BOT投融資的法律探析

摘 要：BOT作為國(guó)際在80年代在發(fā)展起來(lái)的新興投融資模式，隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)不能滿足現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，由以前單一由政府供給基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)轉(zhuǎn)而借鑒BOT投融資模式引進(jìn)國(guó)外資本建設(shè)我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施，其在我國(guó)具有很大的發(fā)展遠(yuǎn)景，但政治、法律上依然不成熟、不規(guī)范，為此筆者就面臨潛在的法律問(wèn)題進(jìn)行了分析，并提出了相應(yīng)的建議性的解決辦法。

關(guān)鍵詞：BOT投融資模式；法律問(wèn)題；解決方式

一、BOT投融資模式

（一）概念及法律問(wèn)題。所謂BOT（Build-Operate-Transfer）是指包括建設(shè)-經(jīng)營(yíng)-移交這三個(gè)過(guò)程的一種投融資方式。[1] 依據(jù)以往慣例，私人資本與公共資本間還是有著很明顯的區(qū)別，在兩者的使用目標(biāo)、程序、意義上有著天壤之別，私人資本根本目的是追求利益最大化，而公共資本根本目的是發(fā)展本國(guó)經(jīng)濟(jì)，以良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)帶動(dòng)所在區(qū)域經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，但就BOT投融資模式的實(shí)質(zhì)成效而言，使雙發(fā)都達(dá)到了共贏的局面。

（二） BOT投融資模式的法律關(guān)系。1、法律關(guān)系。BOT法律模式下的法律主體主要包括政府、企業(yè)、擔(dān)保人、經(jīng)營(yíng)管理者等，政府和企業(yè)處于優(yōu)勢(shì)主導(dǎo)地位，政府會(huì)根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，并匹配本國(guó)的國(guó)家政策和發(fā)展方向，對(duì)本國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)進(jìn)行規(guī)劃和部署，發(fā)展中國(guó)家更加青睞BOT投融資模式，更好的發(fā)揮資源優(yōu)化配置的作用。我國(guó)屬于中國(guó)特色的社會(huì)主義國(guó)家，正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義處級(jí)階段的發(fā)展中國(guó)家，所以我國(guó)積極借鑒和吸收了BOT投融資模式。2、法律關(guān)系的特征。（1）特許協(xié)議主體的雙重性。BOT方式中“特許協(xié)議”是重中之重，其復(fù)雜性、綜合性、特殊性是和特許協(xié)議主體息息相關(guān)的，特許協(xié)議可以讓政府直接授權(quán)私營(yíng)企業(yè)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)計(jì)、投資等，BOT的特許協(xié)議其本身有特殊之處，東道國(guó)政府作為合同的一方，不僅承擔(dān)著項(xiàng)目的發(fā)包者，又作為此項(xiàng)目的使用者、管理者，另一方是外國(guó)籍的私人企業(yè)、承擔(dān)著投資者、受益者的角色，BOT模式最初目的是引進(jìn)外資，有其是亟需改善公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)且資金匱乏的國(guó)家，不限制對(duì)外國(guó)的私人企業(yè)的性質(zhì)、功能、規(guī)模。（2）BOT融資方式的特殊性 。BOT融資方式與一般的融資方式是有很大區(qū)別的，在償還資金方面有很大差異，BOT方式中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目需要大量資金投入、雄厚的資本作支撐，BOT項(xiàng)目基本上包括的是一些涉及國(guó)計(jì)民生的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，私人主體是不能承受如此巨大資金的支出和風(fēng)險(xiǎn)，因此BOT方式中的項(xiàng)目融資就是指利用項(xiàng)目的未來(lái)收益作為償還建設(shè)該項(xiàng)目所用的資金。（3）BOT方式風(fēng)險(xiǎn)特殊性。BOT模式標(biāo)的額大，BOT項(xiàng)目涉及多方當(dāng)事人、投資規(guī)模大、周期長(zhǎng)、因此政府在參與BOT項(xiàng)目中必須提高工作透明度，以健全的制度防止“暗箱”操作以及損害國(guó)家利益行為的發(fā)生。[2]

二、BOT模式在我國(guó)的法律障礙

目前困擾我國(guó)BOT投資建設(shè)實(shí)踐的問(wèn)題是，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)出于對(duì)BOT特許協(xié)議法律性質(zhì)的顧慮，并且我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)外資、擔(dān)保、行政等方面的法規(guī)相互沖突，形成了BOT投資方式進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的主要法律障礙，BOT投資方式的法律適用問(wèn)題，已成為一個(gè)相當(dāng)急迫的問(wèn)題。[3]

三、我國(guó)BOT立法的改進(jìn)與完善

缺乏完整操作性明確的法律法規(guī)無(wú)疑也是BOT項(xiàng)目運(yùn)行失敗的重要原因之一。筆者認(rèn)為，適應(yīng)我國(guó)西部大開(kāi)發(fā)政策和我國(guó)的入世現(xiàn)實(shí)，重視我國(guó)BOT立法工作，采取措施去除立法障礙，為BOT提供一套明確、完善的法律制度，增加項(xiàng)目運(yùn)作的透明性和法律確定性，已是一項(xiàng)亟待解決的任務(wù)。

（一）擴(kuò)大并明確BOT適用范圍。BOT投資方式盡管有諸多優(yōu)點(diǎn)，但是它也存在局限性，并不是所有的投資領(lǐng)域和建設(shè)項(xiàng)目都是用這種投資方式。按照西方微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，由于公共物品和服務(wù)無(wú)法從外部進(jìn)行量化不能適用市場(chǎng)供求規(guī)律，私人投資者一般不愿進(jìn)入 因此，只能由公共部門或者政府來(lái)完成。

（二）放松對(duì)BOT項(xiàng)目資本方面的限制。BOT投資方式的資債比例高的特點(diǎn)是由BOT項(xiàng)目本身投資額巨大、經(jīng)營(yíng)周期長(zhǎng)的特點(diǎn)決定的，我們今后的BOT立法應(yīng)對(duì)BOT方式的特殊資債比例要求予以考慮，制定符合 BOT投資方式特點(diǎn)的注冊(cè)資本與投資比例，促進(jìn)私人資本參與BOT投資的積極性。

（三）建立多樣化的BOT融資方式及政府做出相應(yīng)的保證。BOT項(xiàng)目公司與一般企業(yè)的資本有著明顯的差異。項(xiàng)目的發(fā)起人一般以有限的資金作為股本出資，由項(xiàng)目公司通過(guò)其他種種方式籌資。因此，項(xiàng)目公司的股本與貸款呈現(xiàn)出非比例性的特點(diǎn)。國(guó)外BOT項(xiàng)目往往采取多種籌資方式，如向國(guó)際銀團(tuán)融資貸款、發(fā)行股票、債券等。我國(guó)在這方面尚存在諸多限制。

（四）完善適合我國(guó)的BOT制度的法規(guī)。鑒于BOT方式在利用外資和發(fā)展我國(guó)經(jīng)濟(jì)方面的重要性以及我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，立法剛剛起步經(jīng)驗(yàn)不足，只有對(duì)BOT方式以及BOT方式在我國(guó)的實(shí)踐情況進(jìn)行全面考察，才能制定出與我國(guó)實(shí)際情況相吻合的較為全面的BOT法律文件。

綜合以上觀點(diǎn)可知，BOT方式也是在很多的投資模式中以其優(yōu)勢(shì)勝于其他的模式，尤其是對(duì)于發(fā)展中國(guó)家而言，將其與實(shí)踐進(jìn)行有效的結(jié)合的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生創(chuàng)新的理論極其投資模式，以其更好適用社會(huì)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]禇曉勇.BOT的法律關(guān)系分析及在我國(guó)的立法完善[D].北京：對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué).2008年.

[2]董嬌嬌.BOT投資方式的法律分析[D].北京：中國(guó)政法大學(xué).2003年.

[3]曹文.BOT方式中合同法律適用研究[D].重慶：西南政法大學(xué).2006年.

作者簡(jiǎn)介：白慧，女，1988.03，新疆石河子市人，中國(guó)人民銀行烏魯木齊中心支行，碩士研究生，新疆烏魯木齊。