國家工作人員收受財物后退還問題的定性分析

趙益奇

一、基本案情

陳某系上虞區(qū)衛(wèi)生局副局長。2005年，陳某因買車向污水處理公司總經(jīng)理羅某借款10萬元，并出具借條一份，內(nèi)容為：2005年5月，陳向羅借款10萬元。2007年，陳某歸還羅某3萬元，羅某出具收條一份。之后，羅某多次向陳某表示，余下的7萬元借款不用還了，就當做送給陳某好了，用來感謝陳某在其承接衛(wèi)生系統(tǒng)污水處理工程中給予的幫助。對此，陳某盡管有能力歸還卻一直沒有歸還該筆款項。2010年，陳某買新房子，羅某又送給陳某現(xiàn)金5萬元。2012年，區(qū)計生指導站站長呂某因涉嫌受賄被檢察機關立案調(diào)查，羅某因涉嫌行賄被檢察機關傳喚協(xié)助調(diào)查。陳某擔心事情敗露，自己受到牽連，便將7萬元以銀行存單的方式歸還給羅某。2014年，羅某再次送給陳某8萬元現(xiàn)金，并表示這筆款項中的7萬元是歸還給陳某的，另外1萬元作為利息，陳某予以收受。

二、分歧意見

本案中，國家工作人員陳某利用職務便利，為他人謀取利益，且非法收受他人財物，對于陳某構成受賄罪沒有太多的爭議，但對于陳某的受賄金額卻有不同的觀點。觀點分歧如下：

第一種觀點認為，陳某的受賄金額為13萬元。在受賄金額的認定問題上，應當結合實際獲利原則進行。如甲送給乙一幅價值100萬的名畫，但乙不識貨，轉手1萬元賣給丙，共獲利1萬元，對于丙的受賄金額應以1萬元認定。本案中，陳某將收受的7萬元退還給羅某，之后羅某又將該7萬元連同1萬元利息合計8萬元給予陳某，在整個過程中，陳某實際非法收受的財物是8萬元，故陳某的受賄總額應認定為13萬元。

第二種觀點認為，陳某的受賄金額為13萬元。本案中，從2005年陳某買車到2010年買新房子，可以證實陳某具備歸還借款的能力，但陳某并未及時歸還剩余的7萬元借款；且羅某多次對陳某說不用還了，就當送給陳某好了，并在2010年陳某購買新房子時又送其5萬元現(xiàn)金，陳某在未歸還借款的情況下仍收受該筆賄賂，故可以認定陳某和羅某之間的7萬元借款性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生轉化，雙方之間行受賄的合意已經(jīng)達成。即陳某通過羅某放棄債權的方式，非法收受羅某所送財物，該7萬元應認定為賄賂款。2012年，陳某因他人受賄案案發(fā)，擔心自己被法律追究而歸還羅某7萬元的行為是退贓。2014年，羅某還在做衛(wèi)生系統(tǒng)的工程，希望繼續(xù)和陳某搞好關系，故又送給陳某8萬元現(xiàn)金，并說明其中的7萬元是還給陳某的，另外1萬元則是利息。故該7萬元賄賂款已經(jīng)特定化，行受賄雙方之間對羅某返還陳某原先退還的7萬元賄賂款以及再加1萬元利息達成了合意，所以1萬元利息仍應認定為賄賂款，但之后的7萬元款項與之前陳某退還給羅某的7萬元系前后行為的延續(xù)，不應予以重復評價。

第三種觀點認為，陳某的受賄金額為20萬元。本案中，陳某總共三次非法收受羅某所送財物，其行為均應分別給予法律評價。首先，第一筆7萬元的借款因為雙方之間達成了明顯的行受賄合意而發(fā)生性質(zhì)轉化，且陳某明明具有歸還該款項的能力卻始終沒有歸還，足見其受賄的主觀故意。2012年，陳某因為羅某被檢察機關傳喚協(xié)助調(diào)查，擔心自己受賄的事情敗露便將該7萬元退還給羅某，系退贓行為，不影響受賄罪的認定。其次，第二筆陳某非法收受羅某所送的5萬元現(xiàn)金同樣構成受賄罪。最后，2014年陳某又非法收受羅某所送8萬元現(xiàn)金，雖然羅某表明其中的7萬元系歸還陳某的款項，但這僅僅只是羅某向陳某行賄的說辭，該行為與之前陳某退還7萬元賄賂款的行為之間沒有必然的因果關系，故不屬于重復評價。因此，陳某前后三次非法收受羅某給予的財物，且利用職務便利為羅某謀取利益，構成受賄罪，犯罪金額應為20萬元。

三、評析意見

上述三種觀點對于陳某構成受賄罪達成了一致的意見，對于陳某與羅某之間的7萬元借款因為雙方之間的行受賄合意而轉化成賄賂款也沒有爭議，但對于陳某將7萬元賄賂款退還給羅某后又非法收受羅某給予的8萬元賄賂款的認定產(chǎn)生了分歧，而分歧的焦點歸根結底還是陳某收受羅某財物后退還行為的定性問題。對此，筆者比較贊成第三種觀點，陳某構成受賄罪，受賄金額為20萬元。

（一）從實際獲利的角度分析

上述第一種觀點認為，陳某前后通過受賄共實際獲利13萬元，故陳某的受賄金額就是13萬元。筆者認為，這種觀點是違反現(xiàn)有法律規(guī)定的。

1.本案中，陳某前后三次非法收受羅某的賄賂，具有特定時間節(jié)點上的三個不同的受賄行為，應當予以分別評價，不能籠統(tǒng)地對三個不同行為混為一談。第一種觀點明顯是將陳某退還的7萬元從總金額中扣除，這樣認定受賄金額的方式是不正確的。這不僅違反了2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規(guī)定，而且也同樣不符合刑法中犯罪停止形態(tài)的基礎理論。若退贓能夠抵消受賄人的受賄金額，那今后還如何認定受賄金額，甚至可能連定罪標準都達不到。

2.上述第一種觀點的舉例不妥。誠然，字畫、古董等特殊財物具有認知上的模糊性，容易引發(fā)認知錯誤。以刑法中責任主義的視角來看，要求行為人僅對自己在自由意志下選擇實施的行為承擔責任，超出主觀責任范圍的行為或結果，是不可歸責的行為或結果，不屬于刑法評價的對象。[1]但本案中，陳某對該8萬元款項的認知是清楚的，不具有模糊性。陳某明知羅某事實上并沒有欠自己錢，不存在歸還的債權債務基礎，這明顯是羅某送給自己換取利益的權錢交易對價，會嚴重損害國家工作人員的職務廉潔性。

3.根據(jù)《最高人民法院公報》2004年第1期公布的案例，國家工作人員利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受他人的銀行卡，至案發(fā)時雖未實際支取卡中存款，但仍然構成受賄罪，其受賄金額的認定同樣按照卡內(nèi)的金額進行計算。[2]雖然這一案例不同于本案，但也可說明實際獲利多少，不影響受賄金額的認定。

綜上，陳某的受賄金額不應該是13萬元，暫且不管其最后認定的受賄金額是多少，至少這樣一種以實際獲利多少來加減綜合的認定方式本身就是錯誤的。

（二）從刑法禁止重復評價的角度分析

禁止重復評價原則是刑法理論中重要的原則，主要是指對于同一事實或情節(jié)，在定罪或量刑上禁止作不利于被告人的多次評價。[3]筆者認為，根據(jù)禁止重復評價原則，陳某退還7萬元的行為確實只能夠作一次評價，但該行為和其2010年非法收受5萬元的行為不同，不是簡單的獨立行為，而需要和其他行為綜合起來評價。換言之，國家工作人員退還財物的行為是其非法收受他人財物行為的延續(xù)，具有不可割裂的因果關系。

筆者同樣贊成本案適用禁止重復評價原則，但對于陳某（如圖下所示）行為③退還7萬元的行為，是放在和行為①非法收受7萬元的行為一同評價，還是放在行為④非法收受8萬元的行為一起評價，筆者更傾向于前者，理由如下：

本案所涉及的罪名是受賄罪，而不是行賄罪。因此，在對本案進行評判的過程中，裁判者需從受賄者的角度出發(fā)對行為人的犯罪行為進行分析。上述第二種觀點認為陳某于2014年之后的8萬元款項（其中的7萬元）與之前陳某退還給羅某的7萬元系前后行為的延續(xù)，則是根據(jù)行賄人羅某的口供作出的判斷，即認為羅某在行賄時曾說到其中的7萬元是歸還給陳某的，另外的1萬元是利息，所以將行為③和行為④放在一起評價，認為陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受8萬元系前后行為的延續(xù)。這顯然是從行賄人的視角出發(fā)作出的錯誤評判。正確的法律邏輯應當是站在受賄人的立場去評判受賄人的行為是否構成受賄罪，而不是從行賄人的視角去審視受賄人的行為。

本案中的陳某共有4個行為，其中2010年非法收受了羅某所送的7萬元賄賂，2010年非法收受了羅某所送的5萬元賄賂，之后在2012年因為擔心和本人相關的人和事被檢察機關查處，所以急忙將7萬元賄賂款退還給羅某。需要注意的是，陳某此時退還的金額不是12萬元，而僅僅只是7萬元，主要原因是為了掩飾其犯罪行為，而將7萬元賄賂款退還給羅某。而陳某之所以沒有將2010年非法收受的5萬元一并退還給羅某，是因為這5萬元是通過現(xiàn)金手遞手的形式非法收受的，并沒有留下作案證據(jù)，所以陳某沒有退還。從這點來看，陳某將7萬元退還給羅某的行為完全符合《意見》第9條第2款的內(nèi)容，確系退贓行為。陳某的退贓行為也正好說明了行為①和行為③之間存在的因果關系，2012年陳某退還的7萬元與其2010年非法收受的7萬元已經(jīng)特定化，是一種邏輯上的延續(xù)，應當放在一起評價。

綜上，從禁止重復評價原則的角度分析，陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受羅某8萬元的行為不具有前后延續(xù)性。陳某2012年退還7萬元的行為系其2010年非法收受羅某7萬元賄賂行為的延續(xù)，是為了掩飾犯罪、逃避處罰而退還的行為，本質(zhì)上系退贓，不影響其2010年非法收受7萬元賄賂行為的認定，更不影響其2014年非法收受8萬元賄賂行為的認定。

（三）從因果關系的角度分析

上述第二種觀點認為，陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受羅某8萬元的行為具有前后延續(xù)性，即所謂的因果關系。然而，這兩個行為之間建立起來的因果關系是牽強的，具有人為強加的意圖。

1.根據(jù)證據(jù)同一性原則，2012年陳某退還行為的金額是7萬元，而2014年非法收受行為的金額是8萬元，兩者之間金額明顯不對等，從形式上便不符合證據(jù)的同一性要求。反之，2010年陳某非法收受了羅某所送的7萬元，2012年陳某將非法收受的7萬元賄賂款退還給羅某，這兩者之間的因果關系顯然更加明顯，且形式上也更符合證據(jù)同一性的要求。

2.考量2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間存在的關聯(lián)性，事實上是不存在關聯(lián)基礎的。假設2012年陳某沒有將7萬元賄賂款退還給羅某，陳某是否還會繼續(xù)非法收受羅某所送的財物？根據(jù)陳某和羅某之間多年來存在的權錢交易習慣，陳某在非法收受羅某7萬元賄賂款之后又非法收受了羅某5萬元的賄賂，因此陳某存在繼續(xù)非法收受羅某所送財物的可能性。而從羅某的角度出發(fā)，假設陳某沒有將7萬元賄賂款退還給羅某，羅某是否會停止行賄？根據(jù)羅某和陳某過去的交往習慣，羅某依靠陳某的職權影響和關照，在衛(wèi)生系統(tǒng)承攬了不少工程項目，賺錢之余會送巨額財物給陳某以示感謝。換言之，只要陳某還在衛(wèi)生局任領導職務幫羅某謀取利益，羅某就有繼續(xù)交付權錢交易對價的可能性。因此，2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間并沒有必然的關聯(lián)性，更談不上前后行為的延續(xù)性。

3.刑法上因果關系的存續(xù)是有條件的，時間極有可能阻斷這種因果關系的存續(xù)。陳某退還7萬元的行為和其非法收受8萬元的行為之間間隔了2年時間。陳某因為衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)的相關國家工作人員涉嫌受賄被檢察機關查辦而將其非法收受的7萬元賄賂款退還給羅某，其目的是為了掩飾其犯罪行為、躲避檢察機關處罰，即俗話講的“避風頭”。因此，在“風頭”過去以后，若羅某隨即將該7萬元賄賂款“歸還”給陳某，還能認為前后行為之間存在因果關系，但事實上，“風頭”過去了很久，羅某也沒有產(chǎn)生“歸還”的意思。兩年以后，羅某聽到了陳某在他人面前抱怨自己的風聲，于是又送了8萬元給陳某，目的是和陳某搞好關系，再續(xù)前緣，希望陳某能夠繼續(xù)對其生意進行關照，陳某對此款項予以收受。無疑，這是新的權錢交易。所謂“歸還”只是羅某的客套話，陳某對此也是心知肚明。

綜上，2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間并不存在因果關系，更不是前后行為的延續(xù)。

（四）從犯罪構成要件的角度分析

我國刑法對于犯罪的認定采用主客觀相統(tǒng)一的原則。本案中，陳某對于羅某所送的8萬元現(xiàn)金全部予以收受，其行為已經(jīng)嚴重侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，符合受賄罪的客觀要件。主觀上，陳某非法占有財物的意圖也是十分明顯。

一方面，2014年的時候，陳某明知羅某和其之間并沒有所謂的債權債務關系存在，但仍然非法收受了羅某所送的8萬元現(xiàn)金。從主觀上分析，陳某對于這8萬元款項的認知是不存在疑問的，羅某并沒有欠其什么，根本不需要履行償還義務，也無所謂“歸還”一說，無論是7萬元還是8萬元，都不是其理所應得的財物。概言之，2014年陳某收受這8萬元的行為是非法的。陳某內(nèi)心知曉這筆8萬元的款項是羅某為了繼續(xù)和其搞好關系，謀取利益所交付的不正當對價，是一種權錢交易行為。這一點，陳某是無法否定的。所以，陳某明知這筆8萬元款項和之前羅某送其的7萬元和5萬元一樣，性質(zhì)都是賄賂，但其仍然予以收受，足以說明其主觀上非法占有財物的目的。

另一方面，行賄人羅某雖然曾說到這筆8萬元款項其中的7萬元是其歸還給陳某的，另外的1萬元是利息，但羅某內(nèi)心也是知曉此處的“歸還”一說是毫無根據(jù)的。羅某從沒有向陳某借錢，沒有歸還義務，若要說債權債務關系，應該是陳某曾向羅某借款10萬元，仍有7萬元沒有歸還。這是一種顛倒的債權債務關系，是站不住腳的。再者，羅某若要歸還，早在陳某退還給其時就可以歸還，何必要在時隔兩年以后再去歸還，而且是其聽到陳某向他人抱怨的風聲以后再去歸還，這不僅說明羅某的內(nèi)心始終沒有承認其欠陳某7萬元，而且也說明了其是為了繼續(xù)和陳某搞好關系，謀求陳某職權上的關照而采取的手段，和之前送給陳某7萬元和5萬元的行為如出一轍，是其兩人間權錢交易行為的延續(xù)，都是行受賄，而“歸還”僅僅只是其的說辭。

綜上，從犯罪構成要件的角度分析，陳某主觀上明知是羅某交付的謀求權錢交易的對價，客觀上仍然將這8萬元予以非法收受，主客觀相統(tǒng)一，完全符合受賄罪的構成要件。

（五）從犯罪完成形態(tài)的角度分析

受賄罪是結果犯，一旦侵害國家工作人員職務廉潔性的后果發(fā)生，受賄罪就已既遂，而已經(jīng)既遂的犯罪是不可逆轉的。[4]所謂的恢復原狀，在刑法領域是不能抵消前行為所造成的社會危害結果的，即使是將受賄所得用于集體或公益，也不影響受賄罪的認定。

本案中，2010年當陳某和羅某達成受賄合意時，陳某對于非法收受7萬元財物的行為已經(jīng)構成受賄罪既遂。陳某將非法收受的財物退還給羅某，其目的顯然是為了逃避法律的追究，完全符合《意見》第9條第二款規(guī)定的退贓情形。根據(jù)刑法理論，對受賄贓物的處分不影響受賄罪及受賄金額的認定，故陳某2012年的退贓行為同其受賄金額的認定無關聯(lián)。因此，從犯罪完成形態(tài)的角度分析，陳某非法收受羅某所送財物的三個行為均已符合受賄罪的主客觀要件，構成受賄罪既遂，其退還贓款的行為不影響受賄罪及受賄金額的認定，但可作為量刑情節(jié)予以考慮。

兩高《意見》第9條的規(guī)定雖然對國家工作人員非法收受財物后退還的情形作出了定性，但對于具體情境下受賄金額如何認定卻沒有明確說明。筆者認為，國家工作人員非法收受財物后退還的行為，如果符合《意見》第9條第1款的規(guī)定，則不是受賄。但如果是為了掩飾犯罪，逃避處罰而退還財物的，其所退還的財物將不影響受賄罪及受賄金額的認定，但可以作為量刑情節(jié)予以考慮。綜觀本案，陳某共有三個受賄行為，均構成受賄罪，受賄金額為20萬元。其中，陳某因與其受賄相關聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還7萬元賄賂款的行為，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

注釋：

[1]周光權：《偷竊“天價”科研試驗品行為的定性》，載《法學》2004年第9期。

[2]李懷勝主編：《刑事典型疑難問題適用指導與參考〈貪污賄賂卷〉》，中國檢察出版社2013年版，第211頁。

[3]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2012年版，第504頁。

[4]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1659頁。