代位求償權(quán)下仲裁條款效力

李玲

【摘 要】法律規(guī)定當債務人怠于行使其對次債務人的債權(quán)時，債務人的債權(quán)人可以自己的名義，以次債務人為被告，向人民法院提起訴訟。但如若債務人與次債務人之間存在仲裁協(xié)議，此時債權(quán)人是否受該仲裁協(xié)議的約束以及是否有權(quán)利提起仲裁是理論界頗具爭議的問題。根據(jù)合同相對性原則以及仲裁的當事人意思自治原則，仲裁條款僅在仲裁協(xié)議的當事人之間產(chǎn)生效力，而作為非合同當事人的債權(quán)人是否應當受仲裁條款的約束值得商榷。如果適用，由于債權(quán)人并非仲裁協(xié)議的當事人，對債權(quán)人直接適用則有失公允，但如果不適用，則次債務人選擇爭議解決方式的權(quán)利無法得到保障，甚至有可能造成債務人為了逃避與次債務人之間的仲裁條款，而放任債權(quán)人對次債務人行使代位求償權(quán)。本文就代位求償權(quán)下仲裁條款的效力進行探討。

【關(guān)鍵詞】代位權(quán)；仲裁條款；合同相對性；意思自治

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法解釋》）第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！边@一規(guī)定引發(fā)了理論界和學術(shù)界對債權(quán)人是否應當受債務人與次債務人之間約定的仲裁該條款約束的爭論。如果債務人與次債務人之間約定了仲裁條款，債權(quán)人是否可以直接以此作為向仲裁機構(gòu)提起仲裁的依據(jù)？如果債權(quán)人向人民法院提起訴訟，債務人和次債務人是否可以其雙方之間存在仲裁條款，法院無管轄權(quán)為由，提出管轄權(quán)異議？雖然法律對債權(quán)代位求償權(quán)的適用情形進行了規(guī)定，但未就仲裁條款對債權(quán)人的效力進行明確規(guī)定。因此，本文就《合同法》第73條及相關(guān)司法解釋進行分析，并對債權(quán)代位求償權(quán)與債權(quán)讓與進行對比，結(jié)合仲裁條款本身的適用原則，以此確定債權(quán)人是否受債務人與次債務人之間的仲裁條款的約束。

一、對《合同法》第73條精神的理解闡釋

羅馬時期就有對債權(quán)人的代位權(quán)進行了規(guī)定，規(guī)定債權(quán)人可以以次債務人作為被告提起代位權(quán)之訴，但債權(quán)人因此取得的次債務人的財產(chǎn)并不直接用于清償債務，而是先計入債務人的財產(chǎn)，再根據(jù)清償規(guī)則，由債務人向債權(quán)人清償，即其所采取的是“入庫原則”。這一規(guī)則一定程度上保證了債務人其他債權(quán)人的權(quán)益，但無疑也加重了債權(quán)人的訟累。我國《合同法解釋》第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅”。我國合同法規(guī)定了債權(quán)人可以直接向次債務人追償?shù)姆绞?，而無須“入庫”，這在一定程度上保證了債權(quán)人的利益。但該規(guī)定也存在違反《擔保法》和《物權(quán)法》規(guī)定的可能，債權(quán)人直接繞過債務人具有擔保物權(quán)的債權(quán)人，直接向次債務人主張，有可能損害具有擔保物權(quán)的債權(quán)人的權(quán)利，但本文對此不做深入探討。

我國的代位求償權(quán)并未采取“入庫原則”，而是采取由次債務人直接向債權(quán)人清償?shù)姆绞健?/p>

二、仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎(chǔ)

在仲裁制度中，公平和效益是仲裁的價值目標，契約型和司法性是仲裁的根本特征，而契約型是司法性的前提，無契約則無仲裁。當事人之間仲裁協(xié)議一方面限制了法院對雙方當事人之間爭議的管轄權(quán)，另一方面也賦予了仲裁庭管轄雙方當事人之間爭議的權(quán)利。而仲裁管轄權(quán)是仲裁程序順利進行的基礎(chǔ)，也是仲裁裁決有效和能被承認與執(zhí)行的前提條件之一。有人甚至評價說仲裁的管轄權(quán)完全源于當事人的仲裁協(xié)議。所以仲裁的重要先決條件之一就是當事人之間有仲裁協(xié)議。當事人意思自治原則是國際私法領(lǐng)域普遍接受的原則之一，而仲裁爭議解決實質(zhì)上是一種合同制度，因此在仲裁領(lǐng)域尊重當事人意思自治原則顯得尤為重要，可以說意思自治原則貫穿于仲裁始終。從當事人之間訂立仲裁協(xié)議到當事人指定仲裁員，從仲裁程序適用的法律到仲裁規(guī)則的適用，體現(xiàn)了當事人意思自治原則。仲裁協(xié)議的效力擴張，實質(zhì)上就是否認仲裁協(xié)議的相對性，特殊情形下，將突破合同相對性原則，對第三方產(chǎn)生拘束力。從法學理論角度，合同相對性例外以及當事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴張的理論根據(jù)。

（一）合同相對性的例外

根據(jù)合同相對性原則，合同僅對合同的當事人產(chǎn)生效力，而不對與合同無關(guān)的第三人產(chǎn)生拘束力，更不可產(chǎn)生約束第三人的義務。仲裁協(xié)議是雙方當事人為解決爭議而訂立的爭端解決合同，本質(zhì)上是一個合同。理應對雙方當事人具有拘束力，同時也應當適用合同相對性原則，不得對非仲裁協(xié)議的第三人產(chǎn)生拘束力。但在市場經(jīng)濟日益發(fā)展的今天，當事人之間的經(jīng)濟關(guān)系日趨復雜，突破了傳統(tǒng)一一對應的關(guān)系，合同影響也不僅僅局限于當事人之間，也會對非合同當事方的第三人產(chǎn)生拘束力。這使得部分仲裁協(xié)議的效力具有突破合同相對性原則具備一定的現(xiàn)實意義。仲裁第三人即是對仲裁協(xié)議僅約束仲裁當事人的一個突破。這就意味著在一定條件下允許仲裁協(xié)議對非仲裁當事人具有拘束力有利于爭議的解決。

（二）尊重當事人的意思自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當事人之間訂立的合同，對當事人具有拘束力。一方面賦予了仲裁庭進行管轄的權(quán)利，另一方面也排除了法院的管轄權(quán)。根據(jù)意思自治原則，債務人與次債務人作為仲裁協(xié)議的當事方，應當受仲裁協(xié)議的拘束，任何一方均有權(quán)向約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，任何一方也都有權(quán)拒絕法院行使管轄權(quán)，對法院的管轄權(quán)提出異議。而債權(quán)人作為債務人的“代位人”，代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，理應有權(quán)享有債務人的全部權(quán)利，包括申請仲裁的權(quán)利。就此可以將仲裁協(xié)議適用于非仲裁協(xié)議當事方的債權(quán)人。但此處就存在一個問題，債權(quán)人的“代位人”資格不同于債權(quán)讓與或合同讓與，并非當事人之間的意思自治產(chǎn)生的，而是由于法律的規(guī)定產(chǎn)生的，因此，對于仲裁協(xié)議適用于債權(quán)人是否對次債務人公平就存在爭議，畢竟次債務人并未同意債權(quán)人獲得這一“代位人”資格。如果貿(mào)然承認債權(quán)人是仲裁協(xié)議的當事人，對于次債務人而言是顯失公平的。

三、代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力考察

（一）行使代位權(quán)的債權(quán)人與仲裁協(xié)議的關(guān)系

債權(quán)人行使代位權(quán)與債權(quán)讓與以及合同讓與存在明顯的不同。債權(quán)讓與與合同權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓雖然也在一定程度上突破了合同相對性原則，但在債權(quán)讓與中債權(quán)人還是要通知債務人，合同權(quán)利義務的讓與還是要征求對方當事人的同意，因此，不論是債權(quán)讓與還是合同權(quán)利義務的讓與都體現(xiàn)了尊重當事人意思自治原則。而債權(quán)人行使代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項追索債權(quán)的權(quán)利，并沒有征得次債務人的同意，更沒有征求債務人的同意，在債權(quán)人行使代位權(quán)時無從體現(xiàn)債務人以及次債務人的意思自治。在合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原債權(quán)人對于債務人的債權(quán)歸于消滅，由新的債權(quán)人取得債權(quán)；合同權(quán)利義務也是同樣的道理。也就是說如果發(fā)生債務人不履行債務的情況時，債權(quán)人是可以以當事人的身份主張債權(quán)的。而法律規(guī)定代位權(quán)人是具有獨立的法律地位，并不能代替?zhèn)鶆杖顺蔀楹贤漠斒路?，故代位?quán)的債權(quán)人并非仲裁協(xié)議的當事方。

（二）行使代位權(quán)的債權(quán)人與次債務人之間的仲裁意思表示

由于債權(quán)人并非仲裁協(xié)議的當事方，因此如果債權(quán)人意欲通過仲裁方式追討次債務人，可以通過與次債務人之間達成新的仲裁協(xié)議，進行仲裁。但很顯然，次債務人在債務人未積極行使對其的債權(quán)，為了拖延支付債務的時間，不太可能愿意與債權(quán)人達成一致的爭議解決的方式。因此這種方式的可行性值得商榷。

（三）債權(quán)人、債務人、次債務人的公平合理利益分析

在實務中為了探究債權(quán)人、債務人與次債務人之間的意思表示時，往往借助于對當事人所簽訂的合同進行解釋，而解釋的標準就是建立一個對當事人之間的利益進行公平合理的考察，從而得出當事人的真實意圖——這一標準被學界稱之為“公平合理的期待”原則，是對當事人意思自治的輔助工具性原則。

既然“公平合理的期待”原則的實質(zhì)在于公平地探究當事人之間的內(nèi)心意愿基礎(chǔ)上，對其合理的利益作出保護，那么對于代位求償權(quán)情形下的債權(quán)人是否受當事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應該也可以適用。當事人之間簽訂合同本身就是一個利益的平衡和妥協(xié)，有些利益得到了明確地規(guī)定或者分配，而有些規(guī)定的比較含糊。此時，就需要我們在考慮一方當事人利益時，應當兼顧另一方當事人的利益。如果一方當事人由于過錯而導致利益失衡，此時我們的法律需要向另一方當事人適當?shù)貎A斜，以此來達到利益的平衡。下文將從法益保護的角度來對這一問題進行探討。

從保護法益的角度，法律之所以設立債權(quán)人代位權(quán)，是為了充分、全面地保護債權(quán)人的債權(quán)。我國之所以沒有選擇“入庫原則”，也是為了減輕債權(quán)人的訴累，防止債務人坐享其成，使得債權(quán)人的權(quán)利不僅得到保護，而且是得到充分地保障。其次，代位求償權(quán)是由于債務人殆于行使債權(quán)，而次債務人又殆于行使債務時產(chǎn)生，因此，債務人和次債務人在此過程中具有一定地過錯。債務人與次債務人的權(quán)利只要符合法律規(guī)定，都會受到法律保護，但在與保護債權(quán)人權(quán)益相沖突時就需要有所取舍，需要進行利益的平衡。的確，債務人與次債務人之間訂立了仲裁協(xié)議，應當尊重次債務人的權(quán)利，既然雙方約定了仲裁協(xié)議，發(fā)生爭議，理應進行仲裁，但是由于次債務人在此過程中存在過錯，而債權(quán)人又不是仲裁協(xié)議的當事人。如果貿(mào)然要求債權(quán)人受仲裁協(xié)議的約束，這對于債權(quán)人來說是顯失公允的。為了保護債權(quán)人的權(quán)益，法律規(guī)定了債權(quán)人有權(quán)向人民法院以次債務人為被告提起訴訟。因此從法律保護的法益角度來看，法律更傾向于保護債權(quán)人的權(quán)益，如果此時要求債權(quán)人受債務人與次債務人之間的仲裁協(xié)議約束，顯然是違反法律規(guī)定的精神的。

仲裁協(xié)議是債務人與次債務人之間簽訂的有關(guān)爭端解決方式的協(xié)議，僅反映了債務人與次債務人之間就爭議解決達成的一致意見。而如果允許債權(quán)人享有申請仲裁的權(quán)利，無疑會對次債務人的合法權(quán)益造成損害。因此，針對債務人與次債務人之間的仲裁協(xié)議，筆者認為債權(quán)人無權(quán)申請仲裁，次債務人也無權(quán)主張仲裁協(xié)議在債權(quán)人與次債務人之間產(chǎn)生效力。

【參考文獻】

[1]劉曉紅主編、林燕萍、劉寧元副主編：《國際商事仲裁專題研究》，法律出版社2009年版。

[2][英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版。

[3]丁偉、石育斌：《國際商事仲裁第三人之理論建構(gòu)與實務研究》，載《中國國際私法比較法年刊》2003年版。

[4]See Arbitration Rules of Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，Art.13.