎng)合,就能肯定成立共同正犯,這樣的理解是妥當(dāng)?shù)摹!薄?1西田典之教授亦認(rèn)為行為共同說(shuō)更為妥當(dāng)。

    對(duì)過(guò)失犯承不承認(rèn)共犯,也是和上述爭(zhēng)議有關(guān)的問(wèn)題。這一點(diǎn)上,日本刑法中沒(méi)有像我國(guó)刑法的明文否定的規(guī)定,所以需要通過(guò)解釋加以解決的。“從來(lái),在犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)上,共同實(shí)行的意思是行為人就特定的犯罪以故意為共同,因而,一般只對(duì)故意犯承認(rèn)有共同正犯。另一方面,在行為共同說(shuō)的立場(chǎng)中,共同實(shí)行的意思只要是共同進(jìn)行犯罪行為的意思就夠了,因此,認(rèn)為既可能存在過(guò)失犯的共同正犯,也可能存在故意犯與過(guò)失犯的共同正犯?!薄?2日本最高裁判所將曾經(jīng)的判例作出改變,肯定了過(guò)失的共同正犯。以此為契機(jī),日本判例中過(guò)失共同正犯肯定說(shuō)占支配地位。行為共同說(shuō)對(duì)過(guò)失犯的共同正犯是肯定態(tài)度。但仍否認(rèn)存在過(guò)失教唆和過(guò)失幫助。犯罪共同說(shuō)也開(kāi)始改變立場(chǎng),承認(rèn)過(guò)失共同正犯。但也有學(xué)者有不同觀點(diǎn),如佐久間修教授認(rèn)為,“過(guò)失犯的教唆犯和幫助犯不能成立犯罪,因?yàn)榱⒎ㄓ忻魑囊?guī)定,但是對(duì)過(guò)失犯的故意教唆與故意幫助,我認(rèn)為可以從解釋論上存在?!薄?3

    (三)德國(guó)的正犯與共犯

    德國(guó)刑法上區(qū)分正犯與共犯。所謂正犯是指單獨(dú)完成了犯罪行為全部構(gòu)成要件要素的人。德國(guó)刑法典區(qū)分正犯與同時(shí)正犯,共犯則處于構(gòu)成要件之外,包括教唆犯與幫助犯。教唆犯是指“故意教唆他人實(shí)施故意違法行為”之人;幫助犯是指“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助”之人。因此,德國(guó)刑法上的共犯是不包括過(guò)失教唆和過(guò)失幫助的。

    德國(guó)刑法典對(duì)正犯與共犯的區(qū)分是以限制的正犯概念與客觀的共犯理論為標(biāo)準(zhǔn),但是該標(biāo)準(zhǔn)遭到大多數(shù)學(xué)者的批判:它完全沒(méi)有將間接正犯包括在內(nèi),對(duì)于共同正犯,也只是將那些至少實(shí)現(xiàn)一部分構(gòu)成要件的共犯包括在內(nèi)?!?4但是該理論是與現(xiàn)行刑法的主要以客觀描述和限制的構(gòu)成要件組成的結(jié)構(gòu)原理相矛盾的?!辈⑶壹冎饔^的判斷缺乏客觀的可操作標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過(guò)大。因此刑法學(xué)家洛伯創(chuàng)立了行為支配理論,刑法學(xué)家羅克辛對(duì)該理論作了改進(jìn),該理論在德國(guó)今天的刑法學(xué)界具有領(lǐng)導(dǎo)地位。依據(jù)該理論,“親自地、負(fù)完全責(zé)任地實(shí)現(xiàn)所有構(gòu)成要件要素總是可能構(gòu)成正犯;在一定條件下,構(gòu)成要件也可以由雖然沒(méi)有實(shí)施形式意義上的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?,但盡管如此仍受行為支配或參與行為支配的犯罪參與人來(lái)實(shí)現(xiàn)?!薄?5刑法學(xué)者李斯特對(duì)此亦有概括,“如果不是讓一個(gè)故意犯罪行為人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件,而是自己違法地有責(zé)地因?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件而破壞或危害法益的,是正犯?!薄?6

    因此,如果數(shù)人由于無(wú)意識(shí)的過(guò)失而共同實(shí)施犯罪行為的,不可能區(qū)分正犯和共犯,因?yàn)樗袇⑴c人均以同樣的方式缺乏對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的預(yù)見(jiàn)?!叭绻麛?shù)人共同導(dǎo)致了構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)慕Y(jié)果,而又沒(méi)有共同的犯罪決意,是同時(shí)犯?!薄?7該同時(shí)犯的含義遠(yuǎn)大于我國(guó)刑法意義上的同時(shí)犯?!袄秘?fù)完全責(zé)任之人的過(guò)失行為實(shí)施故意犯罪的同樣是同時(shí)犯?!薄?8

    綜上所述,德國(guó)刑法上的共同犯罪僅指故意的共同犯罪,過(guò)失的共犯不包含在內(nèi)。

    (四)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的正犯與共犯

    “故意犯罪有由個(gè)人單獨(dú)違犯之單獨(dú)正犯,亦有由二人以上之多數(shù)人共同違犯之共同正犯。行為人有僅唆使他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之教唆犯,亦有僅幫助他人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之幫助犯?!薄?9刑法為了妥當(dāng)評(píng)價(jià)各種不同的參與犯罪的方式或者實(shí)現(xiàn)犯罪方式的行為人的刑事責(zé)任,創(chuàng)造出了正犯與共犯兩種類型。共同正犯“即二個(gè)以上之行為人,彼此有犯意之聯(lián)絡(luò)與行為之分擔(dān),而共同違犯犯罪?!薄?0

    我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為臺(tái)灣的現(xiàn)行刑法是不承認(rèn)過(guò)失的共同正犯以及過(guò)失的教唆犯與幫助犯的?!斑^(guò)失犯雖然對(duì)共同實(shí)行的自然行為有意思之聯(lián)絡(luò),但卻不可能具有共同犯罪之意思聯(lián)絡(luò),因而否定過(guò)失的共同實(shí)行犯。”○21學(xué)者們對(duì)于過(guò)失共同犯罪的處理亦有見(jiàn)解,“兩個(gè)以上的行為人由于各自的過(guò)失行為,而在同時(shí)同地,破壞同一個(gè)法益者,則構(gòu)成過(guò)失的平行正犯,雖各個(gè)行為人均為過(guò)失行為的正犯,但并不成立共同正犯,而各自就其因果關(guān)系與客觀歸責(zé)問(wèn)題判斷之?!薄?2舉例如,建筑工人甲乙疏于注意,共同從房頂丟下橫木,將路人丙砸死。甲乙即為共同過(guò)失行為的平行正犯。又如,甲駕車不慎擦到騎摩托車的乙,乙倒地后被后面超速行駛的丙撞死,甲丙則為單獨(dú)過(guò)失行為的平行正犯。判例也表明,對(duì)于這些情況,各自科以過(guò)失犯之刑即可。

    二、承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的必要性及其處罰規(guī)則

    通常來(lái)講,承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的存在即認(rèn)同其共犯性,則亦應(yīng)按照共犯處罰。

    (一)承認(rèn)的必要性

    過(guò)失共同犯罪是客觀存在的。否認(rèn)其存在者主要認(rèn)為,過(guò)失犯以無(wú)意識(shí)為本質(zhì),對(duì)于意識(shí)部分而言,是不具有以意思聯(lián)絡(luò)為基礎(chǔ)的配合實(shí)行的意思,而且刑法規(guī)定即否認(rèn)了過(guò)失共同犯罪。首先,意思聯(lián)絡(luò)不能只限為故意,只要就共同實(shí)行行為有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)就可以,即明知對(duì)方在做什么并認(rèn)可其作為?!叭粲泄餐貙?shí)施過(guò)失犯的‘實(shí)行行為的意思的話,其作為‘意思疏通的內(nèi)容來(lái)說(shuō)就足夠了。”○23其次,基于規(guī)定而否認(rèn)無(wú)疑是不恰當(dāng)?shù)?,從司法?shí)踐來(lái)看,由于共同過(guò)失導(dǎo)致犯罪的案件在生產(chǎn)作業(yè)和職務(wù)活動(dòng)中較為常見(jiàn)。并且有些過(guò)失犯罪需要將各人的過(guò)失行為視作一個(gè)整體才可能對(duì)犯罪人的過(guò)失行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。如醫(yī)生A由于疏忽給病人開(kāi)了超過(guò)正常劑量的藥液,該劑量的藥液在正常輸液速度下會(huì)引起病人不適,但不會(huì)導(dǎo)致病人死亡,如果輸液速度過(guò)快則會(huì)導(dǎo)致病人死亡。同時(shí)正常劑量的藥液在輸液速度過(guò)快時(shí)也只會(huì)引起病人不適而不會(huì)導(dǎo)致死亡。然而護(hù)士B由于疏忽,使輸液速度過(guò)高,導(dǎo)致病人產(chǎn)生嚴(yán)重的藥物反應(yīng)死亡。在此案例中,單獨(dú)看A與B的行為都不會(huì)產(chǎn)生致人死亡的后果,是二人過(guò)失行為的相互配合、相互促進(jìn)導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。拙見(jiàn)認(rèn)為,我國(guó)刑法并未否認(rèn)客觀存在的共同過(guò)失犯罪的現(xiàn)象,而只是明確過(guò)失共同犯罪與共同犯罪不實(shí)行同一處罰原則。

    在認(rèn)可過(guò)失共同犯罪客觀存在的基礎(chǔ)上,是僅認(rèn)可過(guò)失的共同正犯,還是亦認(rèn)可過(guò)失的教唆犯與幫助犯的爭(zhēng)論上文已有提到。筆者認(rèn)為,“教唆”與“幫助”首先是故意的,過(guò)失犯因不可能存在教唆故意或幫助故意,且亦無(wú)故意為教唆行為或幫助行為的情事,故亦不可能成立過(guò)失的教唆犯或過(guò)失的幫助犯。”○24以過(guò)失的教唆為例,甲讓乙把面前的一堵墻推倒,乙照做(不知墻后有人),壓死了墻后的丙。此時(shí)對(duì)于甲是否處罰應(yīng)分不同情況。當(dāng)甲明知墻后有人的情況下,甲系故意殺人罪的間接正犯。甲不知墻后有人,且甲乙無(wú)共同勞作或隸屬等關(guān)系,此時(shí)若乙是完全行為能力人,則乙自己有判斷能力、辨別能力與注意義務(wù),乙應(yīng)當(dāng)為自己的過(guò)失實(shí)行行為負(fù)全責(zé),無(wú)須追究甲的責(zé)任。若甲乙之間有監(jiān)督指導(dǎo)等關(guān)系,則依刑法規(guī)定追究甲的監(jiān)督過(guò)失等責(zé)任。因此,過(guò)失的共同犯罪應(yīng)當(dāng)僅指過(guò)失的共同正犯,即過(guò)失的共同實(shí)行犯。

    (二)過(guò)失共同正犯的成立條件

    成立過(guò)失共同正犯,第一,法律上有防止風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的共同的注意義務(wù)?!斑@一場(chǎng)合的注意義務(wù)的內(nèi)容,不但包括要關(guān)照不要因?yàn)樽约旱男袨榘l(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果,還包括也要關(guān)照不要因?yàn)槠渌餐叩男袨槎l(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果?!薄?5且共同者必須處在同一法律地位上,如共同汽車的駕駛員與售票員之間因法律地位不同,注意義務(wù)也是不同的。因此便排除了過(guò)失的同時(shí)犯的共同正犯性。第二,發(fā)生了違背注意義務(wù)的事實(shí),該事實(shí)是基于相互利用相互補(bǔ)充的關(guān)系的。第三,各行為人在違背注意義務(wù)上存在過(guò)失的心態(tài)。具體是哪種過(guò)失,在所不問(wèn),不影響過(guò)失共同正犯的認(rèn)定。

    (三)過(guò)失共同正犯的處罰規(guī)則

    在承認(rèn)過(guò)失共同犯罪現(xiàn)象存在的前提下,是否應(yīng)該對(duì)其適用共犯的處罰規(guī)則,爭(zhēng)議頗大。我國(guó)刑法明文規(guī)定對(duì)于過(guò)失共同犯罪依過(guò)失的單獨(dú)犯分別處罰。對(duì)此學(xué)界有認(rèn)同有反對(duì)。認(rèn)同者主要認(rèn)為,共同過(guò)失的犯罪的行為人因主觀上不存在犯意聯(lián)系,其社會(huì)危害性要小于共同的故意犯罪,依罪刑相適應(yīng)的原則,應(yīng)當(dāng)分別定罪處罰。亦有學(xué)者認(rèn)為,刑法以處罰故意為原則,以處罰過(guò)失為例外,若是對(duì)過(guò)失共同正犯依共同犯罪處罰會(huì)動(dòng)搖此原則。對(duì)此反對(duì)者認(rèn)為,通過(guò)對(duì)過(guò)失共同正犯的因果性、正犯性以及過(guò)失予以嚴(yán)苛的認(rèn)定,是可能防止懲處范圍的不當(dāng)擴(kuò)大的?!皩?duì)于高度危險(xiǎn)的共同行為,在作為單獨(dú)犯的場(chǎng)合,即便是輕微的過(guò)失,也可能導(dǎo)致重大犯罪結(jié)果的發(fā)生,因此,將其作為共同行為人整體的行為來(lái)把握,不僅處罰得當(dāng),而且從預(yù)防犯罪的角度來(lái)看,也有必要?!薄?6反對(duì)者還主張,如果過(guò)失共同正犯不依共同犯罪處理,可能導(dǎo)致部分案件處理不公。尤其是當(dāng)二人以上共同實(shí)施危險(xiǎn)行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生,但不能確定是誰(shuí)的行為實(shí)際上導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí),不同的處理規(guī)則會(huì)得出完全不同的結(jié)果。綜上所述,只有將共同過(guò)失正犯作為共同犯罪整體而非并存的單獨(dú)過(guò)失犯罪時(shí),才有利于避免對(duì)犯罪人刑事責(zé)任評(píng)價(jià)不全面的情形。因此有必要在立法上明確過(guò)失共同正犯的共同犯罪性。

    [注釋]

    ①耶賽克,魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:775.

    ②如無(wú)特別說(shuō)明,下文中過(guò)失共同犯罪與共同過(guò)失犯罪是同一概念.

    ③孫國(guó)祥.論共同過(guò)失犯罪[J].社會(huì)科學(xué)研究,1993(4).

    ④侯國(guó)云.刑法理論究探[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005:161.

    ⑤大谷實(shí).刑法總論[M].北京:法律出版社,2003:298.

    ⑥大谷實(shí).刑法總論[M].北京:法律出版社,2003:300.

    ⑦山口厚.刑法總論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:295.

    ⑧大塚仁.刑法概說(shuō)(總論)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003:264.

    ⑨山口厚.刑法總論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:295.

    ⑩大谷實(shí).刑法總論[M].北京:法律出版社,2003:302.

    ○11山口厚.刑法總論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:304.

    ○12大塚仁.刑法概說(shuō)(總論)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003:252.

    ○13馬克昌,莫洪憲主編.中日共同犯罪比較研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:289.

    ○14耶賽克,魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:785,786.

    ○15耶賽克,魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:788.

    ○16李斯特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:法律出版社,2006:360.

    ○17耶賽克,魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:823.

    ○18耶賽克,魏根特.德國(guó)刑法教科書(shū)[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:824.

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