著作權(quán)技術(shù)措施立法規(guī)制的反思與矯正

馮永軍+張強(qiáng)

摘 要 為應(yīng)對(duì)數(shù)字時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對(duì)著作權(quán)保護(hù)提出的新挑戰(zhàn)，大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法規(guī)定了技術(shù)措施制度。我國(guó)法律對(duì)此也做了相應(yīng)規(guī)定。技術(shù)措施作為一種維護(hù)著作權(quán)人利益的私力“技術(shù)”手段，其適用并沒有受到法律的合理限制。技術(shù)措施的擴(kuò)張適用阻礙了著作權(quán)法中表征公共利益的權(quán)利限制制度-如合理使用、法定許可等-功用的發(fā)揮。這在一定程度上擠壓了公共利益空間，使傳統(tǒng)著作權(quán)法中著作權(quán)人利益與公共利益的平衡狀態(tài)被打破。技術(shù)措施應(yīng)在適用主體、適用方法、適用范圍、適用期限等方面受到合理限制，從而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人利益與公共利益的平衡，最終促進(jìn)著作權(quán)法的協(xié)調(diào)發(fā)展。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 技術(shù)措施 合理使用 反思 矯正

作者簡(jiǎn)介：馮永軍，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：民商法；張強(qiáng)，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.270

一、技術(shù)措施擴(kuò)張適用的動(dòng)因

數(shù)字技術(shù)的逐漸成熟是技術(shù)措施興起的時(shí)代背景；技術(shù)措施作為一種私力手段增加了著作權(quán)人無限制適用的沖動(dòng)；法律規(guī)制的不科學(xué)是技術(shù)措施無限制適用的直接原因。

（一）數(shù)字化使然

現(xiàn)代社會(huì)中科技的發(fā)展影響到國(guó)家生活的各個(gè)方面?；ヂ?lián)網(wǎng)的誕生使得作品的創(chuàng)作、發(fā)行與使用發(fā)生了極大的變化。通過互聯(lián)網(wǎng)，用戶可以輕松獲得大量?jī)?yōu)質(zhì)的作品復(fù)制件，并且向世界各地其他成千上萬的用戶傳播這些作品。①傳統(tǒng)社會(huì)中作者能夠有效地控制作品的表達(dá)，侵犯著作權(quán)的行為雖時(shí)有發(fā)生但并未實(shí)質(zhì)性地影響到著作權(quán)人的利益。數(shù)字技術(shù)的興起，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的成熟，作品利用網(wǎng)絡(luò)空間的開放性、交互性其傳播速度極大加快，復(fù)制成本幾乎可以忽略。面對(duì)強(qiáng)大的數(shù)字技術(shù)著作權(quán)人顯得“捉襟見肘”，相對(duì)于數(shù)字技術(shù)帶給著作權(quán)人的便利，他們更多的感受則是侵權(quán)層出、盜版橫行。隨著針對(duì)數(shù)字化作品的侵權(quán)行為日趨嚴(yán)重，許多著作權(quán)人開始在數(shù)字化作品中和網(wǎng)絡(luò)上使用各種技術(shù)手段保護(hù)自己的權(quán)利。②于是為了應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)提出的挑戰(zhàn)著作權(quán)人主張“用技術(shù)手段解決技術(shù)問題”，技術(shù)措施應(yīng)運(yùn)而生。另外，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，對(duì)著作權(quán)人及其派生利益造成巨大影響，誘發(fā)了國(guó)際的關(guān)注，《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT）分別就互聯(lián)網(wǎng)條件下的著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利進(jìn)行了協(xié)調(diào)，③旨在保護(hù)著作權(quán)或者作品的技術(shù)措施被立法承認(rèn)并給予超版權(quán)的保護(hù)。在著作權(quán)人的積極主張下國(guó)家“體恤”著作權(quán)人的不利地位認(rèn)可了技術(shù)措施并規(guī)定了反規(guī)避條款。至此，技術(shù)措施大行其道，法律的天平向著著作權(quán)人轉(zhuǎn)移。

（二）私權(quán)的沖動(dòng)

權(quán)利的屬性決定于它所反映和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)。④根據(jù)廣泛分享的共識(shí)，著作權(quán)是私權(quán)，屬于民事權(quán)利的一種。⑤權(quán)利乃享受特定利益之法力也，系由法律所賦予的一種力量，憑借此種力量，即可以支配標(biāo)的物，也可以支配他人。⑥雖然技術(shù)措施實(shí)施本身不是一種著作權(quán)，但技術(shù)措施作為法律賦予著作權(quán)人的一種私力防御手段符合權(quán)利的構(gòu)成要素，質(zhì)言之，實(shí)施技術(shù)措施是著作權(quán)人的一種權(quán)利。

權(quán)利的行使基于權(quán)利主體的意愿，其行使的范圍、方式遵循著“法無禁止即自由”的鐵律。那么，權(quán)利天然地包含著主動(dòng)性、自愿性，甚至夾雜著任意性。權(quán)利都有一定的界限，沒有不受任何限制的權(quán)利。⑦民法上的禁止權(quán)利濫用原則的確立即基于私權(quán)的沖動(dòng)。技術(shù)措施是著作權(quán)人為防止權(quán)益受到侵害而設(shè)置的試圖從根源上杜絕侵害可能的一種私力防御手段。數(shù)字技術(shù)背景下，法律賦予著作權(quán)人實(shí)施技術(shù)措施的權(quán)利就好比在浩瀚的網(wǎng)絡(luò)海洋中給了著作權(quán)人一根“救命稻草”，可以試想著作權(quán)人為了“生存”會(huì)緊緊抱住這根稻草，將加固自己作品的技術(shù)措施發(fā)揮到極致。技術(shù)措施的私權(quán)性質(zhì)使著作權(quán)人抑制不住擴(kuò)張適用的沖動(dòng)，因?yàn)橹鳈?quán)人不能忘記數(shù)字化初期自身權(quán)利受到的普遍侵害，況且還有法學(xué)家那“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的呼吁。即便之前的普遍權(quán)利侵害狀況隨著法律的修訂有了明顯的改觀，作為理性經(jīng)紀(jì)人著作權(quán)人更多關(guān)注的是自己權(quán)益的保護(hù)，即使這種保護(hù)明顯越過必要限度并侵害到公共利益。當(dāng)著作權(quán)人“合法”行使法律賦予的權(quán)利時(shí)，他們極盡全力地適用技術(shù)措施但法律又沒能做出科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)，這就使技術(shù)措施的擴(kuò)張適用成為必然。

（三）法律的缺位

法諺有云：權(quán)利必有邊界，沒有不受限制的權(quán)利。一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當(dāng)界限。⑧著作權(quán)法及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例等法律對(duì)技術(shù)措施立法的不甚科學(xué)是技術(shù)措施擴(kuò)張適用的直接原因。

《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；……（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)措施立法的簡(jiǎn)單、粗糙可見一斑，其僅僅規(guī)定了反規(guī)避條款，而并沒有給技術(shù)措施下一個(gè)明確的定義，也沒有就其適用范圍及方式做出具體規(guī)定，更沒有就技術(shù)措施的限制作出相關(guān)規(guī)定。也許是為了彌補(bǔ)這一“缺漏”，作為行政法規(guī)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)技術(shù)措施做出了相對(duì)較為具體的規(guī)定。該《條例》第四條規(guī)定：為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件不得故意為他人規(guī)避或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。這條可以說是對(duì)《著作權(quán)法》第四十八條的重申，意義不大。值得注意的是，《條例》第二十六條就技術(shù)措施的含義做出了具體規(guī)定。更可貴的是，該《條例》第十二條就技術(shù)措施的適用做出如下了限制：“屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：（一）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取；（二）不以營(yíng)利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取；（三）國(guó)建機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；（四）在信息網(wǎng)絡(luò)上對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試。”

以上便是我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)措施的立法現(xiàn)狀，《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定傳承了立法“宜粗不宜細(xì)”的傳統(tǒng)，對(duì)技術(shù)措施制度規(guī)定的過于簡(jiǎn)單，不能適應(yīng)信息化社會(huì)的需要。《條例》的規(guī)定在相當(dāng)大的程度上豐富了法律的缺漏，對(duì)技術(shù)措施的含義，尤其對(duì)技術(shù)措施的限制或例外做了規(guī)定，這是法律的進(jìn)步。根據(jù)條例對(duì)技術(shù)措施所下的定義，我國(guó)的技術(shù)措施可以分為兩種類型：一種為“接觸控制措施”（“訪問控制措施”）。另一種為“版權(quán)保護(hù)措施”（“著作權(quán)保護(hù)措施”）。訪問控制措施主要通過防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的方式將接觸作品的控制行為納入技術(shù)措施保護(hù)范圍；版權(quán)保護(hù)措施則主要通過技術(shù)措施的實(shí)施來保護(hù)著作權(quán)人基于著作權(quán)法享有的專有權(quán)利。對(duì)于這兩種技術(shù)措施，學(xué)者指出訪問控制措施的法律保護(hù)將技術(shù)措施運(yùn)用到極致不利于著作權(quán)與社會(huì)公益的平衡，而版權(quán)保護(hù)措施則很好的處理了著作權(quán)保護(hù)與公共利益的平衡。⑨因此，包括條例在內(nèi)的現(xiàn)行立法仍然沒有解決我們開篇提出的問題，整體來看制度“供給”依然不足。另外，就條例本身屬性來看，有學(xué)者指出其立法層次較低不能很好實(shí)現(xiàn)立法目的。

二、技術(shù)措施擴(kuò)張適用的負(fù)面效應(yīng)

技術(shù)措施的法律化，在維護(hù)著作權(quán)人合法利益的同時(shí)也產(chǎn)生了不可忽視的“負(fù)外部性”。技術(shù)措施的擴(kuò)張適用為潛在的作品使用人接觸、使用作品設(shè)置了不當(dāng)障礙，增加了其獲取作品的成本；技術(shù)措施的擴(kuò)張適用使著作權(quán)法中的合理使用等權(quán)利限制制度被架空，不當(dāng)?shù)財(cái)D壓了公共領(lǐng)域，侵害了公共利益。最后，技術(shù)措施的擴(kuò)張適用阻礙了言論自由的實(shí)現(xiàn)，不利于人權(quán)的發(fā)展及國(guó)家文化事業(yè)的繁榮。

（一）加大了潛在作品使用人接觸、使用作品的成本

按照我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定技術(shù)措施可以區(qū)分為“訪問控制措施”（“接觸控制措施”）和“著作權(quán)保護(hù)措施”。訪問控制措施即指防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)、藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件等“接觸”作品內(nèi)容的技術(shù)措施。⑩“訪問控制措施”的目的在于控制對(duì)作品的接觸、訪問行為，作品使用人在未經(jīng)過著作權(quán)人同意的情況下幾乎不能訪問作品比如瀏覽、欣賞等。訪問或接觸作品是使用作品的前提，技術(shù)措施的使用使?jié)撛诘淖髌肥褂萌瞬荒茉L問或接觸作品除非獲得授權(quán)，這勢(shì)必增加潛在作品使用人接觸、使用作品的成本。

于此同時(shí)，作品的廣泛數(shù)字化使作品傳播與復(fù)制的成本大大縮減，使得作品的發(fā)行與傳播主要依賴數(shù)字技術(shù)，在這種背景下傳統(tǒng)的印刷業(yè)承擔(dān)的作品發(fā)行與傳播功能極大弱化。人們使用作品的渠道主要被數(shù)字化渠道代替，這也意味著潛在作品使用人獲得作品的途徑只有信息網(wǎng)絡(luò)能夠提供，當(dāng)潛在的作品使用人準(zhǔn)備享受科技帶給他的便利學(xué)習(xí)知識(shí)時(shí)才發(fā)現(xiàn)，因?yàn)椤敖佑|控制措施”的存在他被擋在了技術(shù)圍墻的外面。此時(shí)，“接觸控制措施”成為作品的一道堅(jiān)不可摧的藩籬，將潛在的作品使用人拒之門外，廣大作品使用人只能“望而興嘆”，除非他們獲得著作權(quán)人授權(quán)，但這確實(shí)增加了潛在作品使用人接觸、使用作品的成本，加之規(guī)避行為又不被法律允許。因此，面對(duì)技術(shù)措施潛在的作品使用人利用作品的成本被不合理地增加。

（二）減損了著作權(quán)法中的合理使用等權(quán)利限制制度的效用發(fā)揮

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度蘊(yùn)含的正義價(jià)值來看，一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是鼓勵(lì)創(chuàng)新和促進(jìn)知識(shí)擴(kuò)散的重要法律制度；另一方面，社會(huì)公眾在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中也存在合法的權(quán)利和利益。 著作權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，承載著對(duì)知識(shí)財(cái)富進(jìn)行社會(huì)分配的正義目標(biāo)。著作權(quán)的社會(huì)效用和目標(biāo)基于對(duì)個(gè)人自由的尊重，于是在著作權(quán)領(lǐng)域法律賦予了著作權(quán)人廣泛的專有權(quán)利，以避免社會(huì)信息“供給”的不足。同理，基于對(duì)著作權(quán)制度社會(huì)正義的追求，法律設(shè)置了一系列的權(quán)利例外或限制制度，比如法定許可、著作權(quán)期限等制度，尤其合理使用制度。合理使用適用于著作權(quán)人以外的人在某些情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利的情形。 質(zhì)言之，以合理使用為主的權(quán)利限制制度是基于公共利益的考量而對(duì)著作權(quán)專有權(quán)利的限制。

技術(shù)保護(hù)措施本身不是作品，并非著作權(quán)的對(duì)象，但它作為保護(hù)著作權(quán)，特別是保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)手段，在著作權(quán)法和專門條例中做出規(guī)定，在立法技術(shù)上是沒有問題的。 然而，著作權(quán)雖是一種體現(xiàn)著作權(quán)人利益的私權(quán)，但其仍然受制于合理使用制度的限制。技術(shù)措施是為了保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利而生的，那么其自然也要受到合理使用制度的限制。然而，法律就這一問題并未作出明確規(guī)定。這也為實(shí)踐中的權(quán)利沖突埋下了伏筆，著作權(quán)人全然不顧合理使用的存在，將加之于作品的技術(shù)措施運(yùn)用到極致。雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》列舉了技術(shù)措施保護(hù)的幾種例外，但著作權(quán)人仍可通過使用技術(shù)措施阻止公眾合理使用其作品或者阻止他人生產(chǎn)由制造商享有軟件著作權(quán)的附件，這是不可避免的。 技術(shù)措施的擴(kuò)張適用使原本不須經(jīng)著作權(quán)人同意并不支付報(bào)酬的合理使用制度成為事實(shí)上的不能。網(wǎng)絡(luò)用戶面對(duì)著一個(gè)日益成為付費(fèi)網(wǎng)的因特網(wǎng)，幾乎喪失了合理使用的權(quán)利。 法定許可制度同樣面臨這種尷尬，著作權(quán)人為了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保持優(yōu)越地位，通過采取技術(shù)措施的方式不允許潛在作品使用人對(duì)其作品實(shí)施反向工程，盡管作品使用人支付了費(fèi)用。所以，若沒有獲得著作權(quán)人規(guī)避技術(shù)措施的許可及其方法，著作權(quán)法設(shè)置的合理使用或法定許可制度皆是枉然。另外，著作權(quán)法還為著作權(quán)主要是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)置了權(quán)利保護(hù)期限制度，旨在期限經(jīng)過后存在于作品上的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)消滅，使作品進(jìn)入公共領(lǐng)域防止著作權(quán)的永久壟斷以擴(kuò)充公共福利。然而，法律關(guān)于技術(shù)措施的立法卻沒有規(guī)定保護(hù)期限制度，這就使已經(jīng)過了著作權(quán)保護(hù)期的作品因?yàn)榧夹g(shù)措施的存在而不會(huì)進(jìn)入公共領(lǐng)域，讓潛在的作品使用人不能依法利用本屬于公共領(lǐng)域的物品。所有這些都破壞了公共利益與私人利益的平衡，置公共利益與不顧的立法未免會(huì)獲得人們的普遍遵守。

（三）阻礙了文化事業(yè)的繁榮發(fā)展

著作權(quán)制度的理論基礎(chǔ)即通過制度安排來保證知識(shí)信息的充足供給以增進(jìn)人民福祉并繁榮國(guó)家文化事業(yè)。 技術(shù)措施適用，雖然對(duì)著作權(quán)人來說是一個(gè)利好的消息，但技術(shù)措施的擴(kuò)張適用不合理地限制了不特定潛在作品使用人接觸、利用作品的合法權(quán)益，這一方面對(duì)潛在作品使用人來說是不公平的，因?yàn)橹鳈?quán)人創(chuàng)造作品必然基于前人的作品基礎(chǔ)，另一方面也導(dǎo)致作品的創(chuàng)造變成無源之水、無本之木。界定版權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度和政策直接關(guān)乎科技創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展。 著作權(quán)制度在認(rèn)可著作權(quán)人利益的同時(shí)更肩負(fù)著促進(jìn)國(guó)家文化事業(yè)繁榮發(fā)展的使命。如果不對(duì)技術(shù)措施的適用做出合理、必要的限制，國(guó)家文化事業(yè)的發(fā)展勢(shì)必受到損害。人類文化的發(fā)展主要依賴文化的傳承。知識(shí)的共享與繼承是文化傳承的前提，技術(shù)措施的擴(kuò)張適用使著作權(quán)成為知識(shí)海洋中的孤島，知識(shí)的交互傳播被人為割裂，文化的源流被無情地堵截，長(zhǎng)此以往人類文明之河終將干涸。

三、我國(guó)著作權(quán)技術(shù)措施立法的矯正

著作權(quán)法的每一項(xiàng)原則和具體規(guī)則中都反映了解決相互交織的私人利益與公共利益之間沖突的思考和方法，維持著私人利益與公共利益的大體平衡的狀態(tài)。 然而，通過上文的分析我們發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)措施的立法多有欠妥之處，尤其是偏重保護(hù)著作權(quán)人利益的做法使得著作權(quán)人利益與公共利益之間的關(guān)系出現(xiàn)了失衡并帶來一系列負(fù)面效應(yīng)。著作權(quán)法似乎在悄悄擴(kuò)張：從保護(hù)版權(quán)擴(kuò)張到保護(hù)作品甚至是保護(hù)作品的保護(hù)方法或措施，這會(huì)逐漸吞噬掉公共空間使公共利益遭致?lián)p害。結(jié)合我國(guó)實(shí)際并參考外國(guó)有益立法例，我們認(rèn)為以下建議應(yīng)該納入修改著作權(quán)技術(shù)措施制度的合理考量范圍：

（一）重構(gòu)著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)

基于受“數(shù)字版權(quán)集體管理制度-著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡點(diǎn)”的啟發(fā)，我們認(rèn)為可以通過著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)來解決技術(shù)措施擴(kuò)張適用帶來的問題。著作權(quán)（包括鄰接權(quán)）的集體管理是指著作權(quán)人通過一種組織系統(tǒng)，對(duì)某些受著作權(quán)保護(hù)的作品的使用予以許可、收取相應(yīng)的報(bào)酬，并向著作權(quán)人進(jìn)行分配的制度。我國(guó)《著作權(quán)法》第八條以及《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》對(duì)著作權(quán)集體管理組織的職權(quán)及活動(dòng)范圍、規(guī)則等作出了相應(yīng)規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)著作權(quán)集體組織的具體運(yùn)作提供了制度依托，另一方面也對(duì)著作權(quán)的保護(hù)提供了有力的支撐。那么，我們完全可以把著作權(quán)集體組織設(shè)計(jì)為著作權(quán)人的自律機(jī)構(gòu)，一方面為著作權(quán)人服務(wù)，另一方面對(duì)著作權(quán)施以合法管理以保障公共利益。

正如我們前面分析的，技術(shù)措施之所以被擴(kuò)張適用的原因之一就是基于技術(shù)措施的私權(quán)屬性，我們可以利用現(xiàn)有立法資源-著作權(quán)集體管理組織-并參考美國(guó)關(guān)于國(guó)會(huì)圖書館定期審查技術(shù)措施的立法來弱化技術(shù)措施的私權(quán)屬性以防止其擴(kuò)張適用。具體思路如下：將著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)納入到技術(shù)措施適用中來，由著作權(quán)集體管理組織基于著作權(quán)人的申請(qǐng)參照相關(guān)法律對(duì)著作權(quán)人欲使用的技術(shù)措施進(jìn)行形式審查，滿足相關(guān)條件的由著作權(quán)集體管理組織予以適用，不滿足相關(guān)條件的不予適用。在這里我們把技術(shù)措施的適用主體與實(shí)施主體區(qū)別開來，適用主體依然是著作權(quán)人，而實(shí)施主體則是著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，這樣做一方面充分尊重了著作權(quán)以及技術(shù)措施的私權(quán)屬性，另一方面，著作權(quán)集體管理組織在審查時(shí)也會(huì)考慮到技術(shù)措施的適用是否不當(dāng)?shù)赜绊懥斯怖鎻亩鴽Q定是否對(duì)特定的作品實(shí)施此種該種技術(shù)措施。

另外，我們可以借鑒美國(guó)的國(guó)會(huì)圖書館定期更新機(jī)制，將我們國(guó)家的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)改造成具有類似功能的組織，對(duì)采取技術(shù)措施的作品進(jìn)行定期評(píng)價(jià)以確定該作品采用此種技術(shù)措施是否不當(dāng)?shù)赜绊懙焦娎鎻亩鴽Q定是否解除已經(jīng)采取技術(shù)措施。至于著作權(quán)集體管理組織對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行審查時(shí)適用的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)人建議可以使用國(guó)際條約中的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行。

（二）對(duì)技術(shù)措施本身進(jìn)行規(guī)范

著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的重構(gòu)是從技術(shù)措施實(shí)施的主體上對(duì)其進(jìn)行的矯正。要真正地解決技術(shù)措施擴(kuò)張適用所帶來的一系列負(fù)面問題，還需要進(jìn)一步深入、具體地對(duì)技術(shù)措施本身進(jìn)行必要的矯正。只有這樣才能從根源上糾正技術(shù)措施擴(kuò)張適用帶來的危害，實(shí)現(xiàn)公共利益與著作權(quán)人個(gè)人利益的平衡。

首先，法律應(yīng)結(jié)合實(shí)踐情況對(duì)技術(shù)措施的類型作出明確規(guī)定。技術(shù)具有變動(dòng)性、開放性其并不是一成不變的，技術(shù)措施同樣不是一成不變的。但類型化處理只要不妨礙技術(shù)措施的發(fā)展就是有益的，法律明確規(guī)定了技術(shù)措施的類型便向外界公示了作品可能采取的技術(shù)措施種類，一方面減少對(duì)作品采取特定技術(shù)措施是否合法的訴爭(zhēng)，另一方面對(duì)潛在作品使用人起到警示作用。當(dāng)然，法律在確定技術(shù)措施類型時(shí)必須要考察實(shí)踐中的技術(shù)措施類型（現(xiàn)實(shí)生活中人們創(chuàng)造了各式各樣的技術(shù)措施如驗(yàn)證碼、序列號(hào)、水印、數(shù)字簽名等等），要相信人民群眾的力量，立法者不能坐在書桌旁“苦思冥想”?；诩夹g(shù)的變動(dòng)性，立法要為以后的技術(shù)措施入法留下充足空間比如采取抽象概括加具體列舉的立法模式，以防止法律的僵化從而不恰當(dāng)?shù)叵拗屏酥鳈?quán)人的權(quán)利。

最后，也是本文一再強(qiáng)調(diào)的，立法者在選擇技術(shù)措施類型時(shí)務(wù)必要考慮到技術(shù)措施適用對(duì)公共利益的考慮，不能過分限制公共利益。

其次，法律要規(guī)定技術(shù)措施實(shí)施的方式或程序，以防止技術(shù)措施適用的無序化、隨意化?；谇拔牡姆治?，我們建議由著作權(quán)人向著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行形式審查的方式來實(shí)施。當(dāng)著作權(quán)人要對(duì)作品采取技術(shù)措施時(shí)，其可以參照法律對(duì)技術(shù)措施類型的規(guī)定向著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)提出書面申請(qǐng)。如果申請(qǐng)人欲實(shí)施的技術(shù)措施是法律明確列舉的技術(shù)措施類型則由著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)實(shí)施之。如果申請(qǐng)人欲實(shí)施的技術(shù)措施并沒被法律明確列舉出來，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)則要結(jié)合法律規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)技術(shù)措施的合法性及合理性做出判斷以決定其是否能夠被適用，在判斷過程中技術(shù)措施對(duì)公共利益的限制尤其要結(jié)合我們前面的分析予以認(rèn)真考慮。

最后，技術(shù)措施的實(shí)施必須要受到期限限制。著作權(quán)制度實(shí)質(zhì)上是法律授予著作權(quán)人對(duì)作品的一種強(qiáng)制性壟斷。為了協(xié)調(diào)公共利益與著作權(quán)人個(gè)人利益的關(guān)系，著作權(quán)除了規(guī)定著作權(quán)權(quán)利限制或類外制度外亦對(duì)著作權(quán)專有權(quán)利規(guī)定了期限限制制度（著作人身權(quán)除外）。權(quán)利期限制度的目的旨在打破法律賦予給著作權(quán)人的強(qiáng)制性壟斷，權(quán)利期限屆滿作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，此時(shí)作品使用人完全可以自由利用作品（合法利用），這種限制著作權(quán)人專有權(quán)利的制度很好地平衡了著作權(quán)人利益與公共利益。然而，技術(shù)措施作為保護(hù)著作權(quán)人專有權(quán)利的制度設(shè)計(jì)卻沒有期限制度。技術(shù)措施為保護(hù)版權(quán)專有權(quán)利而生，既然版權(quán)專有權(quán)利都要受到期限限制，為何技術(shù)措施卻不受該期限限制？試想，一個(gè)作品其著作權(quán)專有權(quán)利已經(jīng)過了權(quán)利保護(hù)期卻依然受到技術(shù)措施的保護(hù)（因?yàn)榉蓻]有就技術(shù)措施規(guī)定保護(hù)期限），最終架空了著作權(quán)法上的權(quán)利期限制度，這從根本上背離了著作權(quán)法設(shè)置權(quán)利期限的初衷。顯然法律的規(guī)定出現(xiàn)了漏洞。因此，技術(shù)措施應(yīng)該與著作權(quán)“同命運(yùn)共呼吸”一同受到權(quán)利期限限制，只有這樣，才能矯正技術(shù)措施擴(kuò)張適用帶來的公共利益與著作權(quán)個(gè)人利益的失衡，以真正促進(jìn)著作權(quán)制度的協(xié)調(diào)發(fā)展，從而繁榮文化事業(yè)并增進(jìn)人民福祉。

注釋：

王遷、[荷]Lucie Guibault著.托馬斯·哈特校訂.中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)比較研究.法律出版社.2008.

王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2008.

劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社.2010.

鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn).法律出版社.2004.

梁慧星.民法總論.法律出版社.2011.

魏振瀛主編.民法.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2013.

王遷.版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的正當(dāng)性.法學(xué)研究.2011.

吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2009.

漢東、胡開忠，等.走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.法律出版社.2002.

吳漢東主編.知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2009.

孔祥俊.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法.中國(guó)法制出版社.2015.