單方侵害型虛假訴訟案的司法認定

林勝超

一、基本案情

2015年上半年，被告人林某偽造一張薛某某欠被告人謝某某35.6萬元的欠條，指使被告人謝某某以買賣合同糾紛為由，向瑞安市人民法院提起民事訴訟。經(jīng)薛某某申請，該院于同年8月委托鑒定人對涉案欠條進行鑒定，并多次組織開庭審理該案件。在知悉欠條被鑒定系偽造后，被告人謝某某撤回起訴。2016年1月，被告人林某指使謝某某再次向該院提起民事訴訟。該院經(jīng)開庭審理，駁回謝某某起訴，謝某某再次向溫州市中級人民法院提起上訴，后被依法駁回。

二、分歧意見

第一種觀點認為被告人林某、謝某某的行為不應納入刑法評價，可依照《民事訴訟法》第十章“對妨害民事訴訟的強制措施”進行處罰即可。一是《民事訴訟法》第111條第1款規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”。可見，并不是所有的虛假訴訟行為都構成犯罪，一般的虛假訴訟行為，只是惡意訴訟或濫用訴權的一方面，屬于民事調整范圍中的妨礙民事訴訟的行為和民事侵權行為。二是根據(jù)虛假訴訟罪的條文，虛假訴訟罪為結果犯。盡管本案被告人多次以偽造的欠條提起民事訴訟，但法院尚未作出錯誤判決，不足以認定為“妨害司法秩序”；且尚未侵害薛某某的財產(chǎn)權，也不屬于“嚴重侵害他人合法權益”，不構成虛假訴訟罪。三是最高人民檢察院法律政策研究室對《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任”。因此，本案被告人林某、謝某某的行為應依法認定為無罪。

第二種觀點認為被告人林某、謝某某的行為構成詐騙罪（未遂）。一是在學理上，單方侵害型虛假訴訟可以成立三角詐騙，即受到欺詐的人和詐騙受害人不統(tǒng)一的情形。在三角詐騙中，具有處分財產(chǎn)權限或地位的人，因被欺詐產(chǎn)生錯誤的處分意識，繼而進行錯誤的處分行為自然由財產(chǎn)所有權人承擔。本案中，林某、謝某某意圖通過虛假訴訟使得審判人員陷入錯誤認識，對薛某某的財產(chǎn)作出具有國家強制力的處分，從而實現(xiàn)詐騙目的。二是本案中被告人林某、謝某某以虛構的事實和偽造的欠條提起民事訴訟，其目的就是要法院作出錯誤判決，從而以該判決來達到侵占薛某某財物的最終目的。因此，其虛構事實、偽造欠條等虛假訴訟的行為系犯罪的手段行為，而詐騙系犯罪的目的行為，屬牽連關系，故應認定為詐騙罪。三是司法實踐中往往將法院作出錯誤判決、裁定、調解書等法律文書作為對虛假訴訟行為進行刑事處罰的入罪標準，而在虛假訴訟罪出臺后，尚未有司法解釋明確界定妨害司法秩序的程度或標準。本案在難以認定是否構成“妨害司法秩序”的情況下，應認定為詐騙罪。

第三種觀點認為被告人林某、謝某某的行為不能評價為詐騙罪，應構成虛假訴訟罪。一是單方侵害型虛假訴訟不能成立三角詐騙。在虛假訴訟中，原告虛構事實或偽造證據(jù)欺騙審判人員作出錯誤裁判，但審判人員陷入錯誤認識處分被告財產(chǎn)的行為在法律上并不視為被告的授權行為，其法律效力并不當然及于被告。被告應訴這一行為并不視為被告授權審判人員無條件處分其財產(chǎn)，而是為避免法院作出不利于自己的裁判。被告至始并未同意審判人員錯誤處分其財產(chǎn)，審判人員因陷入錯誤認識而作出的錯誤裁判，不但不能視為被告對自己財產(chǎn)的處分行為，且在形式上表現(xiàn)為法院作為加害方，其錯誤裁判對被告形成了民事侵權。二是本案屬于“無中生有”類的虛假訴訟，即訴訟行為人據(jù)以提起民事訴訟的事實和關鍵證據(jù)均屬偽造，且導致法院多次開庭審理、調查取證，甚至屢次提起訴訟、上訴，已在事實上妨害了訴訟秩序、造成司法資源的浪費，完全符合虛假訴訟罪“妨害司法秩序”的總體特征。

第四種觀點認為被告人林某、謝某某的行為構成虛假訴訟罪與詐騙罪的競合，應以詐騙罪（未遂）從重處罰。一是林某、謝某某的行為構成虛假訴訟罪，具體理由與第三種觀點中的第二點相同。二是該類單方侵害型的虛假訴訟的客觀行為與詐騙罪無異，且審判人員（或法院）以國家強制力取得對被告財產(chǎn)的處分權，作為被欺騙的主體并不與詐騙罪的構成要件相違背，且該類行為主觀惡性大，社會危害性不亞于普通詐騙，以詐騙罪論處并不違背“罪責刑”相適應的原則。三是從虛假訴訟罪的條文可以看出該罪與詐騙罪屬于競合關系而非牽連關系。《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”。因本案依照詐騙罪處罰較虛假訴訟罪重，故被告人林某、謝某某應以詐騙罪（未遂）從重處罰。

三、評析意見

筆者傾向于第四種觀點，理由如下：

（一）被告人林某、謝某某的行為已經(jīng)構成虛假訴訟罪

1.兩被告人的行為不僅僅屬于民事調整的范疇。刑法作為部門法的后盾和保障，一般的民事虛假訴訟行為尚屬民事調整范圍內，但是否構成刑事意義上的虛假訴訟犯罪，關鍵在于虛假訴訟的情節(jié)，以及構成刑法明文規(guī)定的犯罪行為。

一方面，從《民事訴訟法》規(guī)定本身看，第111條第1款是有關單方侵害型虛假訴訟的民事法律規(guī)制：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”；另一方面，從虛假訴訟罪的條文看，虛假訴訟罪采取敘明罪狀：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或嚴重侵犯他人合法權益”。因此，在一些民事訴訟活動中，雖然當事人存在偽造、毀滅證據(jù)的行為，但是當事人沒有虛構法律事實或者法律關系，僅僅是單純偽造、毀滅證據(jù)以支持自己的訴訟主張，例如將不能收集、提供的證據(jù)通過偽造得以舉證。該情形中，訴訟所依賴的法律事實和法律關系是客觀真實的，偽造的證據(jù)并不改變案件的法律事實和法律關系，不宜以虛假訴訟罪規(guī)制。[2]反觀本案，兩被告人偽造欠條，虛構買賣合同關系，訴稱存在35.6萬元債權債務關系，其據(jù)以提起民事訴訟的事實和關鍵證據(jù)均系虛構，完全符合虛假訴訟罪“以捏造的事實提起民事訴訟”的特征。

2.兩被告人的行為已妨害司法秩序。從虛假訴訟罪的條文可知，虛假訴訟罪是結果犯，不是行為犯。不僅要有捏造事實提起民事訴訟的行為，還要有“妨害司法秩序或者嚴重侵犯他人合法權益”的后果。本案兩被告人的虛假訴訟行為因欠條經(jīng)鑒定證偽而未能得逞，尚未嚴重侵犯薛某某的合法權益，關鍵在于是否構成“妨害司法秩序”。然而，當前沒有司法解釋明確妨害司法秩序的程度或標準。有觀點認為，為維護司法秩序，行為人捏造事實提起民事訴訟，法官開始調查取證或者已通知被告進行答辯等即成立既遂，而不論開庭審理的次數(shù)及所浪費的司法資源的數(shù)量；[3]也有觀點認為，應以“法院因虛假訴訟而做出了生效判決、裁定、調解法律文書或執(zhí)行行為”作為妨害司法秩序的標準。筆者對此持不同意見：一方面，以立案后審判機關介入作為妨害司法秩序的標準，則混淆了虛假訴訟犯罪著手與既遂的關系，忽略了妨害司法秩序的危害程度要求。法院現(xiàn)行的立案登記制度極大降低了立案條件，倘若不考慮虛假訴訟行為的危害程度，則必然導致打擊范圍過廣，造成刑法的肆意擴張。另一方面，虛假訴訟罪的既遂不以法院作出錯誤裁判、調解文書或執(zhí)行行為為要件。行為人企圖欺騙法院作出錯誤的裁判、調解文書的過程已然是對司法嚴肅性和權威性的挑釁，法院因此作出錯誤裁判、調解文書實際上是妨害司法秩序的加重情形。通常而言，法院需要耗費大量的司法資源去糾紛錯誤的裁判、調解文書。

代表最高人民法院觀點的《<刑法修正案（九）>條文及配套司法解釋理解與適用》中指出：“妨害司法秩序，主要是指無端挑起訴訟，導致司法機關多次進行審理，或者調查取證，耗費了大量司法資源，甚至導致人民法院作出錯誤裁判。[4]因此，認定虛假訴訟是否構成妨害司法秩序，應考量法院為此耗費司法資源的情況，例如以法院開庭審理及調查取證的次數(shù)作為衡量耗費司法資源的量化標準。至于具體的程度和標準，亟需最高人民法院、最高人民檢察院出臺司法解釋予以明確與細化?；貧w本案，林某、謝某某的捏造事實，屢次向兩級法院多次提起訴訟的行為，雖未導致法院作出錯誤裁判，但足以認定耗費大量司法資源，妨害司法秩序。

（二）單方侵害型虛假訴訟能夠成立詐騙罪

首先，2002年最高人民檢察院研究室《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》不屬于有權解釋。該答復為業(yè)務指導和建議性質，其本身不具有司法解釋的效力。且最高人民法院觀點認為：“詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪的手段多樣，通過虛假訴訟已經(jīng)非法占有他人財產(chǎn)或者已經(jīng)逃避合法債務的案例時有發(fā)生，給被害人造成重大損失，且社會影響惡劣，如果不依法懲治，并追繳違法所得，勢將放縱犯罪。而且，在最高人民檢察院研究室答復出臺后，各地已有不少生效判例已經(jīng)按詐騙罪定罪處罰，且裁判結果符合罪刑法定、罪刑相當原則，社會反應良好，理論界也普遍認同?！盵5]

其次，僅以虛假訴訟罪定罪不足以準確評價所有的單方侵害型虛假訴訟行為。虛假訴訟罪屬于妨害司法秩序罪，該罪侵犯的是復雜客體，其保護的第一位階是國家正常的司法秩序，其次是包括財產(chǎn)權在內的他人合法權益。通常，行為人實施單方侵害型虛假訴訟的，考慮到司法秩序這一客體在價值位階上高于公民個人權益，故應以虛假訴訟罪定罪處罰。[6]但虛假訴訟罪的最高檔法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，當行為人所侵害的財物數(shù)額巨大或特別巨大時，僅僅對其妨害司法秩序行為進行懲處，不能體現(xiàn)其嚴重侵害財產(chǎn)權的本質與社會危害性，難以體現(xiàn)“罪責刑相適應”的原則。

再者，從虛假訴訟罪的條文上理解，單方侵害型的虛假訴訟行為在成立虛假訴訟罪時并不排斥成立其他競合性罪狀?！缎谭ā返?07條之一第3款規(guī)定：“有第1款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”。可見，立法者肯定了在行為人既妨害了司法秩序，又侵害了他人財產(chǎn)法益情況下，根據(jù)刑法的相關規(guī)定，既構成虛假訴訟罪，也符合其他犯罪的犯罪構成的，屬于“一行為，侵犯數(shù)法益，構成數(shù)罪名”的想象競合犯。

最后，最高人民法院觀點支持單方侵害型虛假訴訟行為能夠成立詐騙罪。其一，最高人民法院《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時間效力問題的解釋》第7條第2款規(guī)定：“對于2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益……實施第1款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，根據(jù)修正前刑法應當以詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規(guī)定?！庇稍摻忉尶梢姡谔摷僭V訟罪出臺前，單方侵害型虛假訴訟行為依據(jù)侵害的客體不同可以分別以詐騙罪等罪名予以追究。其二，最高人民法院《關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第12條：“……虛假訴訟違法行為涉嫌虛假訴訟罪、詐騙罪、合同詐騙罪等刑事犯罪的，民事審判部門應當依法將相關線索和有關案件材料移送偵查機關?！庇稍撝笇б庖娍梢姡罡呷嗣穹ㄔ河^點認為，在虛假訴訟罪出臺后，單方侵害型虛假訴訟行為仍有可能構成詐騙罪，且不排斥虛假訴訟罪與詐騙罪競合的情況。

（三）本案應以詐騙罪論處

1.對本案林某、謝某某行為的罪名認定涉及跨法犯的法律適用。根據(jù)最高人民法院《關于<中華人民共和國刑法修正案（九）>時間效力問題的解釋》第7條第2款規(guī)定，在該修正案生效前的單方侵害型的虛假訴訟應當以詐騙罪追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規(guī)定。但本案被告人林某、謝某某虛假訴訟的行為開始于2015年上半年，即虛假訴訟罪出臺前，其虛假訴訟的行為結束于該法生效后，屬繼續(xù)犯（或持續(xù)犯）。關于該類持續(xù)犯罪的跨法犯處理，筆者認為應參照1998年12月2日最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》規(guī)定進行處理：對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應當適用修訂刑法一并進行追訴。因此，本案被告人應當適用《刑法修正案（九）》出臺后的規(guī)定一并定罪量刑。

2.本案系虛假訴訟罪與詐騙罪想象競合，其中詐騙罪法定刑較重，應當以詐騙罪論處。首先，林某、謝某某的行為在新修訂前應以詐騙罪處理，因其系繼續(xù)犯，依照修訂后的刑法其行為同時觸犯了虛假訴訟罪和詐騙罪。根據(jù)《刑法》第307條第3款規(guī)定，應當依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。其次，盡管目前沒有出臺司法解釋界定虛假訴訟罪“情節(jié)嚴重”的標準，本案林某、謝某某的虛假訴訟行為尚未導致法院作出生效法律文書，顯然不足以認定其妨害司法秩序情節(jié)嚴重。因此，林某、謝某某涉嫌虛假訴訟罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。最后，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“詐騙公私財物價值3千元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第266條規(guī)定的‘數(shù)額較大、‘數(shù)額巨大、‘數(shù)額特別巨大”。本案被告人詐騙金額35.6萬元，應屬數(shù)額巨大，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。犯罪未遂，可以從輕或減輕處罰。倘若對本案被告人林某、謝某某減輕處罰，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，與虛假訴訟罪的法定刑相同。

綜上，本案被告人林某、謝某某的行為涉嫌詐騙罪和虛假訴訟罪，因詐騙罪的法定刑不低于虛假訴訟罪的法定刑，應按照詐騙罪定罪量刑。

注釋：

[1]實踐中，有部分虛假訴訟不以當事人雙方的惡意串通為必要條件，其損害的是訴訟相對人的利益，本文稱之為“單方侵害型”虛假訴訟。

[2]參見孫榮杰、儲昱：《虛假訴訟罪的罪狀、形態(tài)與罪數(shù)問題》，載《人民檢察》2016年第11期。

[3]參見何婷：《虛假訴訟罪的司法適用問題研究》，載《法制博覽》2016年第1期（下）。

[4]沈德詠主編：《<刑法修正案（九）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第11頁。

[5]黃應生：《<關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2015年第23期。

[6]參見何剛杰：《淺談虛假訴訟罪的理解和法律適用》，載《法制博覽》2016年第9期（下）。