奸淫幼女行為的刑事規(guī)制及其完善

陳偉　杜娟

【內(nèi)容摘要】如何強化對未成年人特別是幼女合法權(quán)益的保護，是對奸淫幼女型強奸行為有效規(guī)治的基點所在?；趯嵶C考察及其分析，揭示現(xiàn)有規(guī)制仍然存在諸多問題：行為人為特殊主體的案件頻發(fā)，刑事立法的直接性規(guī)定闕如；司法機關(guān)對于未成年人之間發(fā)生性關(guān)系的案件在辦理過程中的把握不一；造成幼女懷孕、自殺后果的案件是否作為加重處罰情節(jié)界定不明；對幼女尤其是十二周歲以下的幼女的侵害行為是否以“明知”為前提仍有爭議。為此，保護幼女的刑事政策需要受到刑事法治的束縛與制約，同時在刑事法律犯罪圈合理設(shè)置之余有效配置刑罰比重，兼顧懲治與預(yù)防、刑事政策與刑事法律、社會保護與人權(quán)保障、酌定情節(jié)與法定情節(jié)等的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以有效解決當下實踐中的現(xiàn)實問題。

【關(guān)鍵詞】奸淫幼女 刑事規(guī)制 權(quán)益保障 明知

近年來，性侵未成年人犯罪案件在社會上呈現(xiàn)出高漲態(tài)勢，為了有效保障未成年人尤其是幼女的合法權(quán)益，且在刑事法律規(guī)制層面能夠積極有所回應(yīng)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年10月23日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。2015年11月1日正式實施的《刑法修正案（九）》徹底廢除了嫖宿幼女罪，進一步體現(xiàn)了對幼女權(quán)益的更好保護。但是，司法實務(wù)中奸淫幼女的具體情形如何？通過刑法應(yīng)對奸淫幼女案暴露出哪些問題？如何采取針對性對策？基于此，筆者在實證分析的基礎(chǔ)上，通過透過現(xiàn)象看本質(zhì)的方式對此類問題予以一番重新梳理，并最終期望更好地解決奸淫幼女刑事規(guī)制問題。

一、奸淫幼女行為刑事規(guī)制現(xiàn)狀的實證考察

按照我國刑法之規(guī)定，奸淫幼女屬于強奸罪規(guī)制的行為，因而本文首先統(tǒng)計了近幾年強奸罪案件的發(fā)生情況。筆者主要以北大法寶數(shù)據(jù)庫為依托，以強奸罪為檢索項，對自2010年1月—2015年10月以來所有強奸罪案件的判決進行了統(tǒng)計。其呈現(xiàn)的趨勢如圖所示。

從圖看我們可以看到，自2010年至2014年五年的時間里，有記載的強奸案件判決數(shù)依次為335起、448起、712起、813起、928起，僅2015年前10個月的案件數(shù)已達到814起，強奸罪案件判決數(shù)呈現(xiàn)的是逐年上升的勢頭。從上圖得出的強奸罪案件數(shù)量的整體走勢來看，我們能夠從中推定奸淫幼女的案件亦呈現(xiàn)逐年增加的趨勢。

為了對奸淫幼女行為的刑事規(guī)制情況有更加深入的了解，筆者下載了2014年10月至2015年10月期間北大法寶數(shù)據(jù)庫中記錄的全部強奸案件的判決書，共計964起，并以該964起案件為基礎(chǔ)開展實證考察。所采集的判決書樣本并未限制于某地區(qū)，而是在全國范圍，而是從全國范圍內(nèi)隨機選擇的，因而能夠保證其客觀性和真實性。筆者對該964起案件判決書進行了逐一、細致的研究，并加以整理歸納，從中篩選出104起受害對象為幼女的強奸罪案件，因而樣本容量最終定為104起。因此，本文將以該104個案件樣本為基礎(chǔ)對奸淫幼女行為的刑事規(guī)制現(xiàn)狀進行實證考察。

經(jīng)初步計算，奸淫幼女的案件約占所考察的強奸案件總數(shù)的10.8%，該數(shù)據(jù)已能夠充分表明我國當前每年仍有大量幼女慘遭侵害，該現(xiàn)象應(yīng)當引起我們的高度重視。因此，為了更充分地實現(xiàn)對奸淫幼女行為的合理規(guī)制，有效保護幼女合法權(quán)益不受侵犯，本文將通過案件的實證分析發(fā)現(xiàn)其存在的問題，并針對問題提出完善的意見和建議。

（一）加害人為特殊主體的案件情況

近期媒體報道了諸多教師、國家公職人員及與幼女具有密切關(guān)系之人奸淫幼女的案件，在社會上造成了惡劣的影響，引起了社會公憤，因為其已嚴重觸碰到了社會道德倫理之底線，刺激了民眾本就敏感的神經(jīng)。因而筆者認為有必要對加害人的身份情況進行統(tǒng)計。

經(jīng)統(tǒng)計分析，該104起案件中共有16起案件為特殊主體作案。其中教師作案8起，占案件總數(shù)的7.7%；國家公職人員作案2起，占案件總數(shù)的1.9%；與幼女共同生活的人作案6起，占案件總數(shù)的5.7%。其余88起案件的作案主體主要以農(nóng)村鄰里、熟人作案者居多。另外，本文對該16起特殊主體作案案件進行了細致分析，得出的統(tǒng)計結(jié)果如下表所示。

正如表1所示，加害人為教師主體的8起案件中，屬于個人培訓(xùn)機構(gòu)的“老師”占到6起。該種機構(gòu)的老師憑借其獨特的身份條件，接觸幼女的條件便利，一旦開始實施侵害行為，往往會多次并且長期的實施而不被發(fā)現(xiàn)。而該類機構(gòu)在聘用老師時，在資格審查等方面把控相對寬松，更容易存在素質(zhì)低下、道德惡劣的人。而案件的判決結(jié)果表明，司法實踐中對此類“老師”的處罰往往沒有體現(xiàn)從重。

再者，與幼女有共同生活關(guān)系的主體作案6起，案件中的幼女主要是加害人的繼女、繼孫女等，案件性質(zhì)極為惡劣。且該類主體利用其與幼女共同生活的便利條件，多次、長期實施侵害行為，甚至造成被害幼女懷孕、流產(chǎn)的嚴重后果，然而這些案件沒有一起判決結(jié)果為10年以上有期徒刑，實為不合理。此外，國家公職人員作案2起，雖然數(shù)量并不多，但國家公職人員本應(yīng)做好遵法守法的表率、保護公民權(quán)益不受侵害，其以身試法的行為性質(zhì)極其惡劣，造成了更加嚴重的不良影響?？v觀該16起案件，其判決書中明確表明由于主體特殊性應(yīng)當從嚴從重處罰的案件只有4起，其他案件均未有所體現(xiàn)。

（二）加害人為未成年人的案件情況

《未成年人保護法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等諸多法律都體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護，《刑法》、《刑事訴訟法》等部門法對此也有明確規(guī)定，《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，更是彰顯了我國在對未成年人保護上的力度和決心。然而在奸淫幼女的案件中，不乏加害人同為未成年人的案件，在這種情況下如何謹慎地處理未成年人之間發(fā)生性關(guān)系的案件，我們應(yīng)予以重視和思考。

經(jīng)統(tǒng)計，作案主體為未成年人的案件共計10起，占案件總數(shù)的9.6%。由于未成年人是我國法律予以特殊保護的群體，因而在司法實踐中面對未成年人之間發(fā)生此類行為的案件時，處理時應(yīng)有別于成年人作案的案件情況，做到既能充分保護受害幼女的合法權(quán)益，也充分照顧到未成年作案主體的權(quán)益。

根據(jù)表2的統(tǒng)計情況，被害幼女多為在校讀書的中小學(xué)生，其中以12周歲到14周歲之間的女生居多。其與未成年行為人發(fā)生性關(guān)系多是在自由戀愛、正常交往期間發(fā)生的，發(fā)生過程也多未采取強制手段。在該10起案件中，造成幼女懷孕的案件共計4起，自殺案件1起，而通過對判決結(jié)果的分析可以看到，司法實踐中在辦理此類案件時的處理結(jié)果并不統(tǒng)一，處理過程中的原則把握并不一致。根據(jù)《意見》第27條規(guī)定的處理原則，認為有些案件不宜以犯罪處理。至于懷孕、自殺究竟應(yīng)否作為嚴重后果對行為人加重處罰，會在后文進行詳細論述。

（三）造成自殺、懷孕等后果的案件情況

在對該104起案件分析時，筆者發(fā)現(xiàn)奸淫行為導(dǎo)致幼女自殺或懷孕的案例并不鮮見，而司法機關(guān)在處理此類案件時的做法并不一致?！缎谭ā返?36條第3款設(shè)定的五項應(yīng)當加重處罰的情節(jié)并未明確指出自殺、懷孕是否包含其中，而其第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”及第五項規(guī)定的“其他嚴重后果”在表述上具有一定的模糊性，且目前尚無明確的司法解釋對其進行指導(dǎo)。這或許就是司法實踐對造成自殺、懷孕后果是否屬于加重處罰情節(jié)在操作上并不一致的原因。

經(jīng)統(tǒng)計，該104起案件中，造成被害人懷孕案件10起，占全部案件的9.6%，造成被害人自殺的案件3起，占全部案件的2.9%。根據(jù)表3，導(dǎo)致幼女懷孕的10起案件中，只有1起案件被認定為應(yīng)當加重處罰而被判處10年以上有期徒刑；導(dǎo)致幼女自殺的3起案件中，也僅1起案件被認定為屬于“其他嚴重后果”，判處行為人10年有期徒刑。以上數(shù)據(jù)充分表明，不同的司法機關(guān)在處理導(dǎo)致幼女懷孕、自殺的奸淫案件時，判決結(jié)果往往差異很大，而其中大部分更傾向于不將其作為加重處罰情節(jié)處理。在本文考察的百余起案件中，即使加害人與被害幼女具有共同生活關(guān)系，加害人長期、多次對幼女實施性侵害并造成幼女懷孕，也仍然難以認定為應(yīng)當加重處罰的情節(jié)。

（四）以幼女年齡作為辯護理由的案件情況

關(guān)于奸淫幼女構(gòu)成強奸罪是否應(yīng)當以“明知”為必要前提，《意見》已經(jīng)給出了最新的解釋，規(guī)定以未滿12周歲幼女為侵害對象時，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。也正是這一規(guī)定，引發(fā)了學(xué)界關(guān)于我國是否已然確立了嚴格責(zé)任的激烈爭論。同時也有學(xué)者認為，該規(guī)定可能導(dǎo)致法律無法對某些與12到14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為予以制裁，這對該類幼女來說時極為不公平的。

基于以上爭論，筆者在對案件進行分析的過程中，對被告人是否以幼女年齡為辯護理由的情況進行了統(tǒng)計。經(jīng)統(tǒng)計，被告人及其辯護律師以對幼女年齡并不明知為理由進行辯護的案件共有15起，占全部案件的14.4%，其中，受害幼女為12到14周歲的有13起，占該15起案件的86.7%，但是最終法院支持該辯護理由的案件數(shù)為0。該數(shù)據(jù)也表明并沒有被告人因此逃脫法律的制裁。

二、奸淫幼女行為的刑事規(guī)制存在的問題

通過上文的實證分析，我們發(fā)現(xiàn)司法實踐中在處理奸淫幼女的案件時仍然存在一些頗有爭議的問題。以特殊主體作案的案件為例，多數(shù)特殊主體作案的判決結(jié)果中均未體現(xiàn)出對其應(yīng)從重處罰，這在一定程度上是源于缺乏立法的明確指導(dǎo)。

（一）特殊主體實施犯罪對量刑的影響不突出

以上實證考察結(jié)果表明，熟人作案在奸淫幼女類案件中占有相當高的比重。特別是教師、與幼女共同生活的等特殊主體，其利用長期和幼女接觸的便利，能夠更隱蔽的實施侵害行為而不易被發(fā)現(xiàn)，因而往往長時間持續(xù)實施侵害。

無論是安徽楊姓校長長達12年里對數(shù)名幼女實施性侵案，還是海南陳姓校長伙同公職人員將數(shù)名幼女帶走開房案，抑或是云南吳姓教師對年僅5歲幼女實施性侵案，都引起了社會公眾的強烈不滿和憤怒。為此，有學(xué)者特針對此類現(xiàn)象撰文論述，闡述了教師主體實施性侵案件的特點及防治，不僅在理論界引起重視，也為實務(wù)界提供了借鑒。除了教師主體外，國家公職人員這一主體也應(yīng)引起重視，他們作為人民公仆，理應(yīng)全心全意為人民服務(wù)，最大限度的保護人民利益和合法權(quán)益。然而，國家公職人員將魔掌伸向幼女對其實施奸淫的事件，引發(fā)了人民群眾的怒火，使其降低了對政府的信任，政府形象嚴重受損。與一般公民實施此類行為的案件性質(zhì)相比，其更加令人難以容忍。以李新功為例，其作為原永城市委副秘書長、市委辦公室副主任，卻以引誘、威嚇等手段強行與數(shù)百名在校幼女發(fā)生性關(guān)系，惡劣行徑令人發(fā)指。當然，對李新功的死刑判決體現(xiàn)了法律的威懾力，一定程度上彰顯了社會的公平與正義。

筆者認為，對于特殊身份主體的行為人應(yīng)當從嚴從重懲處。然而，縱觀刑法條文及相關(guān)司法解釋都沒有具體明確的規(guī)定。就此而言，一些國家和地區(qū)的有關(guān)立法就相對完善，如有的國家法律明確規(guī)定特殊主體對兒童實施性侵案件應(yīng)當從重處罰，有的國家區(qū)分不同特殊主體身份并設(shè)定專門的罪名進行規(guī)制。令人欣慰的是，我國出臺的《意見》首次明確了此類行為應(yīng)當從嚴懲處。然而，《意見》畢竟只能發(fā)揮積極的政策導(dǎo)向意義，其效力層級較低，應(yīng)當在刑事立法的層面對該《意見》精神進行吸收借鑒。

（二）未成年人之間發(fā)生性關(guān)系的處理原則把握不一致

未成年人特殊、優(yōu)先保護的原則是我國一貫遵循的基本原則，這一點無論是國內(nèi)法還是國際法上都有法律的明確規(guī)定。就奸淫幼女這一行為而言，無論幼女是否自愿均以強奸罪論處，并從重處罰，這也是對未成人特殊保護的體現(xiàn)。在案件的實證考察過程中，不乏未成年人之間發(fā)生性關(guān)系的案件，且在校學(xué)生基于戀愛發(fā)生性關(guān)系的不在少數(shù)。少男幼女性行為的犯罪圈不能過大，這是符合此類行為的特點的。作為行為實施者的未成年人，其與相對方的幼女一樣，同是法律特殊保護的對象，無論是在生理上、心理上都尚未發(fā)育成熟。在這種情況下，我們應(yīng)謹慎對待未成年人之間發(fā)生的“加害”與“被害”問題，在判斷罪與非罪、罪輕與罪重時也應(yīng)當格外注意彼此的利益衡量。

其他國家和地區(qū)的法律對于未成年人之間性關(guān)系的案件，大多采取的是相對寬松的政策。以我國的臺灣地區(qū)為例，其“刑法”明確規(guī)定不滿18周歲的行為人犯與稚童性交罪的案件屬于自訴案件，被害人告訴的才處理。之所以這樣規(guī)定，主要就是考慮到作為行為實施者的未成年人與幼女的年齡相近，相互之間因為戀愛發(fā)生性行為的情況經(jīng)常發(fā)生，因而應(yīng)該同時考慮幼女的意愿及對未成年行為人的特殊保護。再如《意大利刑法》規(guī)定，除了采取暴力、脅迫等強制手段外，未成年人與不滿13周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的，如果相互之間的年齡差不超過3歲則不予處罰。

一般來說，未成年人之間自愿發(fā)生性關(guān)系的，理論和實踐都傾向于從寬處理。這一方面是出于挽救和教育未成年行為人的考慮，另一方面也是對刑法調(diào)控范圍的有意識限制。盡量淡化犯罪人的標簽效應(yīng)，避免對未成年犯罪人不適當?shù)貏佑眯塘P手段，以此防止未成年犯罪人變成更嚴重的犯罪者，是當今刑法規(guī)制未成年人犯罪時應(yīng)當注意貫徹的一條重要原則。根據(jù)我國當前的法律規(guī)定，已滿14周歲未滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。而新出臺的《意見》也重申了該規(guī)定，充分表明適度介入、慎重干預(yù)是我國司法機關(guān)在處理未成年人之間發(fā)生性關(guān)系問題上所堅持的刑事政策。

然而，雖然有了以上從寬的刑事政策規(guī)定，但根據(jù)筆者所考察的案件來看，這一政策在司法實踐中并未得到很好的適用。以筆者所考察的案件為例，行為人林某（15歲）與幼女王某（13歲）同為初中在校學(xué)生，在校戀愛期間多次發(fā)生性關(guān)系，后經(jīng)幼女父親發(fā)現(xiàn)并報案。筆者認為，此二人是基于正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，案件情節(jié)輕微，并未造成嚴重后果，因而林某不應(yīng)以犯罪論處。而司法機關(guān)認為“多次”發(fā)生性關(guān)系則意味著案件不再屬于情節(jié)輕微，故對林某判處了2年有期徒刑。針對以上情況，為了更有效地對司法實踐進行指導(dǎo)，本文將對《意見》規(guī)定的處理原則進行細致分析。

（三）自殺、懷孕后果是否加重處罰界定不明確

造成幼女自殺、懷孕后果的案件在奸淫幼女類案件中占有一定的比例，本文以其中兩個案件為例進行分析。

案例一：幼女張某遭受兩人共同強奸，因無法忍受而選擇跳樓自殺，因樓層較低未導(dǎo)致死亡，經(jīng)鑒定僅為輕傷。檢察院認為該案件中幼女實施了自殺的行為因而應(yīng)當屬于“其他嚴重后果”，適用刑法第236條第3款之規(guī)定加重處罰；法院認為，雖然實施自殺行為但并未造成死亡、重傷等后果的不屬于“其他嚴重后果”，因為“其他嚴重后果”應(yīng)與致人重傷、死亡的程度相當。故法院一審判決為六年六個月。檢察院對此進行抗訴，堅持認為只要是奸淫幼女行為導(dǎo)致被害人實施了自殺的行為即應(yīng)構(gòu)成“其他嚴重后果”。二審法院由此改判被告人有期徒刑十年。案例二：幼女張某的繼父王某，利用幼女對其的信任及與幼女共同生活的便利條件，長期、多次對其實施奸淫，導(dǎo)致張某懷孕并流產(chǎn)。法院認為該情節(jié)不足以對王某加重處罰，最終判處王某八年有期徒刑。

該兩起案件充分表明，我國刑法對于“其他嚴重后果”的界定不清，且缺乏司法解釋指導(dǎo)，由此導(dǎo)致司法實踐中受害人自殺與懷孕的后果在認定上存在諸多爭議，處理結(jié)果相差較大。案例一雖然被告人最終被認定構(gòu)成“其他嚴重后果”而加重處罰，但是其過程是歷盡波折，經(jīng)過了檢察院抗訴、二審法院改判，是對司法資源的浪費，降低了司法效率。案例二司法機關(guān)僅僅將幼女懷孕流產(chǎn)的情節(jié)作為酌定從重處罰的情節(jié)認定，該認定的合理性和合法性值得我們進一步探討。

立法規(guī)定的缺失，導(dǎo)致理論界的學(xué)者紛紛對此問題進行探討。有學(xué)者認為，所謂其他嚴重后果，是指強奸婦女或奸淫幼女引起被害人自殺或者精神失常，造成被害人懷孕或墮胎等嚴重危害婦女或幼女身心健康的嚴重后果。即認為“其他嚴重后果”應(yīng)當包括自殺、懷孕的情形，對其加重處罰。當然也有學(xué)者持有不同意見，認為受害人的自殺行為與奸淫行為不存在客觀的因果關(guān)系，行為人對受害人的死亡結(jié)果難以預(yù)見，因此不應(yīng)對其死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認為，理論上對自殺、懷孕后果有清晰的界定對于指導(dǎo)司法實踐朝著有序化、規(guī)范化方向運作具有重要意義，因為一切理論的探討最終都要服務(wù)于司法實踐。

（四）犯罪構(gòu)成是否以“明知”為前提有爭議

關(guān)于“明知”在奸淫幼女型強奸罪中的作用探討可謂是由來已久，隨著《意見》的出臺，該問題再次被推到風(fēng)口浪尖。其中主要的爭議點在于，將12周歲以下的幼女與12到14周歲的幼女進行區(qū)別對待，是否會產(chǎn)生被告逃脫法律制裁的漏洞，引發(fā)不公正；對于12周歲以下的幼女，我國是否已然確立了嚴格責(zé)任制度？

針對《意見》規(guī)定是否會引發(fā)不公的問題，有學(xué)者認為，《意見》第19條第1款實際上進一步明確了“明知”是奸淫幼女型強奸罪的必要構(gòu)成要件，與第2款的規(guī)定存在著本質(zhì)區(qū)別，實際上體現(xiàn)了法律的不公。另有學(xué)者認為，《意見》做出這種規(guī)定具有正當性和科學(xué)性，因為這是經(jīng)過大量的調(diào)研、廣泛的討論的結(jié)果，也是與幼女在不同年齡段的身心特點相適應(yīng)的，不存在法律的不公。再者，雖然該條第1款的規(guī)定相對寬松，但是其在是否明知的認定上的把握是相當嚴格的，理論上也不會出現(xiàn)被告人逃脫制裁的問題。

針對嚴格責(zé)任是否已然確立的問題，有學(xué)者認為，根據(jù)《意見》第19條的規(guī)定，侵害不滿12周歲幼女，不僅不要求幼女非自愿，也不要求行為人在主觀上明知幼女年齡不滿12周歲，只要事實上受侵害對象確實未滿12周歲，即能夠認定為強奸罪，因而我國已然確立了嚴格責(zé)任。另有學(xué)者認為，針對不滿12周歲幼女實施性侵害所做的司法解釋體現(xiàn)的不是嚴格責(zé)任，而應(yīng)當是推定責(zé)任。

一個新的法律意見的出臺，總能引起理論界的熱烈爭論，似乎并無統(tǒng)一的標準來判定究竟孰對孰錯，筆者將在后文中提出自己的一些淺顯見解，以期能對司法實踐有所裨益。

三、奸淫幼女行為刑事規(guī)制的完善

（一）明確特殊主體為法定從重處罰情節(jié)

我國刑法條文并沒有對特殊主體實施奸淫幼女行為規(guī)定從重處罰。但是我們必須認識到，與普通公民相比，教師、國家公職人員及與幼女有共同生活關(guān)系的特殊主體在幼女的成長、生活過程中有著更重要的責(zé)任，倘若他們利用因特殊身份產(chǎn)生的便利條件對幼女更隱蔽、長期的實施侵害行為，將會對幼女的身心健康產(chǎn)生無法磨滅的惡劣影響。根據(jù)《意見》的規(guī)定，對特殊主體實施性侵行為的應(yīng)當從嚴處罰，不僅能夠在社會上形成有效的震懾，還能收到良好的社會反響，因此應(yīng)將其在立法中吸納。

對于奸淫幼女行為特殊主體的范圍劃定，筆者認為應(yīng)當按照《意見》的規(guī)定，包括對幼女負有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員的。對于“特殊職責(zé)的人員”，不宜僅限于監(jiān)護人、教師、教練等六類群體，而應(yīng)當從開放意義上加以理解，著重從“職責(zé)”一詞來拓寬理解，以適應(yīng)社會生活的實際需要?！芭c幼女有共同家庭生活關(guān)系”是指雖不是生父母，但是與幼女形成了相對穩(wěn)定的家庭關(guān)系的，如單身母親帶著女兒與其男友同居即屬此類情況。而冒充國家工作人員者之所以也屬于特殊主體范圍，是因為其同樣利用了國家工作人員身份上具有的便利條件，造成惡劣的社會影響，因而應(yīng)當納入特殊主體范圍嚴懲。

對于如何在立法層面上予以吸納，按照有些學(xué)者的觀點，應(yīng)在《刑法》第236條第3款加重處罰情節(jié)中增加一項規(guī)定，即教師、看護人、公務(wù)人員等特殊主體奸淫兒童的。筆者認為，該種立法模式雖然能夠加大對此類犯罪的懲處力度，但是一刀切地將所有特殊主體都列為加重處罰的情節(jié)內(nèi)，不考慮其他情節(jié)一律判處十年以上有期徒刑，未免會顯得輕率。同樣以筆者所考察的一個案件為例：身為教師的李某與13歲的學(xué)生小樂交往戀愛，期間發(fā)生過一次性關(guān)系，小樂監(jiān)護人發(fā)現(xiàn)后告到法庭?？v觀該案全案的情節(jié)，雖然李某的行為確實有違道德倫理，但是尚不至于判處十年以上有期徒刑，否則將是對罪刑相適應(yīng)原則的違背。

因此，筆者認為在立法上吸納時，為了規(guī)范司法實踐的操作，應(yīng)當將特殊主體作為法定從重處罰的情節(jié)。如此既能夠展現(xiàn)對特殊主體從重處罰的態(tài)度與力度，又能有效避免一律加重處罰可能出現(xiàn)的罪刑不相適應(yīng)。另外，《量刑指導(dǎo)意見》可以對從重處罰幅度具體化，例如，規(guī)定特殊主體實施該犯罪的，結(jié)合具體案情增加判處3到5年有期徒刑。

（二）嚴控未成年人之間性關(guān)系的處理原則

《意見》第27條對未成年人之間發(fā)生性關(guān)系的案件確立了處理的原則，司法實踐過程中，在對被害幼女特殊、優(yōu)先保護的同時，為了體現(xiàn)對實施侵害的未成年人的保護，應(yīng)當堅持雙向保護原則，在慎重、全面地把握該規(guī)定的基礎(chǔ)上處理此類案件。

首先，適用該規(guī)定的未成年人的年齡界定應(yīng)為已滿12周歲不滿16周歲。一方面，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，該年齡段為相對負刑事責(zé)任的年齡段，因而將年齡劃定在該范圍內(nèi)較為合理。另一方面，對受害幼女的保護應(yīng)當仍然是第一位的，應(yīng)當以幼女身心健康為首要考慮，對于彼此自愿發(fā)生性關(guān)系不構(gòu)成犯罪的圈定范圍不宜過寬，應(yīng)嚴格掌控，以更加突出對未滿14周歲幼女的保護。當然，這也不意味著一旦未成年人已年滿16周歲，與幼女發(fā)生性關(guān)系的就必定以犯罪論處。以一起案件為例：行為實施者黃某在15歲時，與年僅13歲的李某在校交往，期間與李某多次在雙方自愿的基礎(chǔ)上發(fā)生性關(guān)系，且一直持續(xù)到黃某16歲以后，直至李某父親發(fā)現(xiàn)并且報案。通過對全案進行考察，筆者認為該案情節(jié)輕微，并未造成嚴重后果，且取得了李某及其監(jiān)護人的諒解，因而對黃某不宜以犯罪論處。當然，司法實踐中在處理類似案件時，對于行為人不以犯罪論處的更應(yīng)予以從嚴把握。

其次，適用該規(guī)定的未成年人應(yīng)當與幼女的年齡相當。我國法律并沒有對年齡相當?shù)膯栴}作出明確規(guī)定，司法實踐中主要靠司法人員在辦理具體案件時針對案件情況進行把握，這往往會導(dǎo)致不同司法機關(guān)在處理類似案件時做出不一致的處理結(jié)果，因而對“年齡相當”予以界定也就顯得尤為必要。本文認為，我們可以借鑒其他國家，如意大利的做法。根據(jù)意大利刑法的規(guī)定，雙方年齡差在3歲之內(nèi)即視為年齡相當。具體而言，上文中我們已將行為人的年齡圈定為已滿14周歲不滿16周歲，結(jié)合幼女的身心發(fā)育特點，我國宜將年齡差4歲作為年齡相當與否的判斷標準。如此一來，未成年人年滿14周歲但與10周歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系的、未成年人年滿15周歲與12周歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系等情形由于不符合“年齡相當”，因此即使是雙方基于正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的也不能援引該規(guī)定。當然，幼女自愿是適用該規(guī)定的根本之前提，倘若性行為的發(fā)生是違背幼女意愿的，或者是采取暴力、脅迫等強制手段進行的，應(yīng)毫無疑問構(gòu)成強奸罪。

最后，適用該規(guī)定不應(yīng)當簡單地以發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)來判定其是否符合“偶爾”這一要件，不應(yīng)認為發(fā)生次數(shù)多就不屬于情節(jié)輕微，因為性關(guān)系的發(fā)生次數(shù)并非案件性質(zhì)的決定因素，最根本的還是要看行為人是否是與年齡相當?shù)挠着谡＝煌谢谟着栽付l(fā)生性關(guān)系；也不能僅因幼女懷孕就一概認定造成了嚴重后果而不適用該規(guī)定。同樣以本案為例，未成年人肖某與幼女何某年齡相差一歲，二人在正常戀愛交往的過程中發(fā)生性關(guān)系并導(dǎo)致何某懷孕，雖然被告人取得了被害人及其監(jiān)護人的諒解，不要求追究其刑事責(zé)任，法院仍對肖某判刑。筆者認為這種情形下司法機關(guān)沒有必要主動啟動司法程序進行干預(yù)，對未成年行為人進行處罰。刑罰在力圖控制它所禁止的行為的同時，也在不同程度地誘發(fā)或催生著更加嚴重的犯罪。特別是對待未成年人犯罪案件時，應(yīng)當避免采取簡單化、模式化的處理方法。

當然，《意見》第27條的規(guī)定雖然為司法實踐中辦理此類案件提供了正確的導(dǎo)向，使未成年人能夠免遭刑事上的處罰，但是這并不代表他就可以無視法紀、恣意妄為而不受拘束，對于此類未成年人應(yīng)當責(zé)令其監(jiān)護人進行嚴厲管教。因此，本文認為該規(guī)定在具體表述上仍然存在不足之處，應(yīng)當進一步加以完善。建議修改為：“已滿14周歲不滿16周歲的人與年齡相當?shù)挠着栽赴l(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微未造成嚴重后果的，不認為是犯罪，但應(yīng)責(zé)令他的家長、監(jiān)護人和學(xué)校嚴加管教?！?/p>

（三）界分自殺、懷孕后果加重處罰的情形

懷孕是強奸案件經(jīng)常產(chǎn)生的后果，針對奸淫幼女的行為，由于幼女在客觀上的被動性，其遭受性侵后同樣極易引起懷孕。而在中國這樣一個保守的國家，幼女受性侵害后往往被認為不再“清白”，身心都面臨極大的壓力，因此實施自殺行為的也不在少數(shù)，本文的實證考察也恰恰證實了這一點。由于缺乏法律明文規(guī)定，對于懷孕、自殺是否應(yīng)認定為“其他嚴重后果”而予以加重處罰往往存在爭議，司法操作上也存在不同做法。

就當前已頒布的司法解釋來看，其并未對“其他嚴重后果”有明確的界定，但實務(wù)領(lǐng)域通常認為是包括自殺行為的，換言之，被害人自殺的應(yīng)當屬于其他嚴重后果而予以加重處罰。筆者對此表示贊同。首先，行為人的自殺行為是與強奸行為有因果關(guān)系的。如有學(xué)者認為完全按照條件說，被害人由于強奸所引起的精神負擔(dān)而自殺，以及被害人被強奸后為離開現(xiàn)場而翻越陽臺跌落致死的，都可以認定為死亡與強奸罪之間的因果關(guān)系存在。因而強奸行為應(yīng)當承擔(dān)自殺的后果。其次，被害人所遭受的奸淫行為使其受到了極大的侮辱，其在精神上受到了嚴重的刺激和創(chuàng)傷，而這種創(chuàng)傷是身體上的重傷無法比擬的，其正是由于無法忍受強奸行為給其造成的精神壓力而選擇自殺的。最后，1979年《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》對79年刑法第139條強奸罪第3款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”做出了解釋，認為應(yīng)當包括因強奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果的。按照當初該解答確立的精神來看，只要奸淫幼女的行為導(dǎo)致幼女實施了自殺，就應(yīng)該認定為其他嚴重后果，而不要求自殺行為必須產(chǎn)生重傷、死亡的后果。綜上所言，只要奸淫幼女的行為致使幼女自殺，那么無論是否產(chǎn)生了死亡或重傷的后果，都應(yīng)認定為“其他嚴重后果”而加重處罰。

與自殺后果相比，理論上對奸淫幼女致使幼女懷孕是否屬于“其他嚴重后果”的爭議頗大。一種觀點認為，幼女懷孕、流產(chǎn)可以說是其成長上的災(zāi)難，必然會對幼女身心健康造成嚴重影響，甚至引發(fā)各種社會問題，其危害程度并不亞于重傷、死亡的后果，因而應(yīng)當屬于“其他嚴重后果”予以加重處罰。另一種觀點則與上述觀點截然相反，其認為懷孕是奸淫行為可能產(chǎn)生的后果，如果作為加重處罰之情節(jié)不免有重復(fù)評價之嫌，且幼女懷孕并不必然會嚴重損害其身體，因此不應(yīng)當將懷孕作為加重處罰情節(jié)，只需要在量刑階段予以適當考慮即可。折中的觀點認為，不應(yīng)對幼女懷孕的案件予以一刀切的判定，而應(yīng)區(qū)分不同情況來對待。誠然幼女懷孕的后果相當嚴重，但是不同案件的嚴重性程度可能會有很大的區(qū)別，因為懷孕的事實對幼女的傷害大小是有差異的，無論是將其一概視為“其他嚴重后果”還是一概不視為“其他嚴重后果”，都會過于絕對，且也是對罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則的違反。

本文贊同第三種觀點，認為在懷孕情節(jié)的認定上不能過于絕對，因為司法實踐中的案件千差萬別，極具復(fù)雜性，應(yīng)當根據(jù)具體個案的情節(jié)、事實等綜合判斷幼女懷孕是否應(yīng)當作為加重處罰情節(jié)。具體而言，所考慮的案件要素應(yīng)當包括犯罪的主體、對象、手段、時間、地點、次數(shù)等，以此判斷案件的嚴重程度。另外，根據(jù)《意見》第25條的規(guī)定，以下七種情形為酌定從重處罰情節(jié)：特殊的身份主體、特定的犯罪場所、危害性極大的犯罪手段及行為、弱勢的犯罪對象、相對嚴重的犯罪后果、被告人的前科劣跡等。以上情形有的僭越了社會倫理道德的底線，有的造成了惡劣的社會影響，有的極易引起社會恐慌，因而必須予以從嚴懲處。結(jié)合這一規(guī)定，雖然幼女懷孕的情形不能一概認定為“其他嚴重后果”，但倘若案件同時具備以上多種情節(jié)的，就應(yīng)當認定為“其他嚴重后果”予以加重處罰。因此，正如上文中所舉的案例，幼女與其繼父為有共同生活關(guān)系的親密人員，且遭受其繼父長期、多次奸淫，導(dǎo)致該幼女懷孕。此案中被告人的行為符合了以上多種情形，應(yīng)當對被告人予以加重處罰。

（四）謹守“明知”為犯罪構(gòu)成之必備要件

奸淫幼女型強奸罪在主觀方面的構(gòu)成爭議已久，對于是否必須明知對方為不滿14周歲的幼女，主要有以下幾種觀點：該罪的成立不要求行為人認識到對方為不滿14周歲的幼女，其主要理由是刑法分則條文并未要求行為人明知是幼女；同為與14周歲以下的幼女發(fā)生性行為，行為人對不足14周歲這一點的知與不知就可能決定他的命運相當甚至完全不同……這實際上是‘論心定罪；行為人主觀上必須對對方為幼女有認識，或者明知對方是幼女，或者知道對方可能是幼女，或者不論對方是否為幼女而決意實施奸淫行為；由于行為人主觀上不明知是幼女，因此不具有奸淫幼女的故意，不應(yīng)以強奸罪論處?？偟膩砜矗陨锨皟煞N觀點認為明知對方為幼女是構(gòu)成該罪的必要條件，而后兩種觀點則認為成立此罪不以明知為前提。

筆者認為，不論是對已滿12周歲不滿14周歲的幼女，還是不滿12周歲的幼女，主觀明知都是奸淫幼女型強奸罪成立的必要要件。換言之，我國并未確立嚴格責(zé)任，即使是對不滿12周歲的幼女實施性侵害的，也應(yīng)當以主觀明知為必要。

首先，我國刑法所持的一項基本原則就是主客觀相統(tǒng)一原則。主觀上有罪過，客觀上實施了危害社會的行為，這兩點是刑法對犯罪的要求，二者缺一都不能成立犯罪。就奸淫幼女行為而言，我國刑法總則闡明了主觀罪過對于認定犯罪的重要性，刑法分則的條文不容置疑地當受其約束，因而不要求主觀明知對方為幼女實際上是對該原則的違背，屬于客觀歸罪。雖然近幾年媒體報道了諸多奸淫幼女的案件，在社會上引發(fā)了強烈反響，要求加重加大懲處力度的呼聲日益高漲，但是這并不能成為無視刑法基本原則和理念的理由。

其次，幼女這一主體的特殊性不能成為確立嚴格責(zé)任的原因。幼女的權(quán)益應(yīng)當予以特殊、優(yōu)先的保護固然合理，但是不應(yīng)該由于其特殊性就確立嚴格責(zé)任。嚴格責(zé)任雖然的確能對幼女更好地進行保護，但是倘若認為只要受害主體具有特殊性就應(yīng)該確立嚴格責(zé)任，那么以老人、殘疾人等所有特殊群體為侵害對象的行為都應(yīng)當以嚴格責(zé)任進行規(guī)制？這顯然是不合理的。因為嚴格責(zé)任不可避免地會對被告人的權(quán)益產(chǎn)生不當影響，其實質(zhì)上是為了保護被害人利益而犧牲被告人利益的行為。其實，我國近年來在針對幼女受性侵害的問題上頻出新的司法解釋，已經(jīng)能夠彰顯我國保護幼女權(quán)益的力度和決心，我們也應(yīng)有信心處理好這一問題。因而，《意見》第19條的規(guī)定并不意味著我國針對12周歲以下的幼女確立了嚴格責(zé)任，其仍然應(yīng)當以明知為前提，只是對明知認定標準把握上相對寬松，是一種推定的明知。

再次，嚴格責(zé)任在英美法系國家的生存土壤也呈現(xiàn)了松動跡象。嚴格責(zé)任是源于英美法系的概念，大陸法系并不推崇嚴格責(zé)任，因為在大陸法系國家，不論是理論界還是實務(wù)界都認為主觀罪過是承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件。何況，嚴格責(zé)任即使在英美法系國家也正面臨著爭議，因為其功利性極大，過分強調(diào)預(yù)防的效果，當前各國都在積極采取措施來盡可能消解這一弊端，例如賦予被告人辯護的權(quán)利，這也體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事法治背景下嚴格責(zé)任理論的妥協(xié)。以美國為例，在一些州，被告人被控奸淫幼女的案件中，是可以以不明知幼女的年齡為辯護理由的。由此可見，在嚴格責(zé)任的誕生地英美法系國家尚且如此，在我國這樣一個毫無生存土壤根基的國家，嚴格責(zé)任更沒有生存的空間。

最后，《意見》第19條以12周歲為界所做的劃分，并不會導(dǎo)致對不同年齡段幼女的不公正問題。其之所以作出該規(guī)定是建立在大量調(diào)查、廣泛討論的基礎(chǔ)上的。通常來說，12周歲是幼女從小學(xué)升入初中的年齡界限，12周歲以下的幼女能更多地展現(xiàn)幼女的生理特征，只要對其稍加注意，從其外貌、體態(tài)、言談、作息等各方面都能認定其是否為幼女。而幼女年滿12周歲之后，其在身心發(fā)育上已相對更顯成熟，少女狀態(tài)顯現(xiàn)，客觀上不排除確實存在無法判斷其為幼女的情況，由此才區(qū)別了不同年齡段幼女的認定原則，以兼顧被告人利益。但是，對這一原則的把握是相當嚴格的，只要沒有極其特殊的情況（如幼女在生理、心理上的發(fā)育狀態(tài)確實更像已滿14周歲、被告人確實能夠合理證明其不知道被害人未滿14周歲等等），都應(yīng)認定其明知受害人為幼女，本文所做的實證考察結(jié)果也恰恰印證了這一點，因而對年滿12周歲的幼女并不存在不公正待遇的問題。